CC BY-NC-ND
47
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Н.И. Соловяненко
Старший научный сотрудник
Института государства и права РАН, кандидат юридических наук
Правовые проблемы доступа к информации о размещении государственных и муниципальных заказов
В современном мире исполнение государством экономических, политических и социальных задач требует значительных расходов государственного бюджета. В целях решения названных задач государство осуществляет заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд. Мировая практика выработала систему правового регулирования размещения государственных заказов, которая обеспечивает сокращение бюджетных расходов за счет строгого соблюдения определенных в законе процедур, в основу которых заложены принципы конкуренции, прозрачности, гласности и контроля.
В правовом регулировании государственных и муниципальных закупок особая роль отведена положениям, регламентирующим доступ к информации о государственных и муниципальных закупках, а также обеспечивающим прозрачность и гласность процедуры размещения заказов.
Федеральный закон Российской Федерации «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», фиксирует базовые правовые нормы, регламентирующие информационное обеспечение государственных и муниципальных закупок, и предусматривает обязательное и безвозмездное предоставление доступа к информации о размещении заказа.
К информации о размещении заказа относится информация, предусмотренная Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а также сведения, полученные в результате принятия решения о размещении заказа (и в ходе его размещения). Речь идет об извещениях (о проведении открытого конкурс, аукциона или запроса котировок); конкурсной документации (документации об аукционе); протоколах, составляемых в ходе размещения заказа1.
Система норм, регламентирующая информационное обеспечение размещения заказов, распространяется на значительный круг правовых отношений. Он вклю-
1 Ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
34
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
чает осуществление всех необходимых публикаций о закупках в жестко установленные сроки в официальных источниках СМИ и на официальных сайтах в сети Интернет, а также предоставление публичного доступа к сведениям, которые содержатся в реестрах контрактов и реестре недобросовестных поставщиков, размещенных в сети Интернет. Кроме того нормативное обеспечение доступа к информации о государственных и муниципальных закупках охватывает использование информационно-коммуникационных технологий в целях размещения заказов.
Указанные правоотношения в целом соответствуют требованиям о предоставлении информации в отношении публичных закупок Типового закона ЮНСИТРАЛ от 15 июня 1994 года «О закупке товаров (работ) и услуг». Важнейшим из них является требование полного раскрытия поставщикам (подрядчикам) информации о критериях, которые используются при оценке и сопоставлении тендерных заявок и при выборе выигравшей заявки2.
Необходимо отметить, что законодательство о размещении заказов (как российское, так и зарубежное) распространяется на такие области, экономических и административных отношений, в которых потенциал коррупции намного выше, чем в остальных, поскольку они связаны с распоряжением бюджетными средствами. Соответственно, подобному отраслевому законодательству должна быть присуща особая дополнительная функция — антикоррупционная. Такое законодательство должно содержать положения, направленные, в первую очередь, на предупреждение коррупции. При этом законодатель, как правило, исходит из широкого понимания антикоррупционного регулирования как системы нормативных положений, не допускающих коррупцию, и опирающихся том числе на превентивные антикоррупционные нормы. Значительная часть таких норм относится к сфере информационного обеспечения процедур государственных и муниципальных закупок. Одна из целей российского Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» — приведение законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках в соответствие с международными нормами (в том числе, с точки зрения предупреждения коррупции).
Несмотря на то, что коррупция наносит ущерб отдельным странам, именно международное сообщество, а не только каждая страна в отдельности, является движущей силой в борьбе с коррупцией. Международное сообщество берет на себя координирующую роль в разработке эффективных стандартов правового регулирования противодействия коррупции, которые принимаются подавляющим большинством государств. Так, в Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 года3 выделены антикоррупционные требования к регулированию сферы государственных закупок (ч. 1 ст. 9). Особо акцентируются требования информационного характера: создание надлежащих систем закупок должно основываться на публичности, прозрачности, объективных и доступных широкой общественности критериях принятия решений. Конвенция ООН против Коррупции предусматривает публичное распространение информации, касающейся закупочных процедур, включая информацию о приглашениях к участию в торгах и о заключении контрактов, с тем, чтобы оставить потенциальным участникам торгов достаточное время для подготовки и представления тендерных заявок. Не менее важным явля-
2 Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 15 июня 1994 года о закупке товаров (работ) и услуг с Руководством по его применению. http://www.uncitraLorg/uncitral/ru/uncitral_texts/procurement_ infrastructure/1994Model.htm
3 www.un.org/russian/basic/sg/messages/corruption.htm
35
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
ется установление заблаговременно условий участия, включая критерии отбора и принятия решений о заключении контрактов, а также правила проведения торгов и их опубликование.
