CC BY
266
трения вопроса внедрения «Наставления...» по экспертно-криминалистической деятельности на территории государств-членов Таможенного союза после обсуждения на межгосударственном уровне.
Библиографический список
1. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С. Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. - М., 1997. - 398 с.
2. Глазунова И.В. Теоретические и правовые аспекты участия эксперта в досудебном производстве по уголовным делам: по материалам ФТС России: дис. ... канд. юрид. наук. - Люберцы, 2009. - 269 с.
3. Жбанков В.А. Криминалистическая характеристика таможенных преступлений: монография. - М.: Изд-во Российская таможенная академия, 2013. - 144 с.
4. Информационные материалы о работе таможенных органов по противодействию незаконному
обороту наркотиков в первом полугодии 2014 года // Федеральная таможенная служба Российской Федерации. - М., 2014 [Электронный ресурс]. -Режим доступа: http://www.customs.ru/index. php?option=com_content&view=article&id=19678: 2014-&catid=54:2011-01-24-16-31-26&Itemid=1957 (дата обращения: 31.10.2014)
5. Портал правовой статистики: Генеральная прокуратура Российской Федерации. - М., 2014 [Электронный ресурс]. - http://crimestat.ru/ analytics/ (дата обращения: 31.10.2014).
6. Приказ ФТС России от 13.05.2011 № 902 «Об утверждении Положения о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении».
7. Приказ ФТС России от 29.12.2012 № 2690 «Об утверждении Порядка непрерывного экспер-тно-криминалистического обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов».
8. Яблоков Н.П. Криминалистика. - М.: Юрист, 2003. - 376 с.
УДК 34
йосифова Таня Николова
доктор права, доцент, руководитель кафедры Частноправовых наук Университет национального и мирового хозяйства, г. София, Болгария
tiossifova@gmail.com
принцип договорной СПРАВЕДЛИВОСТИ
Автор статьи подробно рассматривает принцип договорной справедливости в современном обязательственном праве, начиная рассуждения с определения понятия «справедливость». В статье идет речь о свободе заключения договора и ее видоизменениях, а также о том, в каких направлениях она подвергается корректировке (приоритетная защита интересов наиболее слабой с экономической точки зрения стороны в правоотношении, факт наличия переговоров как необходимого подготовительного этапа для заключения договора, прозрачное содержание договоров). Автор касается двух аспектов понимания договорной справедливости (процедурная справедливость и материальная справедливость), оценивает российское и болгарское законодательство с точки зрения наличия в нем договорной справедливости.
По мнению автора статьи, принцип свободы заключения договора не может быть успешно заменен, и нет необходимости его замены принципом договорной справедливости. Эти принципы должны дополнять друг друга, а не противопоставляться.
Называя и анализируя отдельные законодательные положения, автор статьи доказывает, что принцип договорной справедливости в болгарском праве существует. Однако его содержание необходимо определять, учитывая цель, поставленную законодателем и только в рамках, необходимых для достижения поставленной цели. Договорная справедливость не должна пониматься как объективная эквивалентность обязательств при возмездных договорах.
Ключевые слова: договорная справедливость, принцип свободы заключения договора, правовой принцип, законодательство, болгарское обязательное право.
В самой дефиниции права на латинском языке присутствует слово «справедливость». Право - это искусство о справедливом и добром (jus est ars aequi et boni). Однако в наши дни можно увидеть разные определения понятия «справедливость» в отдельных отраслях права. В российской правовой доктрине обоснованно отмечается, что «усложнение социальных процессов и возникающих на этой основе новых задач управления приводит к тому, что право активно воздействует на формирование, совершенствование общественных отношений и социальных структур, что сопровождается развитием и усложнением юридическкой формы и усилением правотворческой деятельности» [3, с. 43].
