CC BY
63
В.А. Толстик
Толстик Владимир Алексеевич — доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД России
Преемственность в правопонимании
Преемственность носит универсальный характер, находя свое проявление в природе, обществе и мышлении. Она является неотъемлемой частью диалектического закона отрицания отрицания, характеризующего направление процесса развития, единство поступательности и преемственности в развитии, возникновения нового и относительной повторяемости некоторых моментов старого1.
В философской и энциклопедической литературе под преемственностью традиционно понимают связь между явлениями в процессе развития, когда новое, снимая старое, сохраняет в себе некоторые его элементы. Подобное понимание может выступать надежной методологической основой для экстраполяции данного явления и отражающего его понятия в правовую сферу. При этом следует иметь в виду, что специфические особенности, присущие политико-правовой сфере, неизбежно влекут за собой и своеобразие в понимании преемственности государственноправовых институтов, что, к сожалению, далеко не всегда учитывается представителями гуманитарного знания.
В результате в юриспруденции преемственность понимается не однозначно. Одни авторы рассматривают анализируемое явление предельно широко — как родовое понятие, объем которого охватывает любые случаи заимствования правового материала. Другие, напротив, как, например, выступивший на пленарном заседании с докладом «Преемственность и рецепция — способы развития национального права» доктор юридических наук В.А. Рыбаков полагают, что «преемственность в праве — это использование правового материала предшествующего этапа развития собственной страны в регулировании новых общественных отношений. Суть данного определения в том, что преемственность — сугубо национальное явление, ограниченное пределами конкретного государства». Теоретическим основанием для подобного вывода явилась исходная посылка о трех способах развития права: преемственного (он основывается на правовом наследстве своей страны); способа рецепции (в его основе лежат нормы иностранного права; и способа трансформации (имплементации) (когда законодатель использует нормы международного права).
Возникает вопрос, насколько обоснован представленный терминологический ряд? Корректный ответ на поставленный вопрос в свою очередь находится в прямой зависимости от того, каковы критерии обоснованности. Полагаем, что безусловным императивом во всех случаях будет являться следование требованиям формальной логики. Существенное, хотя и не определяющее значение, имеет смысл, в котором то или иное слово употребляется в соответствующем языке. В советской гуманитарной науке решающим аргументом в том или ином научном споре, в том числе терминологическом, выступала ссылка на удачно подобранное положение, взятое из трудов классиков марксизма-ленинизма...
Однако нередко терминологические полемики ведутся на «пустом» месте. Конкуренция понятий может вообще не иметь никакого сколько- нибудь принципиального значения, в то время как сам факт ее наличия неизбежно приводит не только к удвоению, а иногда и утроению научного тезауруса, но и как к закономерному следствию — неадекватному отражению действительности, подвергаемой осмыслению.
Вне всякого сомнения, любая наука нуждается в выработке внутренне согласованного и непротиворечивого понятийно-категориального аппарата. Однако современная юридическая наука нередко чрезмерно увлекается решением этой задачи. Терминологические дискуссии становятся центральным моментом научного анализа. Причем делается это в большинстве случаев в ущерб исследованию актуальных в теоретическом и практическом плане проблем. Применительно к нашему форуму в их числе, например, такие заявленные в информационном письме к данной конференции и не нашедшие, к сожалению, отражения в выступлениях участников проблемы как: проблема границ заимствования зарубежного опыта при реформировании отечественных государственных и правовых институтов (история и современность); проблема границ заимствования отечественного исторического опыта при реформировании отечественных государственных и правовых институтов (история и современность); проблема оптимального соотношения заимствования отечественного исторического и зарубежного опыта при реформировании российских государственных и правовых институтов (исто-
1 Закон отрицания отрицания // http://slovari.yandex.ru/
482 -----------------------------------------------------
рия и современность); механизм и техника заимствования отечественного исторического и зарубежного опыта при реформировании российских государственных и правовых институтов (история и современность) и целый ряд других.
Конечно, в понятиях надо определиться. В противном случае, о конструктивной дискуссии не может быть и речи. Однако бесконечные и, главное, беспредметные споры о понятиях — тупиковый путь развития науки.
Полагаем, что конструктивным выходом в сложившейся ситуации может быть использование метода конвенционализма1. Иначе говоря, ученым в целях понятийной определенности, удобства и т. д. следует договориться о соответствующих понятийных рядах и использовать их в процессе адекватного отражения объективной и субъективной (в нашем случае правовой) действительности.
