CC BY
26
ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ШАРИАТА В ПРАВЕ ОАЭ И АНГЛИИ
Федчук Валерий Дмитриевич,
к.ю.н., доцент
Legal Advisor of Managing Director, Secretary of SCF Group, SCF Management Services (Dubai) Ltd. (Dubai, UAE). АННОТАЦИЯ
1. Появление и развитие исламских финансовых инструментов и создаваемые ими правовые проблемы: применение норм шариата английскими в праве Англии и ДИФК.
2. Прямое и непрямое применение норм шариата судами и арбитражами.
3. Инкорпорация норм шариата:
3.1. Применение инкорпорированных норм шариата.
3.2. Применение норм иностранного права, инкорпорировавших нормы шариата.
4. Применение норм шариата в качестве вспомогательных норм к конструкциям исламских финансовых инструментов.
5. Заключение.
ABSTRACT
1. The Emergence of Islamic financial in^ruments and the legal problems created by them: application of Sharia norms in the Law of England and DIFC.
2. Direct and indirect application of Sharia norms by courts and in arbitration.
3. The incorporation of Sharia norms.
3.1. The application of incorporated Sharia norms.
3.2. The application of foreign law incorporating Sharia norms.
4. Aid to IFS' contractions.
5. Conclusion.
Ключевые слова: нормы шариата, исламские финансовые инструменты (ИФИ), прямое и непрямое применение, инкорпорация норм шариата, нормы иностранного права, инкорпорировавшие принципы шариата
Keywords:Sharia norms, Islamic financial in^ruments (IFI), direct and indirect application, incorporation of Sharia norms, foreign law incorporating Sharia norms .
Введение
В настоящее время вопрос о признании исламских финансовых инструментов утратил свою актуальность; тот факт, что они уже завоевали свою нишу в современной экономике, признается как на национальном, так и на международном уровне.
Согласно мнению одного из ведущих экспертов стран Персидского залива Ашара Назима (Ashar Nazim), рост объемов рынка исламских финансовых услуг, не прекращающийся даже в условиях глобального мирового кризиса, на сегодня не вызывает сомнений, причем не только в области банковской деятельности:
«- Общий ВВП рынков Организации исламского сотрудничества превышает в настоящее время 7 триллионов долларов США;
- Исламские банковские услуги охватывают порядка 90 миллионов потребителей. 2»
В последние 10 лет наиболее высокими темпами развивается одна из основных составляющих индустрии исламских финансов - управление активами, которая вызывает большой интерес у инвесторов как альтернативное направление вложения капиталов, при этом, наиболее привлекательным из ^ среди инвесторов считается сукук3. Особое внимание обращает на себя тот факт, что, как признают эксперты, уже имеется достаточно большой, причем постоянно увеличивающийся, разрыв между спросом и предложением на исламские активы и особенно на исламские фонды, где он, как
ожидается, достигнет к 2019 г. уровня "$105 billion (Dh385,6 billion)". 4
Между тем, все более отчетливо начинают проявляться признаки роста значимости исламских инструментов на международном уровне. В частности, как утверждает руководитель подразделения исламских финансов Агентства глобального кредитования Standard & Pool's: «Исламские финансы могли бы играть конструктивную роль в достижении некоторых из 17 целей в области устойчивого развития, утвержденных в сентябре 2015 года Повесткой дня Генеральной Ассамблеи ООН на период до 2030» (17 su^ainable development goals - SDGs).5
Вместе с тем, Ашар Назим акцентирует внимание на том, что время чисто физического наполнения этой ниши уже прошло и сейчас необходимо решать вопрос о релевантности и качестве этих услуг, а также корректировке основных направлений их оказания.6 Более того, как отмечает эксперт в области банковской деятельности Бебу Дас Аугу-стин (Babu Das Augu^ine), ссылаясь на мнение Генерального директора и Председателя совета директоров Арабского валютного фонда (Arab Monetary Fund) Абдула Рахмана А. Аль Хамиди (Abdul Rahman A. Al Hamidi), пора бы обратить внимание на их регулирование: «Учитывая все возрастающую роль исламских банковских и финансовых услуг в экономике стран Ближнего Востока, настало время подумать об обеспечении интересов всех игроков и усилить правовое ре-
'See Ashar Nazim, Sharia financing needs to revisit purpose of exigence, Gulf News, Banking & Finance, B7, 18.04.2016.