Принципы автономии воли и свободы заключения договора закреплены в статье 9 болгарского Закона об обязательствах и договорах. Стороны договора своими волеизъявлениями определяют его содержание, поскольку оно не находится в противоречии с императивными правовыми нормами и добрыми нравами. В соответствии с постулатами экономического либерализма, решения по договору принимаются теми лицами, которые непосредственно связаны с действием договора. Поэтому существует большая вероятность, что договоры будут отвечать их потребностям и желаниям. В противном случае, если содержание договора не отвечало бы желаниям тех лиц, которые его заключают, самого договора просто бы не было [11, р. 31]. Но
236
Вестник КГУ им. H.A. Некрасова «iv- № 6, 2014
© Йосифова Таня Николова, 2014
если стороны однажды выразили валидное согласие, то договор обязывает их соблюдать его, т.е. свобода заключения договора узко связана с его обязательственной силой.
Свобода заключения договора в современных отношениях
Свобода заключения договора в настоящее время видоизменилась и в современных правоотношениях подвергается коррекциям в нескольких направлениях.
Во-первых, наблюдается приоритетная защита интересов наиболее слабой с экономической точки зрения стороны в правоотношении - потребителя, работника. Задача современного права - обеспечить социальную справедливость, при этом более сильная в экономическом плане сторона обязывается соблюдать интересы слабой стороны [13, р. 332].
Во-вторых, в ряде случаев до заключения договора отсутствуют подлинные переговоры (необходимый подготовительный этап для заключения договора), более того, иногда наблюдается договорное принуждение, которое может возникать как перед предварительным определением условий договора, так и после этого. Договорное принуждение выражается или в обязательстве договариваться, или в обязательстве выполнять, несмотря на отсутствие воли заключения договора. Примерами могут служить договоры, которые заключаются при принудительном отчуждении недвижимости в целях удовлетворения государственной потребности, или присоединение к коллективным договорам, где содержание предварительно установлено и субъект может только выбирать присоединиться или нет к договору.
В-третьих, содержание договоров на современном этапе становится все более сложным и трудно понятным не только для потребителей, но и для малого и среднего бизнеса. Клаузулы договоров при общих условиях нередко изготовляются предварительно экономически сильнейшей стороной, так что другая сторона практически не участвует в процессе переговоров. Возможно, содержание договора или часть его предварительно установлены публично-правовым субъектом - например, при общественных заказах, где определены параметры цен товаров и услуг. Возможно также и принуждение к заключению договора, где воли одной стороны не хватает - например, общественный перевозчик обязан заключить договор на условиях, предусмотренных законом или исполнительным агентством [12, р. 16].
Понятие о договорной справедливости
В доктрине договорная справедливость понимается в двух аспектах.
С одной стороны как процедурная справедливость. Договор справедлив, если соблюдены
все процедурные правила, которые гарантируют свободное формование воли каждой стороны. То есть, если каждая сторона действует свободно и независимо от влияния другой стороны или третьего лица, договор валидно заключён [4, с. 68]. Сюда входят требования о дееспособности и возможности стороны понимать и руководить своими поступками, отсутствие ошибки, обмана, угрозы, вынуждения распорядиться своей вещью дёшево в силу тяжёлых обстоятельств (laesio enormis) [5, с. 88]. Институт уничтожимости (отменимости) договора является гарантом соблюдения процедурной справедливости. При наличии порочных волеизъявлений из-за ошибки, обмана, угрозы, недееспособности, как и при 1ае&'ю enormis, договор является уничтожаемым (отменимым). Только суд может уничтожить договор с обратной силой.
С другой стороны, договорная справедливость понимается как материальная справедливость. Она связана с процедурной справедливостью и относится к содержанию договора, а при возмездных договорах, по мнению некоторых авторов, выражается в эквивалентности обязательств и воспрещении неосновательного обогащения. По этому мнению, когда договор заключён при соблюдении всех требований его заключения, тогда и обязательства должны быть эквивалентными. И наоборот - эквивалентность обязательств есть косвенное доказательство (индиция), что стороны были независимыми в процессе заключения договора. Это утверждение, однако, легко может быть опровергнуто. Возможно, что стороны были независимыми в процессе заключения договора, а обязательства были неэквивалентными, как и наоборот - обязательства были эквивалентными, а процесс заключения договора был порочным [4, с. 67].