Регулирование закупочной деятельности в Европе предполагает применение закрепленных в законе административных процедур, критериев оценки предложений участников торгов, а также применение механизмов контроля на всех стадиях размещения государственного заказа4. В борьбе с коррупцией в сфере публичных закупок в Европе используется такой компонент регулирования как установление требований прозрачности (в том числе гласности проведения всех закупочных процедур, обязательное опубликование информации, наличие заранее определенных технических спецификаций, а также критериев отбора и присуждения контракта).
В контексте борьбы с коррупцией прозрачность является жизненно важным инструментом, так как она выводит на свет то, что наиболее легко скрыть. Требования прозрачности осложняют коррупционные действия и сокращают возможности для дачи или получения взяток. Прозрачность обеспечивается в ходе всего процесса закупки, со стадии начала закупочного процесса до стадии подписания контракта. Механизмы, используемые при этом, изначально основываются на принципах гласности при регулировании закупочной деятельности. Для этого, в свою очередь, требуется наличие заранее определенных технических спецификаций, а также критериев отбора и заключения контракта. Прозрачность подкрепляется дополнительными требованиями: запросы информации подаются только в письменном виде, любые ответы и разъяснения отсылаются в письменном виде одновременно всем участникам торгов. Требование либо сообщить о победителе торгов всем участникам, либо опубликовать объявление о заключении контракта также может послужить сигналом для участников торгов о возможности коррупции, если итоги торгов не соответствуют ожиданиям.
При определении критериев присуждения принципы прозрачности действуют аналогичным образом для того, чтобы критерии, применяемые агентом, были известны общественности. Таким образом, закупающая организация должна будет изложить в заявлении и/или конкурсной документации все критерии, которые она собирается применять при присуждении контракта.
Помимо требования хранить все файлы и документы, имеющие отношение к процедуре закупок, в течение установленного периода после выполнения контракта, правила обычно предусматривают более конкретные требования к ведению протокола. В большинстве случаев они имеют отношение к процедуре открытия торгов, отчетности и принятию решения о присуждении контракта. Также устанавливаются требования протоколировать причины выбора определенных процедур закупок. Доступ к данной информации поможет выявить случаи недостаточной обоснованности, а также злоупотребления своим положением со стороны агентов, отдавших предпочтение определенным участникам тендера.
Таким образом, регулирование закупочной деятельности нацелено, в том числе, на минимизацию возможностей для коррупции, обеспечивая доступность информации о процессе закупок (конкурсная документация, проект контракта, технические требования, критерии отбора и присуждения) для всех заинтересованных лиц»5.
4 См.: Россия — Европа вместе против коррупции // Материалы совместного проекта «Приведение российского антикоррупционного законодательства в соответствие с международными стандартами». Ч. 2. М., 2008.
5 Трепте П. Предупреждение коррупции в сфере закупок для государственных нужд: передовой опыт в Европе // Россия — Европа вместе против коррупции. С. 28.
36
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Анализ современного российского законодательства о размещении заказов показывает, что многие его нормы, которые относятся к информационным аспектам государственных закупок, имеют антикоррупционную направленность и представляют собой превентивные меры по противодействию коррупции. Превентивными антикоррупционными можно считать, например, правовые нормы, закрепившие опубликование всей необходимой информации о закупках в официальных источниках, в том числе, на официальных сайтах в сети Интернет, а также легализовавшие применение информационных технологий в закупочных процедурах.