2Staff Report, Islamic assets prove to be perfect alternative, Gulf News, Banking & Finance, B6, 30.05.2016.
4Ibid.
5See Babu Das Augu^ine, Islamic finance could play key role in development, Gulf News, Business, 09.05.2016, B7, Banking & Finance, B7.
6See Ashar Nazim, id.
гулирование этих институтов, их институциональные рамки, а также надзор за ними». 7
Появление и развитие этого феномена уже сегодня создает известные конкретные правовые проблемы, в том числе проблемы применимого права в области внешнеторговых контрактов, а также разрешения соответствующих внешнеторговых споров. В особенности высока актуальность данной проблематики в материальном и процессуальном праве Англии, ОАЭ и, особенно, в их финансовой «свободной зоны» - ДИФК (DIFC - Dubai International Financial Centre).
Все возрастающее количество исламских финансовых инструментов согласовывается и выпускается в «новых» ИФ центрах Лондона и Дубая, включая ДИФК, который кодифицировал коммерческое и финансовое право, базирующееся на принципах общего права, причем, в первую очередь, английского общего права. Многие из этих инструментов имеют соответствующие оговорки о применимом праве и юрисдикции судов Англии и ДИФК. Именно этим объясняется применение в данной работе сравнительно-правового подхода к исследованию правовых проблем, связанных с исламскими финансами.
Принципиально, ни суды Англии, ни суды ДИФК не вправе применять исламское право напрямую, однако и те и другие могут применять его косвенно при обстоятельствах, когда оно признается «надлежащим» ("relevant") для конкретного случая. В частности, английским судам свойственно стремление к применению норм шариата, например, при оценке действительности какого-либо финансового инструмента в случаях, если одна из его сторон выходит за рамки полномочий («ultra vires»), как то бывает в случае ribawi или выхода спорных отношений за рамки регулирования нормами шариата (SNC). Соответственно, в данной работе анализируются случаи косвенного применения норм исламского права судами Англии и ДИФК.
Применение принципов шариата судами и арбитражами
По общему правилу коллизионное право Англии, как общее право, так и законодательство,8 придерживается позиции, согласно которой в качестве применимого или «надлежащего» права соглашения стороны могут согласовать только права какой-то конкретной страны или юрисдикции (Art. 1 the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations(RC)). При этом, согласно Art. 10 RC, нормами этого права будут регулироваться такие вопросы возникающих обязательств, как их толкование, исполнение и последствия неисполнения, возможные пути погашения долгов, а также право на предъявление исков и его ограничение. Соответственно, такие вопросы, как действительность контракта должны будут разрешаться посредством отсылки к нормам материального права соответствующей страны.
Тем самым, стороны не могут договориться о прямом применении какой-либо «не национальной» системы права, такой как исламское или какое-либо иное религиозное пра-во,9 поскольку законы не могут существовать «в вакууме», другими словами, без возможности их принудительного исполнения судами какой-либо юрисдикции. Как следствие,
нормы права DIFC требуют от судов DIFC принимать решения по различным гражданско-правовым вопросам в соответствии с законами юрисдикции, определенной сторонами согласно ст. 8 Закона ДИФК о применении гражданских и коммерческих законов (DIFC Law No 3 of 2004 (the Law on the Application of Civil and Commercial Laws (LACCL)): (а) право ДИФК или любое другое право, действующее в ДИФК, (б) право любой юрисдикции, иной чем юрисдикция ДИФК, на которое прямо указывает Закон ДИФК, (в) законы любой юрисдикции, согласованной между соответствующими лицами, заинтересованными в этом деле, (г) законы юрисдикции, которая, как считает суд или арбитр, является наиболее близко связанной с фактами и лицами, заинтересованными в этом деле, (д) законы Англии и Уэльса.