В болгарском обязательственном праве отсутствует ясно сформулированный принцип договорной справедливости. Так что договорную справедливость можно определить как правовой принцип, а не как принцип права [3, с. 44]. Отдельные законодательные решения говорят о том, что он воспринимается главным образом в его процессуальном аспекте.
Таковы правила о преддоговорной ответственности по ст.12 болгарского Закона об обязательствах и договорах, согласно которому при ведении переговоров стороны должны действовать добросовестно. В противном случае они обязаны возместить убытки. Другой пример представляют положения Закона защиты потребителей, которые предусматривают дополнительные обязанности торговцев - информировать потребителей, эти-кетировать товары и др., запрещение нелояльной конкуренции по Закону о защите конкуренции. В ст. 210 Закона об обязательствах и договорах улаживается право покупателя отказаться от договора купли-продажи, если пространство проданно-
го имущества на одну десятую больше или меньше указанного в договоре (actio de modo agri). В этой гипотезе законодатель имеет в виду объективное несоответствие между обязательствами по договору, даёт возможность одной из сторон освободиться от него. Это один из примеров договорной справедливости в материально-правовом аспекте.
Что понимается под «договорной справедливостью»?
В доктрине ставится вопрос о том, назрел ли момент для того, чтобы принцип свободы заключения договора заменил принцип договорной справедливости, так как цель современного договорного права заключается в обеспечении договорной справедливости [13, p. 331]. Принимается, что современного человека трудно определить как личность, способную предусмотреть и оценить последствия своих действий. Задача современного договорного права - обеспечить договорную справедливость, так как договор рассматривается как средство содействия, при котором необходимо, чтобы каждая из сторон позаботилась об интересах другой стороны [13, p. 332]. Договор понимается как правовая связь, основанная на сотрудничестве, с учётом интереса контрагента и справедливости. Указывается, что таким образом было бы достигнуто лучшее распределение рисков между сторонами по договору и обществом в целом [13, p. 333].
Договор уже не заключается между субъектами с одинаковой экономической мощью, и слабейшая сторона договора должна быть защищена. Одним из средств достижения подобной защиты является обязанность предоставления предварительной информации как требование процедурной справедливости. Процедурная справедливость могла бы быть усовершенствована посредством введения новых норм либо расширительного толкования существующих норм, которые касаются основания уничтожимости (отменимости) договора, при этом без изменения существующих правовых уложений [5, с. 91].
Договорная справедливость могла бы рассматриваться как возможность суда вмешиваться в договорные правоотношения, как осуществление контроля за его содержанием. Примером может быть случай с относительно определёнными нормами и генеральными клаузулами - например, понятие о добросовестности, добрых нравах (ст. 12, ст. 63 Закона об обязательствах и договорах). В этом случае, однако, можно было бы затронуть вопрос о нанесении ущерба основному постулату автономии воли, речь идет о запрещении суда делать пересмотр или изменение воли сторон договора [5, с. 92-94], поскольку как суд, так и третье лицо не могут вмешиваться в договорные отношения между сторонами, точнее, суд не может вмешиваться в договорное отношение, чтобы оценить хозяйственное равновесие обязательств и исправить его.
В Проекте об общей референтной рамке указывается, что в некоторых случаях тест о "честности" (fairness) будет достаточным для защиты более слабой стороны. Если данная клаузула нечестна, ввиду конкретных обстоятельств она не сможет обязывать более слабую сторону [10, p. 66].
Мы считаем, что принцип свободы заключения договора не может быть заменён успешно и нет необходимости его замены принципом договорной справедливости. Эти принципы должны дополнять друг друга, а не противопоставляться. «При этом правовые принципы и принципы права находятся во взаимной зависимости, дополняют и развивают природу и сущность друг друга, несут в себе отдельные черты каждого» [3, с. 44]. Принципы автономии воли и свободы заключения договора остаются основными руководящими началами при заключении договора и его толковании в болгарском действующем праве. Навязывание ограничений в процессе заключения договора, бесспорно, скажется на автономии воли и на свободе заключения договора, в результате это может привести к их ограничению. Эти ограничения призваны сбалансировать правовое положение обеих сторон договора.
