CC BY
22УДК 34
ISSN: 2542-0259
© Российское конкурентное право и экономика, 2020
Применение принципа добросовестности при доказывании картельных соглашений на торгах
Тимошенко А. С.,
Санкт-Петербургский государственный университет, г. Санкт-Петербург, ФАС России, г. Москва
Аннотация
В статье рассматриваются вопросы толкования и применимости в конкурентном праве и в антимонопольной правоприменительной практике цивилистического принципа добросовестности.
Подвергнут критике теоретический взгляд на понятие добросовестности как на несовместимое с природой публичного права.
Исследована правоприменительная практика по делам о нарушении антимонопольного законодательства участниками антиконкурентных соглашений, повлиявшая на формирование ключевых судебных позиций, связанных с оценкой соблюдения принципа добросовестности участниками торгов.
По результатам исследования сделан вывод о том, что гражданско-правовой принцип добросовестности одновременно является общим принципом конкурентного права как комплексной отрасли права, сочетающей публичные и частные начала правового регулирования.
Отмечено, что использование данного принципа для правовой оценки действий участников картельных соглашений на торгах является не только важным инструментом противодействия картелизации государственных и муниципальных закупок, но и средством формирования деловой этики предпринимательских отношений, отвечающей общественным интересам.
Ключевые слова: добросовестность, злоупотребление правом, гражданское право, конкурентное право, картели, торги.
Применение принципа добросовестности при доказывании картельных соглашений на торгах
Application of the principle of good faith in proving cartel agreements 3t tenders
Aleftina S. Tymoshenko,
St. Petersburg State University, St. Petersburg, FAS Russia, Moscow
Annotation
The article discusses the issues of interpretation and applicability in competition law and in antitrust law enforcement practice of the civil law principle of good faith. The theoretical view of the concept of good faith as incompatible with the nature of public law is criticized.
The law enforcement practice in cases of violation of antitrust laws by participants of anticompetitive agreements was studied, which influenced the formation of key judicial positions related to assessing compliance with the principle of good faith by bidders. According to the results of the study, it was concluded that the civil law principle of good faith is at the same time a general principle of competition law as an integrated branch of law combining public and private principles of legal regulation.
It is noted that the use of this principle for legal assessment of the actions of participants in cartel agreements at tenders is not only an important tool to counteract cartelization of state and municipal procurements, but also a means of creating a business ethics of entrepreneurial relations in the public interest.
Keywords: good faith, abuse of law, civil law, competition law, cartels, procurement.
Проблемам толкования и применения гражданско-правового принципа добросовестности, закрепленного в ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее — ГК РФ), в антимонопольной практике посвящено значительное число научных публикаций [1; 2, с. 44; 3, с. 14—16].
Хозяйствующий субъект, реализуя в своей деятельности принадлежащие ему субъективные права, может выйти за их пределы и затронуть права другого субъекта или публичные интересы, а при заведомом игнорировании этих интересов — злоупотребить правом.
В ст. 10 ГК РФ установлен запрет на заведомое (осуществляемое сознательно, заранее известное) недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Из этой дефиниции усматривается, что это достаточно широкое понятие, хотя в самой норме указаны только два вида недобросовестного поведения, представляющие, скорее всего, наибольшую опасность для общества: так называемая шикана2 (осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу) и действия в обход закона с противоправной целью (к примеру, осуществление формально законных действий, приводящих к незаконному результату).
Понятие недобросовестного использования хозяйствующим субъектом гражданских прав применяется антимонопольным органом при квалификации действий субъекта в случаях ограничения конкуренции или злоупотребления своим доминирующим положением на рынке, на что прямо указывает ст. 10 ГК РФ.
1
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018, с изм. от 03.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.06.2019) // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст. 330.
От фр. chicaner — мучить из-за преувеличенных мелочей.
Сегодня, когда добросовестность участников правоотношений закреплена в ГК РФ как принцип, полагаем, что есть возможность его применения и к другим составам антимонопольных правонарушений, а не только в вопросах, касающихся запретов на недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.