Отправной точкой построения понятийных рядов должна стать сама действительность (явления, процессы и т. п.), а не многообразные смыслы, в которых в толковых словарях нередко употребляются те или иные слова.
В развитии государства и права объективно присутствует такое явление (процесс) как заимствование. Это явление имеет разные формы проявления в пространстве и во времени. Оно может осуществляться посредством различных методов и способов.
С нашей точки зрения, именно преемственность следует рассматривать как понятие, охватывающее все случаи государственно-правового заимствования. В этом смысле вполне приемлемым представляется определение предложенное профессором В.К. Бабаевым: «Преемственность в праве — заимствование правом того или иного государства положений прошлых либо современных ему правовых систем»2.
Внесению дальнейшей терминологической ясности будет способствовать классификация преемственности, которая может быть проведена по самым различным основаниям. Кратко остановимся на наиболее существенных из них.
1. В зависимости от сферы заимствования преемственность можно разделить на внутреннюю (внутригосударственную) и внешнюю (межгосударственную и международную). Для внутригосударственной преемственности характерно заимствование государственно-правового материала внутри отдельной страны. При этом восприятие имеет, как правило, вертикальную направленность — от прошлого (старого) к новому (действующему). Вполне очевидно, что из этого правила возможны исключения. Так, например, в федеративном государстве могут иметь место различные варианты заимствования параллельно существующего государственно-правового опыта как между федерацией и ее субъектами, так и между различными субъектами.
Внешняя преемственность означает заимствование государственно-правового материала одной страны у другой страны либо взаимное заимствование между национальным и международным правом. За межгосударственным заимствованием в правовой науке прочно закрепилось понятие «рецепция». В Юридическом словаре 1953 года рецепция определяется как «заимствование чужеземного права»3. Большая советская энциклопедия определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху4. В Большом юридическом словаре 1996 года рецепция определена как заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, ин-
_ _ __ _ V _ _ V V _ 5
ститутов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы5.
Сказанное позволяет сделать вывод о том, что понятие рецепции следует рассматривать не в качестве автономного (как это делает В.А. Рыбаков и некоторые другие ученые), а как разновидность родового понятия «преемственность».
Вторая разновидность внешней преемственности — взаимное заимствование между внутригосударственным и международным правом представляет собой относительно самостоятельное явление и может быть определена как международно- правовая преемственность.
2. В зависимости от исторического этапа заимствования преемственность подразделяется на вертикальную и горизонтальную. Если заимствование осуществляется у ранее существовавшей правовой системы, перед нами вертикальная преемственность. В тех случаях, когда государственноправовой опыт берется из параллельно существующих правовых систем, следует говорить о горизонтальной преемственности.
1 Конвенционализм (лат. conventio — соглашение) — философская концепция, согласно которой в основе науки лежат произвольные соглашения (условности, определения, конвенции между учеными), выбор которых регулируется лишь соображениями удобства, целесообразности и т. п. См.: Словарь иностранных слов // http://dic. academic.ru/dic.nsf/dic_fwords/
2 Бабаев В.К. Понятие права // Теория государства и права / Под ред В.К. Бабаева. — М., 2006. — С. 227.
3 Юридический словарь. — М., 1953. — С. 575.
4 Большая советская энциклопедия. — 3-е изд. — М., 1975.— Т. 22. — С. 188.
5 Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. — М., 1998. — С. 597.
3. Такой критерий, как степень добровольности, позволяет разделить преемственность на добровольную и принудительную. В этой связи вряд ли можно согласиться с В.А. Рыбаковым, считающим, что рецепцию, как акт добровольной воли следует отличать от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов). Он полагает, что рецепция не имеет ничего общего ни с насилием, ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд безобидными формами принуждения. Это процесс сугубо добровольный, не терпящий никаких форм давления, а тем более принуждения и насилия. Полагая, что насильственное внедрение правовых элементов одной страны в правовую систему другой представляет собой иное явление, отличное от рецепции, в обоснование данной позиции В.А. Рыбаков приводит четыре аргумента. Во-первых, это не заимствование, составляющее суть рецепции, а внедрение, «навязывание» чужого права, как правило силовыми средствами. Во-вторых, внедрение (насильственный путь развития права) сопровождается отрицанием суверенитета государства и его национальной правовой системы, иностранный правовой материал не получает государственного санкционирования. В-третьих, силовое внедрение нарушает системность национального права, делает ее деструктивной, рождает дуализм правовой системы. В-четвертых, внедрение элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях, чем рецепция. Оно диктуется не потребностями общества, а служило целям упрочнения европейской колониальной экспансии и европейской колониальной администрации в американских, азиатских и африканских обществах, поддержания созданной в их рамках европейскими колонизаторами системы колониальной эксплуатации.