Вместе с тем данные нормы не только направлены на противодействие коррупции или оптимизацию закупочного процесса, но и обеспечивают реализацию в сфере государственных закупок фундаментальных информационных прав участников размещения заказов и государственных и муниципальных заказчиков.
Основополагающими в информационной сфере являются положения части 4 статьи 29 Конституции Российской Федерации: «Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, охраняется законом».
Положения федерального законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, закрепляющие публичное размещение заказов и обязательное информационное обеспечение закупочных процедур, корреспондируют также нормам обновленного Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ6. В нем в первую очередь зафиксировано право граждан (физических лиц) и организаций (юридических лиц) осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах, из любых источников при условии соблюдения требований, установленных федеральными законами (ст. 8).
Государственные органы и органы местного самоуправления обязаны обеспечивать доступ к информации о своей деятельности на русском языке и государственном языке соответствующей республики в составе Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Лицо, желающее получить доступ к такой информации, не обязано обосновывать необходимость ее получения. Информация о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, размещенная такими органами в информационно-телекоммуникационных сетях предоставляется бесплатно.
Отношения, связанные с обеспечением доступа граждан и организаций к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, отнесены к сфере регулирования Федерального закона от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», который вступает в силу с 1 января 2010 г.7
Информацией о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления считается информация (в том числе документированная), созданная в пределах своих полномочий государственными органами, их территориальными органами, органами местного самоуправления или организациями, подведом-
6 СЗ РФ.2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.
7 Российская газета. Федеральный выпуск. 2009. № 4849. 13 февраля.
37
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
ственными государственным органам, органам местного самоуправления, либо поступившая в указанные органы и организации. В соответствии с п. в) ст. 13 названного Закона информация о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, распространяемая в сети Интернет, обязательно содержит сведения о размещении указанными государственными или муниципальными органами заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
Доступ к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления может обеспечиваться в том числе путем размещения государственными органами и органами местного самоуправления информации о своей деятельности в сети Интернет. Информация о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления может быть передана по сетям связи общего пользования. Доступ к информации о размещении государственных и муниципальных заказов, равно как и о другой деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, может обеспечиваться посредством опубликования соответствующих сведений в средствах массовой информации, а также посредством размещения указанных сведений в сети Интернет.
В соответствии с мировой практикой в правовой конструкции государственных и муниципальных закупок заложена юридическая равнозначность двух источников (печатного и электронного) информации о размещении заказов8. С момента принятия в 2005 году Федерального закона «О размещении заказов» в правовой механизм государственных закупок введены такие понятия, как официальный сайт Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов (ст. 16). Условия и порядок информационного обеспечения и размещения заказа в сети «Интернет» стали одними из принципиальных новелл Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Вместе с тем, к настоящему времени в Российской Федерации правовое регулирование использования сети Интернет в целях размещения официальной информации о деятельности государственных органов не имеет единой системы. Достаточно сказать, что уже работающий Закон о «Размещении заказов» в течение пяти лет не может опереться на какое бы то ни было легальное определение официального сайта. Такое определение введено принятым в феврале 2009 Федеральным законом «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», который вступает в силу только с 1 января 2010 года.
В соответствии со статьей 1 названного Закона официальным сайтом государственного органа или органа местного самоуправления является сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, содержащий информацию о деятельности государственного органа или органа местного самоуправления, электронный адрес которого включает доменное имя, права на которое принадлежат государственному органу или органу местного самоуправления.
Федеральный закон «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» содержит группу норм, посвященных организации доступа к информации о деятельности государ-
8 С 1 января 2008 г. при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд опубликование информации о размещении заказов в официальном печатном издании не производится.
38
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
ственных органов и органов местного самоуправления, размещаемой в сети Интернет, а также основным требованиям при обеспечении доступа к информации (Глава 2). Указанные нормы являются общими, базовыми правилами по отношению к соответствующим положениям законодательства о государственных и муниципальных закупках.
Организация работы официального сайта в системе государственных закупок осуществляется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.03.2007 г № 147 «Об утверждении Положения о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и
0 требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами». С
1 января 2010 г. Правительством Российской Федерации определяется официальный сайт Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации или муниципальных нужд. Данная норма направлена на формирование единого информационного пространства в сфере государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации.