Это тем более верно, что категория добросовестности как общее начало (принцип) развития конкуренции была введена Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) прежде внесения соответствующих изменений в ГК РФ в форме запрета на недобросовестную конкуренцию.
По этой причине трудно согласиться с некоторыми юристами, которые сходятся в том, что добросовестность как отраслевой принцип гражданского права не может быть применена к иным правоотношениям, в частности, где одним из участников является антимонопольный орган. Эта позиция вытекает из общего постулата о том, что «понятие добросовестности просто несовместимо с природой публичного права» и «в публичном праве мыслим единственный порок деяния — объективная неправомерность» [4, с. 18—20].
Этот подход был признан несостоятельным еще в начале XX в. [5, с. 24]. Следует также учитывать, что антимонопольное законодательство как отрасль законодательства, в основе которой лежит конкурентное право, как комплексная отрасль права [6, с. 8], содержит часть специальных норм, закрепленных в гражданском законодательстве, регулирует поведение хозяйствующих субъектов именно как участников гражданских правоотношений.
Сама постановка вопроса о применимости принципа добросовестности по делам, связанным с осуществлением антимонопольного контроля в сфере государственных закупок, обусловлена сложностью доказывания в судах картельных соглашений, касающихся повышения, снижения, поддержания цен на торгах [7, с. 279—556].
Это отчасти связано с тем, что сами нормы об антиконкурентных соглашениях сформулированы законодателем, на наш взгляд, весьма неудачно — в Законе о защите конкуренции не определено понятие торгов применительно к предмету регулирования данного Закона, не названы отличия картеля на товарном рынке и картеля на торгах, диктующие разные подходы к доказыванию этих составов. Эти отличия обусловлены разными целями, которые ставят перед собой участники картелей (в первом случае — это недопущение, ограничение и устранение конкуренции, а во втором — отказ от конкуренции внутри группы участников сговора с целью обеспечения победы на торгах одного из них).
Все перечисленное выше затрудняет доказывание наличия в действиях участников торгов признаков и состава антиконкурентного соглашения.
Обоснованность применения принципа добросовестности при рассмотрении данной категории дел обусловлена также прямым указанием на него в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о закупках).
Так, ч. 2 ст. 8 Закона о закупках предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок, выполнения работ, оказания услуг3.
Иными словами, для того, чтобы заказчику выявить лучшие условия предложений, ему нужно оценить соблюдение принципа добросовестной конкуренции (ценовой и неценовой) всеми участниками закупок.
Согласно позиции Арбитражного суда Центрального округа по делу № А 36-9469/2016, «принцип добросовестности ведения хозяйственной деятельности субъектами предпринимательской деятельности, в том числе закрепленный в ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к защите конкуренции, указан и в специальном законе, регулирующем закупки для государственных и муниципальных нужд, следовательно, является одним из критериев проверки закупочных процедур на предмет соблюдения этого принципа в аспекте соблюдения правопорядка в сфере конкуренции»4.
Например, ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которыми предусмотрен иммунитет в части преследования за ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами, образующими группу лиц, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица либо одним из хозяйствующих субъектов установлен косвенный контроль над другим юридическим лицом путем возможности определять решения двумя способами: распоряжение более чем 50% голосующих акций (долей) установочного (складного) капитала или осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Ряд судов исходит из буквального толкования данной нормы, указывая на то, что хозяйствующие субъекты не отвечают признакам группы лиц, указанным в ч. 8 данной статьи, следовательно, не освобождены от запретов, установленных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В других случаях суды, не учитывая положения данной нормы, исходят из того, что в данном случае применима общая норма, установленная ч. 1 ст. 9 Закона
3 Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. № 14. Ст. 1652.
4 Постановление Арбитражного суда Центрального округа по делу № А 36-9469/2016. http://www.consultant.ru/law/ Ьс^осз/?и^_зоигсе=зрз (Дата обращения: 17.03.2020).