С нашей точки зрения, факт заимствования государственно-правового материала не может находиться в прямой зависимости от способа заимствования, отрицания суверенитета, факта государственного санкционирования, нарушения системности национального права, а равно цели заимствования. Определяющим для принудительной (насильственной) преемственности является сам факт заимствования государственно-правового опыта. Иные обстоятельства не могут в данном случае иметь решающего значения.
Данный вывод, наряду со сказанным подтверждается и тем, что подавляющее большинство российских и зарубежных ученых выделяют как добровольную, так и принудительную преемственность (рецепцию). Так, польский ученый Ю. Бардах различает «рецепцию принудительную и добровольную»1. Категорически не согласна с отрицанием принудительной рецепции Л.А. Морозова. Она пишет: «Представляется спорным положение о том, что рецепция — это всегда добровольное заимствование чужого права.2. Последовательными сторонниками выделения и добровольной и принудительной преемственности являются В.К. Бабаев3, А.Х. Саидов4, К.Н. Арановский5 и многие другие.
Относительная самостоятельность принудительной преемственности (рецепции), присущие ей специфика и особенности в последние годы активизировали интерес ученых к исследованию юридической экспансии. Е.А Тверякова в своей кандидатской диссертации «Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование» дает следующее определение анализируемому понятию. «Юридическая экспансия представляет собой процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т. п.) своей правовой системы другому обществу. Важнейшими характеристиками, в совокупности позволяющими отграничить юридическую экспансию от «смежных» юридических феноменов, являются осуществление взаимодействия по инициативе донора (субъекта юридической экспансии), а также применение прямого либо косвенного принуждения в качестве доминирующего способа взаимодействия»6.
4. Особый интерес представляет деление преемственности в зависимости от признака повторяемости на однократную, разовую (линейную) и повторяющуюся (циклическую). Одни государственноправовые институты могут быть восприняты однократно и в дальнейшем получить либо прочную «прописку» в той или иной правовой системе, либо по тем или иным причинам быть окончательно отвергнутыми. Ярким примером первого случая является рецепция римского права, ключевые положения которого были восприняты правовыми системами стран романо-германской правовой семьи и продолжают в них использоваться до настоящего времени в неизменном или адаптированном виде.
Повторяющая (циклическая) преемственность предполагает наличие определенных циклов заимствования. В упрощенном виде ее можно представить формулой: заимствование государственноправового материала — отказ по каким-то причинам от него — повторное заимствование и т. д.
1 См.: Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2002. — Т. 2. — С. 293.
2 Морозова Л А. Общая теория государства и права / Отв. ред. М.Н. Марченко // Государство и право. — 2002. — № 11. — С. 130.
3Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 79.
4 Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). — М., 2000. — С. 354, 355.
5 Арановский К.В. Государственное право зарубежных стран. — М., 1999. — С. 11.
6 Тверякова Е.А. Юридическая экспансия: Теоретико-историческое исследование: Дис... канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2002 // http://www.dissercat.com/content/yuridicheskaya-ekspansiya-teoretiko-istoricheskoe-issledovanie
В основе этого процесса лежит явление цикличности, которое выступает всеобщей формой движения природы и общества. Причем в отличие от природных циклов, где смена происходит с объективной неизбежностью в одни и те же сроки, с неизменной продолжительностью (день и ночь, смена времен года и т. п.), цикличность в социально-политическом развитии общества носит менее выраженный и более противоречивый характер. Причем, если в природе существенные изменения в цикличности — результат тысячелетий, то в развитии общества продолжительность циклов, характер их протяжения может изменяться в весьма короткие исторические сроки1.
Говоря о циклической преемственности, ее не следует понимать утрированно, механически. Диалектика такова, что возврат к прошлому только поверхностный, ибо «возвратное приближение к началу», по выражению Гегеля, происходит всегда на качественно новой основе или на более высоком 2
уровне развития2.
Не без сожаления следует отметить, что в юридической науке чрезвычайно актуальные проблемы цикличности вообще и циклической преемственности в частности не получили должной научной разработки. Это в равной степени касается как формы и содержания государства и права, так и различных форм правового сознания. В числе последних особое место занимают проблемы право-понимания, которому, как показывает анализ, также присуща определенная циклическая преемственность.