Ответ на вопрос о последствиях прямого применения норм шариата в суде создает известные проблемы; согласно решению суда первой инстанции «выраженное соглашение о применении норм шариата в качестве применимого права может привести к невозможности исполнения контракта»10, при том, что Апелляционный суд (СА) признал, что вопрос о том, в какой мере такое соглашение подразумеваемо инкорпорировало соответствующие религиозные нормы как часть контракта, подлежит разрешению в соответствии с нормами применимого права». 11
Точно так же, прямое применение принципов шариата исключено в арбитражах, если только какой-либо трибунал не был наделен согласно ст. 46 (1)(b) Акта об арбитражах 1996 г. правом на разрешение спора «в соответствии с такими другими соображениями, какие были согласованы сторонами или определены трибуналом». Арбитражные споры, конечно-же, выходят за рамки Римской Конвенции: Art 1(2) (d). Всякий трибунал может сейчас применять принципы шариата и иные не-национальные нормы, если они предусмотрены в соответствии с вышеизложенным определением применимого права. Как было указано в решении СА по делу Halpern, если стороны желают, чтобы к их соглашению были применимы не-национальные системы права, они могут сделать это посредством включения в соглашение соответствующей оговорки.12 Согласно законодательству ДИФК «трибунал должен разрешать споры в соответствии с такими нормами, какие были избраны сторонами как применимые к разрешению спора по существу» (Art. 35(1) of the Law No 1 of 2008 ("the Arbitration Law").
Следовательно, как суды Англии, так и суды DIFC признают соглашения о применении норм шариата в обоих случаях: как при рассмотрении исков, предъявленных в нарушение этих соглашений, так и при принудительном исполнении решений, вынесенных с применением согласованных «соображений» ("considerations") шариата. 13
Хотя английские суды и суды DIFC не применяют напрямую принципы шариата, и те, и другие признают возможным использование нескольких способов непрямого применения:
- принципов шариата, инкорпорированных в каком-либо соглашении;
7See Babu Das AuguSine, Call for Srong Islamic banking rules, Gulf News, Business, 23.05.2016, B7, Banking & Finance, B2.
8Акт о контрактах (применимое право) 1990 г. (Contracts (Applicable Law) Act 1990), имплементирующий нормы Римской Конвенции по праву, применимому к договорным обязательствам (the Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations).
9Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd. [2003] EWHC 2128 (Comm)[27], [35]; [2004] 1 WLR 1784 [48]; [62]-[63]; Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [20]-[29]; Musavi v RE International (UK) Ltd. [2007] EWHC 2981 (Ch) [17]-[23].
10[2006] EWHC 1728 (Comm)[50].
"Halpern [36].
12Halpern [37]- [38].
13Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [37].
- какого-либо национального права, которое само применяет принципы шариата;
- исламского права как вспомогательного; и/или
- принципа шариата, согласно которому права какой-то стороны являются условными ("conditional").
На практике, наиболее распространенными примерами непрямого применения принципов шариата являются случаи, когда какая-либо сторона пытается уклониться от исполнения своих обязательств, вытекающих из IF инструмента, ссылаясь на доктрину ultra vires. Тем самым, утверждается, что этот инструмент не подпадает под регулирование нормами шариата (SNC), соответственно, находится за пределами полномочий (ultra vires) каждой из сторон согласно положениям права ее места инкорпорации и. Тем самым, недействителен и неисполним с точки зрения английского права.14
Инкорпорация норм шариата
Согласно позиции, занимаемой Апелляционным судом Англии, положения иностранного права могут быть не только «применены» к контракту, но также «инкорпорированы» в контракт.15 Иностранное право в этом случае становится одним из источников (норм и принципов), подлежащих применению в соответствии с нормами применимого права.