Применение принципа добросовестности при доказывании картельных соглашений на торгах
о защите конкуренции относительно понятия группы лиц, поскольку из содержания договора следует, что фактически установлен контроль одного участника над вторым, что по правовому содержанию и юридическим последствиям является не менее значимым в сравнении с тем, что указано в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
В свою очередь данный вывод является основанием для распространения на этих хозяйствующих субъектов исключений, приведенных в ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции5.
Из содержания ряда судебных актов усматривается, что скоординированное поведение участников на торгах является допустимым в случаях, когда: а) когда нет других участников на торгах, а значит, снижение цены вообще могло не произойти; б) когда организации — участники сговора входят в одну группу лиц при наличии квазидоговорных отношений (агентских, доверительного управления, оказания управленческих услуг и т. п.). Следовательно, такие хозяйствующие субъекты не являются на период действия договора конкурентами, действуют в едином экономическом интересе и не преследуют цели выиграть торги.
При таком подходе прослеживается поддержка судами доводов участников аукционов относительно того, что заключение контракта на наиболее выгодных для них условиях является обычным поведением участника хозяйственного оборота, основной целью которого является получение прибыли, данный вывод прямо вытекает из содержания ст. 2 ГК РФ.
Анализируя содержание изложенных выше судебных актов на предмет наличия и оценки судом доводов хозяйствующих субъектов, участвующих в картеле (отсутствие отрицательных последствий от заключения соглашения, недоказанность антимонопольным органом экономического эффекта для участников картеля от выигранных торгов, наличие квазидоговора, предоставляющего иммунитет от преследования за заключение антиконкурентного соглашения (можно предположить, что эти доводы будут только множиться), а в целом — оправданность), с точки зрения хозяйствующего субъекта любых его действий при провозглашенной цели получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности можно прийти к выводу, что данные возражения можно оценить только с позиции добросовестного или недобросовестного поведения всех участников закупок. В противном случае сложное и ресурсоемкое расследование картелей становится бесполезным.
В то же время, если с этой точки зрения анализировать судебные решения по данной категории дел, в которых
5 См., например: Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2019 № 307-КГ18-24131 по делу № А52-3855/2017. http://www.
сопБииапМ-и/^/1"1С^осз/?1^т_зоигсе=зрз (Дата обращения: 17.03.2020).
были поддержаны выводы антимонопольного органа, то можно увидеть в них важные правовые позиции.
По таким делам судами тщательно оценивается поведение участников аукциона с точки зрения поэтапно развивающейся на торгах реальной конкурентной борьбы, которая (следуя позиции суда) не должна быть мнимой, борьба должна происходить между всеми участниками с учетом времени и места совершения соответствующих действий. При этом суды учитывают особенность происходящего деяния именно на электронных аукционах: все действия участников группы лиц происходят достаточно быстро по времени, все происходящее локализовано в одном месте. Судами анализируется содержание аукционных предложений, их результативность при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам.
Иными словами, при проверке закупочной процедуры судами оценивается реальное взаимодействие всех участников торгов и соблюдение ими принципа добросовестности с точки зрения объективных экономических интересов.
После тщательного анализа совокупности представленных антимонопольным органом доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения, при констатации нетипичного поведения участников группы на торгах (в то время как разумных объяснений такому поведению со стороны участников антиконкурентного соглашения не приведено), суды приходят к выводу о достаточности представленных доказательств для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции6.
Так, по делу № А44-185/2017 в действиях девятнадцати участников аукциона (из них 11 образуют группу лиц) антимонопольным органом были выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. При этом ими при совместном участии в электронных аукционах реализовывались две стратегии поведения.
Первая стратегия заключалась в отказе от внесения ценовых предложений. Такое пассивное поведение, заключающееся в подаче одного или двух ценовых предложений с минимальным снижением, по мнению суда кассационной инстанции, не свидетельствовало о наличии реальной конкурентной борьбы между участниками,
См., например: Постановление Арбитражного суда СевероЗападного округа от 12.03.2018 № Ф07-16015/2017 по делу № А44-185/2017; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 № Ф10-4442/2017 по делу № А36-9469/2016; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2018 № Ф07-15086/2017 по делу № А21-7840/2016; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 № Ф07-1312/2015 по делу № А42-2564/2014. http://www.consultant.ru/law/hotdocs/?utm_ 8оигсе=БрБ (Дата обращения: 17.03.2020).