Вопрос о правопонимании сегодня называют одним из основных вопросов, одной из ключевых проблем юриспруденции3.
С нашей точки зрения, интерес к правопониманию детерминируется не только целым рядом объективных и субъективных причин, но и подчинен вполне определенным закономерностям.
Исторический анализ проблемы позволяет сделать вывод о том, что для каждого качественно нового этапа в развитии общества характерна активизация научных усилий в указанном направлении. Господствующие в данный момент представления о правопонимании подвергаются критике, а им на смену приходят иные подходы. При этом наиболее конкурентоспособными оказываются позитивизм (нормативный подход), естественное право и социологический подход. Отмеченная цикличность имеет закономерный характер.
Объясняется это довольно просто. В любом нормально развивающемся обществе доминирующим является нормативный подход к правопониманию. Однако в периоды предельного обострения общественных противоречий ситуация меняется. Общество оказывается «зажатым» в устаревшие нормы права, которые выступают тормозом как для дальнейшего прогрессивного развития в рамках существующей системы общественных отношений, так и для изменения самой этой системы. В результате вместо конструктивной критики «плохого» права, ответственность возлагают на подход к правопониманию, который обвиняют во всех общественных бедах и несчастьях. Как следствие, в правовой идеологии общества все более весомую роль начинают занимать естественно-правовые и социологические доктрины, часть из которых под воздействием общественного мнения, а также вследствие реализации «благих» намерений представителей новой власти проникает в позитивное право. Очевидно, что наряду с идеями, устанавливающими значительно более справедливые и в целом реальные варианты правового регулирования, чем те, которые были в предшествующий период развития общества, в порывах перестроечной эйфории формальную определенность обретает немало декларативных, не реализуемых в силу, прежде всего экономических и иных причин, положений.
Параллельно происходит дезориентация субъектов права и особенно субъектов правоприменения, которые начинаются задумываться над несвойственными им вопросами: соответствует ли те правила, которые содержатся в законах естественному праву или общему интересу и как им поступать, если, по их мнению, не соответствуют?
Первоначально откровенно декларативный характер таких идей не является очевидным фактом, а потенциальная неспособность реализации не ощущается как серьезная социальная проблема. Однако проходит некоторый период времени, и общество не только неизбежно разочаровывается от не-сбывшихся ожиданий и надежд, но и, что значительно более важно, сталкивается с проблемой весьма существенного ослабления правопорядка. В результате уровень реальной реализации декларируемых прав и свобод человека, точно так же как и постулируемых общих интересов, снижается настолько, что возникает более чем достаточно оснований для критики теперь уже естественно-правовых и иных ненормативистских доктрин правопонимания. Как следствие, в правовой идеологии общества начинают усиливаться позиции нормативизма.
1 Цикличность как закономерность и форма социально-экономического развития малых городов // Ь|И:р://1Ю^и. ucoz.ru/publ/socialno_ehkonomicheskie_aspekty_razvitija_gorodov/1_investicionnoe_i_innovacionnoe_razvitie_malykh_g orodov/ciklichnost_kak_zakonomernost_i_forma_socialno_ehkonomicheskogo_razvitija_malykh_gorodov/12-1-0-63
2 Спиралевидность общественного развития // http://abc.vvsu.ru/Books/filosof/page0043.asp
3 См.: Лазарев В.В. Теория государства и права: Учебник для вузов / В.В. Лазарев, С.В. Липень. — М., 1998. — С. 168; ПершинМ.В. Частно-правовой интерес: понятие, правообразование, реализация. — Н. Новгород, 2004. — С. 28.
Таким образом, в несколько упрощенном виде проявляют себя четыре взаимосвязанные закономерности:
— в любом нормально функционирующем обществе доминирующим является нормативный подход к пониманию права;
— усиление противостояния различных подходов к правопониманию приходится на периоды качественных изменений в системе общественных отношений;
— ответственность за возникающие социальные проблемы возлагают на нормативный подход;
— после непродолжительного «социального эксперимента» или укрепления новой власти позиции нормативизма неизбежно начинают укрепляться.
Сказанное позволяет сделать вывод: преемственность в правопонимании носит циклический характер, являющийся следствием цикличности, существующей в правовой идеологии и обусловленной в свою очередь объективно существующими закономерностями развития общества.