Вместе с тем отчетливо выраженная общемировая тенденция информационной открытости деятельности органов государственной власти и муниципальных органов по размещению заказов, доступности информации о государственных и муниципальных закупках для граждан и организаций, а также создание механизмов общественного контроля закупочных процедур не исключает существования специальных правовых режимов информации о государственных закупках. В соответствии с указанными специальными режимами ограничиваются доступ к информации о размещении заказов, возможности использования и распространения такой информации, устанавливается особый порядок хранения и т.д.
Согласно части 7 статьи 18 Федерального закона «О размещении заказов» сведения, касающиеся размещения заказов и заключения контрактов и составляющие государственную тайну, включаются в отдельный реестр контрактов, порядок ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации. Указанные сведения не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет. Положение о ведении реестра государственных или муниципальных контрактов, в которые включаются сведения, касающиеся размещения заказов и составляющие государственную тайну, утверждено Постановлением Правительства РФ от 31.07.2007 г. № 491.
В случае проведения закрытого аукциона извещение о его проведении не требуется; документация об аукционе, изменения, внесенные в нее, разъяснения документации об аукционе не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет. В письменной форме направляются приглашения принять участие в закрытом аукционе лицам, которые имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона. При проведении закрытого аукциона не допускается представлять заявки на участие в аукционе в форме электронных документов, а также предоставлять документацию об аукционе, изменения, внесенные в нее, направлять запросы о разъяснениях положений документации об аукционе и предоставлять такие разъяснения в форме электронных документов.
39
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
Аналогичные правила действуют при проведении закрытого конкурса.
Интенсивная разработка и внедрение правовых норм, регулирующих использование информационно-коммуникационных технологий в сегменте государственных и муниципальных закупок (как и в целом в сфере предпринимательства или государственного управления) является одной из новейших тенденций развития современного законодательства в государствах, принадлежащих к различным правовым системам. Электронный доступ к процедурам закупок открывает благоприятные возможности для укрепления доверия со стороны общественности и прозрачности процесса закупок.
На международном уровне внедрению электронных технологий в процедуры государственных закупок посвящена программа пересмотра Типового закона ЮН-СИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг9. Основная задача заключается в обновлении и, при необходимости, пересмотре названного Типового закона в целях учета последних изменений в сфере публичных закупок, включая использование электронных документов и сообщений при размещении государственных заказов. Кроме того, для оказания помощи должностным лицам в сфере закупок Международная торговая палата (МТП) выпустила Руководство по заключению договоров электронными средствами и Электронные условия МТП 2004 года. Целью Руководства является повышение правовой определенности контрактов, заключаемых электронным способом в государствах, использующих Типовой закон.
Российское законодательство, включая и законодательство о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в смысле использования электронных документов и сообщений, безусловно, относится к законодательству «нового поколения». На уровне федерального закона легализовано использование электронных документов во взаимоотношениях между органами государственной власти или органами местного самоуправления и организациями или гражданами. Юридическим результатом такого электронного документооборота является возникновение, изменение или прекращение правовых отношений.
В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» информация может предоставляться в виде документированной информации, в том числе в виде электронного документа. Понятие электронного документа введено Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи» — это документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме (ст. 3).
Федеральный закон «Об информации» закрепил ряд принципиальных положений, регламентирующих правовые отношения, связанные с документированием информации. Во-первых, данным Законом введено понятие «электронное сообщение» — это информация, переданная или полученная с использованием информационно-телекоммуникационной сети (ст. 3). Во-вторых, Закон установил, что в целях документирования информации могут использоваться как электронные сообщения, подписанные электронной цифровой подписью, так и электронные сообщения, подписанные иным аналогом собственноручной подписи. Электронное сообщение, подписанное любым аналогом собственноручной подписи (равно
9 Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа I (Закупки). Восьмая сессия. Вена, 7—11 ноября 2005 г. Возможные изменения в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг: проекты материалов, касающихся использования электронных реверсивных аукционов в сфере публичных закупок. Записка Секретариата. С. 33.