а говорило о формальном характере участия данных
хозяйствующих субъектов в аукционах, где «имитируется конкурентная борьба». Кроме того, суд указал, что участники не подтвердили экономическую целесообразность такого пассивного поведения.
Реализация второй стратегии (стратегия ценовой дезориентации участников торгов) применялась группой лиц только в том случае, когда в торгах принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не являющиеся сторонами антиконкурентного соглашения. Со стороны ряда участников, заведомо знавших об отклонении их заявок в связи с несоответствием второй части заявок требованиям аукционной документации, происходило резкое снижение цены контракта, в результате чего добросовестные участники торгов оказывались дезориентированы (утрачивали объективные ориентиры честной ценовой борьбы) и прекращали внесение ценовых предложений. В последний момент хозяйствующий субъект вносил свое ценовое предложение незначительно ниже ранее предложенного иным, добросовестным участником аукциона и таким образом становился победителем.
Кроме отмеченного выше, при рассмотрении данного дела судом было учтено, что данные хозяйствующие субъекты (участники картеля) практически не осуществляют реальной предпринимательской деятельности, поскольку отсутствуют транзакции денежных средств от контрагентов, а внутри такой группы происходят операции по счетам по предоставлению беспроцентного займа для внесения обеспечения заявок на участие в аукционах. Все это, по мнению суда, свидетельствует о направленности действий юридически независимых лиц на достижение общей цели и не может быть разумно интерпретировано случайным стечением обстоятельств, что указывает на наличие антиконкурентного соглашения.
По другому делу № А36-9469/2016 судом кассационной инстанции в постановлении от 27.11.2017, отменившем решения нижестоящих судов, также произведена подробная оценка модели поведения всех участников антиконкурентного соглашения. Судом отдельно подчеркнуто, что входит в бремя доказывания антимонопольным органом в случае реализации модели поведения, выработанной участниками в результате сговора. Доказывание заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов.
Далее суд указал, что необходимо выявлять достижение промежуточных целей участников картеля, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, тем самым анализируются ход процедуры, ее промежуточные и итоговые результаты.
И в конечном итоге, эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников.
Другим важным выводом суда является то, что в отличие от антиконкурентного соглашения, заключенного на товарных рынках, применительно к торгам антимонопольный орган должен доказать наличие последствий сговора как результата, к которому участники картеля стремятся, а именно к отказу от конкуренции между участниками картельного сговора для обеспечения победы на торгах одного из участников на наиболее выгодных всем участникам сговора условиях.
Установление в решениях судов таких фактов, как отсутствие деловой цели у участников антиконкурентного соглашения и экономической целесообразности такого поведения, формальное участие в торгах хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, имитация конкурентной борьбы, есть установление юридически значимых признаков недобросовестного поведения, отрицающего добросовестность как принцип в деятельности участников гражданских правоотношений.
Согласно п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», положения ГК РФ и иных актов, содержащих нормы гражданского законодательства, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами (принципами) гражданского законодательства, закрепленными в ст. 1 ГК РФ7.
Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.
На наш взгляд, Верховный Суд РФ закрепил очень важные положения, исходя из которых можно предположить следующее: когда хозяйствующий субъект ссылается на то, что такое его поведение (пассивное, формальное, мнимое) на аукционах является нормальным и объяснимым, поскольку преследует благую цель — как можно быстрее заключить сделку, чтобы начать осуществлять свою основную цель в виде получения прибыли, при этом игнорируя права и законные интересы добросовестных участников аукционов, — это и есть злоупотребление правом.
Разумеется, в своих судебных актах суд должен отразить, какие действия участников на торгах являются добросовестными, почему поведение данного участника дефектно, где он уклонился от стандарта добросовестного поведения. Таким образом, суды сегодня, следуя разъяснениям Верховного Суда РФ, должны выработать
7 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 8.