Как мы уже увидели на примере отдельных законодательных положений, принцип договорной справедливости в болгарском праве существует. Вопрос, однако, состоит в определении его содержания. Предлагается введение в законодательство такого принципа, сообразно которому при возмездных договорах необходима объективная эквивалентность обязательств [4, с. 69]. Принятие подобной точки зрения означало бы, что в каждом случае возможно пренебрегать волей сторон договора, которые субъективно определяют стоимость и вид своих обязанностей. В дополнение можно сослаться на опыт англо-американского права, которое требует наличие "consideration" (встречного удовлетворения), чтобы договор мог быть принудительно выполнен. Стороны свободно определяют содержание consideration и достаточное наличие номинальной consideration. Только отсутствия эквивалентности обязательств недостаточно, чтобы привести к материальной несправедливости. Необходимо наличие и других факторов, например, злоупотребление экономическим положением одной из сторон, отсутствие предварительной информации о договоре, когда сторона находится в неравноправном положении, порочное волеизъявление стороны (например, при laesio enormis). На самом деле столь резкое разграничение между двумя аспектами договорной справедливости не делается. Указывается, что чем больше несоответствие между обязательствами сторон договора, тем больше вероятности, что суд объявит его недействительным на основании процедурного недостатка [8, pp. 125-126]. Думается, нет необходимости во всех случаях искать объективную
238
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «iv- № 6, 2014
эквивалентность обязательств при возмездных договорах, потому что таким образом можно изменить договорное содержание и придать ему смысл, которого стороны не желали, при положении, что нет общественного интереса, который оправдывал бы подобное изменение. Таким образом, сместится фокус регулирования правоотношения: регулирующая функция принадлежит законодателю, а не сторонам договора, которые по презумпции лучше знают свои интересы, и в результате этого в сфере частного права законодатель предоставляет им самую большую свободу при принятии решения. Частное право имеет задачу защитить и организовать индивидуальные интересы, и при выполнении этой задачи наибольшее значение для этих интересов имеют наблюдение, оценка и решение самих лиц [1, с. 1].
Принцип договорной справедливости нацелен на восстановление нарушенного равновесия между сторонами как в процессе заключения договора, так и в качестве коррекции правовых последствий валидно заключённого договора, т.е. в его содержании. Потому что современные правовые системы не могут брать под свою защиту каждый договор, невзирая на его содержание, только по той причине, что он оформлен в результате соблюдения нормальных правил предложения и принятия [13, р. 332]. Вмешательство законодателя должно быть общественно оправданным и основываться на достойном для защиты интересе. Этот интерес может быть основан на защите общественного порядка и морали, однако в этих случаях договор не произведёт действия, если противоречит им. В других случаях необходимость вмешательства законодателя может быть вызвана необходимостью взять под свою защиту определённые категории лиц, которые не располагают одинаковой с контрагентом договорной мощью - потребителя, рабочего и других - таким образом, компенсируя договорную мощь другой стороны. Эти нормы-коррективы имеют лимитированное поле применения, они являются исключением и не могут толковаться расширительно.