В качестве примера может быть приведено дело Shamil, в котором рассматривался английский контракт, содержавший инкорпорированные положения из ГК Франции. Тем самым, стороны избрали нормы права Англии в качестве применимого права к своему контракту и инкорпорировать в него отдельные нормы из права Франции. Пределы такой инкорпорации определяются в соответствии с требованием об определенности, а в случае отсутствия таковой применяются заключения соответствующих экспертов. В деле Shamil это привело к предположению о том, что эти положения иностранного права должны выступать как сре-цифические положения "black lettef', которые понимаются скорее как правила, нежели принципы, и которые не могут обеспечить достаточную степень определенности.16 Апелляционный суд признал, что в этом деле никакие положения не были идентифицированы как "corpus" условий, подлежащих имплементации в качестве условий финансового контракта.17 В этом отношении, английский суд или суд DIFC может быть более склонным к применению, в качестве инкорпорированных условий, положений из существующих кодификаций исламского права, например, the Sharia Standards, опубликованных Организацией отчетности и аудита для исламских финансовых институтов (the Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial In^itutions (AAOIFI)) или Majala - Оттоманского гражданского кодекса (Ottoman civil code), базирующегося на шариатском праве Ханафийской школы фикха (Hanafi school of fiqh).
Конечно, чем более конкретной является ссылка на правила, подлежащие инкорпорации, например, ссылка на конкретную школу юриспруденции, тем большая степень вероятности того, что суд применит их. Однако, в деле Halpern, как выясняется, суд признал, что ссылка на «Еврейское право» ("Jewish law") является достаточно определенной для
того, чтобы полагаться на него как на часть договорных рамок. 18 Соответственно, предполагается, что ссылка в деле Shamil на нормы шариата была также достаточно определенной, ведь в ней была указана конкретная школа юриспруденции (Hanafi school of fiqh).
Применение иностранного права, инкорпорирующего принципы шариата
В решении по делу Al Midani судья Рикс (Rix) признал, что, по его мнению, применимым правом в этом деле является «либо право шариата либо это право, модифицированное саудистским правом», отметив, что он понимает право шариата как «некую ветвь иностранного права» ("a branch of foreign law").19 В деле Halpern 20 Апелляционный суд признал указанное совместимым с конвенциональной коллизией норм права на том основании, что рассматриваемое в этом деле соглашение являлось арбитражным соглашением. Как отмечается в доктрине, слова судьи Рикса напоминают нам о том, что право шариата является одним из важных источников права в целом ряде юрисдикций, где оно прямо исполняется судами гражданской юрисдикции во избежание появления правового «вакуума».
Из вышеизложенного следует что, если стороны согласны с применением к их соглашению принципов шариата, то, как вариант, в этом случае могут применяться нормы права страны, которой принадлежат такие законы, или быть инкорпорированы желательные принципы шариата. Королевство Саудовской Аравии (KSA) могло бы быть показательным примером с его Базовым правилом управления/ Basic Rule of Governance (A/90), согласно которому Конституцией KSA являются Qur'an and Sunna (Art. 1), которые являются первостепенными источниками права (Art. 7), а суды обязаны применять нормы шариата согласно Qur'an and Sunna (Art. 48) как источника судебных решений (Art.
45), который не регулируется никакой иной властью (Art.
46). На практике нормы шариата превалируют даже над современными статутами KSA, призванными, в случае необходимости, «дополнять нормы шариата». В целом, суды KSA склонны применять Hanbali school of fiqh, что создает некий базис для правовой определенности. Точно так же, конституции ОАЭ и Омана признают шариат «основным источником права» и источником законодательства, тогда как остальные страны Персидского залива (Кувейт, Бахрейн и Катар) определяют его как «один из основных источников» законодательства. Особых проблем на практическом уровне это не создает, поскольку в этих стран в настоящее время можно найти множество коммерческих юристов - резидентов из юрисдикций общего права и местных юристов, имеющих двойную квалификацию, способных обеспечить предоставление доказательств или оказание иной помощи в процессах, проводящихся в судах Англии или DIFC, в части соглашений, которые (выраженно или подразумеваемо) подчиняются праву этих стран и, соответственно, шариату.
Нормы шариата как вспомогательное средство для конструкции IFs
Как отмечается в доктрине, не вызывает сомнений тот факт, что суды Англии и DIFC могут использовать прин-
14Islamic Inve^ment Company of the Gulf (Bahamas) Ltd. v. Symphony Gems NV & Ors, Unreported, 13 February 2002.
15Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd. [2003] EWHC 2128 (Comm) [49]-[51]; Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [30]- [33].
16Shamil Bank of Bahrain EC v Beximco Pharmaceuticals Ltd. [2003] EWHC 2128 (Comm)[27], [35].
17Ibid, [2004] 1 WLR 1784 [48]; [62]-[63].
18 Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [33].
19Al Midani v Al Midani [1999] 1 Llloyd's Rep 923.
20Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [33].
ципы шариата в качестве вспомогательных норм для конструкций исламских финансовых инструментов (IFs) и что английские суды понимают такое использование как не противоречащее положениям Римской Конвенции. Согласно определению Апелляционного суда в деле Halpern, несмотря на то, что еврейское право, как не-национальная система права, не может выступать в качестве надлежащего права для какого-либо компромиссного соглашения, на него все же можно полагаться как на часть договорного контекста для целей толкования».21 Именно в такой мере суд признал применимость религиозного права в этом деле.
В английском праве процесс толкования слов сторон состоит в оценке «значения, которое документ раскрывал бы любому благоразумному лицу, обладающему всеми базовыми знаниями, которые благоразумно были бы доступными для сторон в той ситуции, в которой они находились во время заключения контракта».22 В деле Halpern, рассматриваемое соглашение было направлено на достижение компромисса по арбитражу перед религиозными судьями, действовавшими в соответствии с нормами еврейского права и, как можно было благоразумно предполагать, стороны не намеревались уклоняться от использования норм еврейского права при разрешении арбитражного спора по существу. Точно так же, в споре относительно указанных финансовых инструментов, подчиняющихся нормам шариата, существо отношений включало бы ключевые принципы исламских финансовых инструментов (IFs). Более того, при наличии двух возможных конструкций какого-либо соответствующего документа, суд мог бы отдать предпочтение той из них, которая в большей мере соответствовала бы здравому смыслу бизнеса,23 который может восприниматься в контексте исламских финансовых инструментов как означающий соответствие принципам шариата, причем суд должен отдавать предпочтение скорее тому значению, которое обосновывает действительность финансового инструмента, нежели тому, которое ведет к признанию его недействительности. 24Следовательно, доказательство норм шариата ("evidence of
Sharia") может служить всем целям, для которых аргументы конструкции представлены перед английскими судами, и не только способствовать признанию действительности этого инструмента, но также обеспечивать его соответствие презюмируемым намерениям сторон и исправлять ошибки, которые могут привести к выпадению документа за рамки поля регулирования нормами шариата (SNC).
Заключение
Вышеизложенное позволяет сделать несколько принципиальных выводов относительно применения норм шариата судами Англии и ДИФК:
1. Ни суды Англии, ни суды ДИФК не вправе применять напрямую принципы шариата, поскольку требуется, чтобы надлежащим правом контракта было признано право какой-либо конкретной страны.
2. Согласно нормам соответствующих статутов, арбитражные суды Англии и ДИФК могут напрямую применять принципы шариата, даже как некую не-национальную систему права.
3. Английские суды могут косвенно применять нормы религиозного права, если,
- специальные положения включены в соглашение;
- стороны избирают какое-либо национальное право, основанное на религиозном праве;
- религиозное право используется как вспомогательный источник права для конструкций исламских финансовых инструментов, или
- когда имеется какой-либо вопрос факта, требующий судебного рассмотрения, являющийся одним из условий возникновения полномочия.
4. На практике, принципы шариата косвенно применяются при разрешении вопроса о том, не превысила ли какая-либо из сторон свои полномочия при заключении соглашения (ultra vires) согласно нормам права страны ее местонахождения.
21Halpern v Halpern [2007] EWCA Civ 291; [2008] QB 195 [34]- [35].
22Inve^ors Compensation Scheme v WeS Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912.
23Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] UKSC 50; [2011] 1 WLR 2900.
24LB Re Financing No 3 Ltd v Excalibur Funding No 2 plc [2011] EWHC 2111 (Ch).