Применение принципа добросовестности при доказывании картельных соглашений на торгах
стандарт добросовестного поведения. Соответственно, другая сторона (в данном случае — антимонопольный орган), ссылающаяся на недобросовестное поведение нарушителя, должна предложить суду модель добросовестного поведения участника торгов как участника гражданских правоотношений, разумность действий которого подразумевается и ожидается как от любого (нормального, среднего) участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.
Такое прочтение п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 потребует от антимонопольного органа глубокого осмысления стандарта добросовестного поведения на торгах и тщательной оценки выбранной участниками торгов модели поведения, затем подробного описания в решениях фактических обстоятельств того, что происходило на торгах и сравнения выбранной участниками антиконкурентного соглашения модели поведения с моделью (стандартом) поведения добросовестных участников, которые пришли на торги с определенной целью. Какой целью? Победить в торгах в честной конкурентной борьбе за снижение цены, имея реальные возможности для исполнения предлагаемого контракта.
Для решения поставленной задачи упорядочивания и определенности в практике применения принципа добросовестности потребуется высокая подготовка и ответственность всех сторон судебного процесса. На прошедшей в начале 2019 г. в Санкт-Петербургском государственном университете конференции, посвященной принципу добросовестности в современном праве, М. З. Шварцем был поставлен вопрос о возможной коллизии между понятием принципа добросовестности в гражданско-правовых отношениях и добросовестности как принципа конкуренции. При этом была сделана ссылка на п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, где содержится разъяснение, согласно которому судам при оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.
В случае когда речь идет о торгах, на которых разыгрывается борьба за ограниченные ресурсы, должен ли участник, на глазах которого происходит жесткая борьба, учитывать права и законные интересы другой стороны — его конкурента? Ожидается ли от него такое добросовестное поведение? Нет ли противоречия между понятием добросовестности, раскрытым в Законе о защите конкуренции, и понятиями добропорядочности, разумности и справедливости? От ответа на этот далеко не праздный, по нашему мнению, вопрос прямо зависят качество деловой этики в предпринимательских отношениях и успехи экономического развития страны.
Выводы
1. Цивилистический принцип добросовестности, согласно которому не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав одновременно, является общим принципом конкурентного права как комплексной отрасли права, сочетающей публичные и частные начала правового регулирования.
2. Использование принципа добросовестности для правовой оценки действий участников картельных соглашений на торгах является важным инструментом противодействия картелизации государственных и муниципальных закупок и гарантией формирования правильной деловой этики в сфере предпринимательских отношений. ■
Литература
1. Егорова М. А. Гражданско-правовые последствия нарушений антимонопольного законодательства: монография. М.: Юстицинформ, 2020. 408 с.
2. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2007. 256 с.
3. Новиков М. В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом: вопросы соотношения // Конкурентное право. 2017. № 1. С. 14—16.
4. Белов В. А. К вопросу о недобросовестности налогоплательщика: критический анализ правоприменительной практики. М.: Волтерс Клувер, 2006. 96 с.
5. Hedemann J. W. Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gefahr fur Recht und Staat. Tubingen, 1933. S. 24.
6. Максимов С. В. Семь аргументов в защиту научной специальности «Конкурентное право» // Российское конкурентное право и экономика. 2017. № 4.
7. Картели и другие антиконкурентные соглашения. Комментарии судебной практики. Книга первая / Под ред. А. Ю. Кинева. М.: Дело. РАНХиГС, 2015. 556 с.
Сведения об авторе
Тимошенко Алефтина Сергеевна: заведующая кафедрой правовой защиты экономической конкуренции Санкт-Петербургского государственного университета, помощник руководителя ФАС России, заслуженный юрист Российской Федерации, судья в отставке Контактная информация:
Адрес: 199106, г. Санкт-Петербург, 22-я линия В. О., д. 7, 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11 Тел.: +7 (495) 755-23-23 E-mail: to78-timoshenko@fas.gov.ru