Важно не забывать, что независимо от изменений в социально-экономическом развитии общества, конструкция договора остаётся весьма устойчивой [2, с. 14]. В основе договора стоит согласие его сторон, поэтому в гражданском праве преобладает число диспозитивных норм. Как указывают российские учёные М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, ограничения автономии воли законодателем при заключении договора с помощью введения императивных норм может преследовать три цели. Первая цель - защитить более слабую сторону в правоотношении. Вторая цель - защитить интересы третьих лиц (прежде всего, реальных или потенциальных кредиторов), так как таким образом гарантируется устойчивость граж-
данского оборота в целом. Третья цель - защитить действующий в стране правопорядок и другие, имеющие особую значимость ценности. В первую группу попадают случаи уничтожимости (отмени-мости) договора laesio enormis, право суда уменьшить неустойку, если она чрезмерно большая по сравнению с наступившим ущербом. Ко второй группе относится Паулианов иск, необходимость согласия кредитора на смену его должника, при трансфере торгового предприятия - обязанность уведомления кредиторов. Третья группа учитывает, что ещё в римском праве существовали нормы, которые объявляли недействительными договоры, которые противоречили не только правопорядку, но и общественным нравам [2, с. 92]. Сюда входят требования о форме сделок, противоречие морали и добрым нравам.
Важно чтобы вмешательство законодателя было минимальным - только в рамках, необходимых для достижения поставленной цели. В наше время наблюдается тенденция сверхрегуляции определённых гражданских правоотношений, которая вызывает беспокойство. Взять, например, Проект Регламента общеевропейского права продаж [7]. Производит впечатление предельное увеличение защиты потребителей, которая содержится в Регламенте. Запрещённый список неравноправных клаузул (ст. ст. 82-85 Проекта) в договорах с потребителями ещё длиннее тех, которые восприняты в Директиве относительно неравноправных клаузул в потребительских договорах [6]. В доктрине указывается, что предусмотренная защита потребителей сделала бы Регламент непривлекательным для бизнеса и оттолкнула бы его от заключения договоров по Регламенту [9, с. 268].
В заключении считаю уместным привести цитату из учебника М.И. Брагинского и В.Ы. Витрян-ского «Договорное право»: «Сосуществование диспозитивных и императивных методов регулирования рынка служит, таким образом, непременным условием его нормального функционирования. В этой связи гипертрофия диспозитивных норм, как и любая иная, не является достоинством законодательства. Не случайно, отмечая диспозитив-ный характер большинства норм американского договорного права, В.П. Мозолин и Е.А. Фарнсворт в совместно написанной ими книге усматривали в этом одновременно источник как силы, так и слабости американского права» [2, с. 98].
Библиографический список
1. Апостолов И. Правни сделки с действие върху чужд правен кръг. - С.: Печатница С.М. Стайков, 1937.
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. I. Общие положения. - М.: Статут, 2007.
3. Груздев В. Правовые принципы и правовые состояния в механизме правого воздействия // Лич-
ность, право, власть в современной России. Сборник тезисов докладов. Т. II. - Кострома, 2011.
4. Калайджиев А. Облигационно право. Обща част. - С.: Сиби, 2013.
5. Митев Кр. Теориите за обяснение на договора и неговото съдържание и някои техни отражения в българското облигационно право // Юбилеен сборник 15 години Юридически факултет на Плов-дивския унвиерситет, Пловдив: Университетско издателство "Паисий Хилендарски", 2007.
6. Директива 93/13/ЕИО Совета 5 апреля 1993 год, ОВ n° L 095, 21/04/1993. - С. 29-34.
7. COM (2011) 635 final.
8. Koetz H. Flessner A. European contract law. -Oxford: Clarendon press, 1997. - Р. 125-126.
9. Posner E. The questionable basis of the common European sales law: the role of an optional instrument in jurisdictional competition, in: Common market law review 50: 261-276/ 2013, p. 268.
10. Principles, Definitions and Model Rules of European Private law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline edition. Ed. by von Bahr, Chr., E. Clive and H. Schulte-Nölke, Sellier, 2009.
11. Terré F., Simler P., Lequette Y. Droit civil. Les obligations. - Paris: Dalloz, 2002.
12. Von Mehren A. International Encyclopedia of Comparative law, Volume VII Contracts in General, Chapter One, A General View of Contract, The Hague-Boston-London, 1982.
13. Zweigert K., Koetz H. An Introduction to Comparative Law, Clarendon press. - Oxford, 1998.
240
Вестник КГУ им. H.A. Некрасова «iv- № 6, 2014