40
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
как и электронной цифровой подписью), признано в качестве электронного документа, равнозначного документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если федеральными законами или иными нормативными правовыми актами не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе.
Современные процедуры осуществления государственных и муниципальных закупок в целях документирования информации опираются преимущественно на использование информационно-коммуникационных технологий. Можно указать следующие группы электронных документов, предусмотренные законодательством о размещении заказов:
• электронные документы, размещаемые на официальных сайтах: извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона; извещение о проведении запроса котировок; извещение о проведении предварительного отбора при размещении заказа путем запроса котировок; конкурсная документация; документация об аукционе; изменения, вносимые в такие извещения и такую документацию; разъяснения такой документации; протоколы, составляемые в ходе размещения заказа10;
• размещаемые на официальных сайтах предусмотренные законом реестры: реестры государственных и муниципальных контрактов и реестр недобросовестных поставщиков11;
• поданные в форме электронных документов и подписанные в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации заявки на участие в конкурсе12; запрос о разъяснении результатов конкурса; соответствующие разъяснения13; заявка на участие в аукционе; документация, связанная с проведением открытого аукциона в электронной форме на сайте в сети Интернет14; котировочная заявка; подтверждение получения такой заявки15;
• документы, используемые в связи с защитой прав участников размещения заказа (так, участники вправе подать в письменной форме, в том числе в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии16).
Следует отметить трудности, с которыми сталкивается правоприменительная практика при реализации норм, относящихся к использованию электронных документов в процедурах размещения заказов. Эти трудности возникают, в частности, вследствие того, что законодательство о закупках в данной сфере недостаточно со-
10 ст. 16 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
11 ст. 18, 19 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
12 ст. 25 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
13 ст. 22 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
14 ст. 35 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
15 ст. 42 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
16 ч. 4 ст. 57 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
41
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
гласовано с иными законодательными актами Российской Федерации. Федеральный закон «О размещении заказов» предусматривает право участника размещения заказа подать заявку на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 25) или на участие в аукционе (ч. 4 ст. 35) в форме электронного документа. Закон требует предоставления в соответствующих случаях оригиналов либо нотариально заверенных копий документов, например: выписку из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки или копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц).
Такие требования Федерального закона «О размещении заказов» в электронном виде невыполнимы, поскольку не соответствуют положениям Основ законодательства о нотариате. Основы ориентированы исключительно на бумажную форму документов и нотариального удостоверения электронных документов не предусматривают. Кроме того, в российском законодательстве отсутствует единое представление о том, что является оригиналом, а что — копией документа в электронном виде. Применительно к процедурам государственных и муниципальных закупок Федеральный закон ситуацию не проясняет. Данная проблема также не может быть разрешена, исходя из общих законодательных норм, поскольку в законодательстве РФ не разработаны универсальные правовые конструкции электронного документа, его оригинала и копии.
Таким образом, на практике реализовать правомерным путем участником размещения заказа предоставленное ему законом право подачи заявок в электронном виде не представляется возможным. Указанная коллизия искусственно сужает круг участников, находящихся в разных регионах России, и существенно ограничивает конкуренцию при размещении заказов. Кроме того, ограничиваются возможности судебной защиты прав и законных интересов участников. В силу требований процессуального законодательства письменные доказательства должны представляться в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
Для устранения данных коллизий можно порекомендовать разработку соответствующих изменений и дополнений и внесение их в Основы законодательства РФ о нотариате. Нотариальное удостоверение электронных документов требуется не только в сфере государственных закупок. Целесообразно разработать универсальные правовые конструкции электронного документа, его оригинала, копии, а также правовой режим бумажной копии электронного документа и, наоборот, электронной копии бумажного документа и т.п. Возможен также альтернативный (и, как представляется, более быстрый) способ разрешения данной проблемы. Он состоит в том, чтобы изъять из Федерального закона «О размещении заказов» требования нотариального удостоверения применительно к электронным документам, если они подписаны электронной цифровой подписью в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ17.
По вопросу нотариального удостоверения представляет интерес точка зрения эксперта Совета Европы, который отмечает, что существуют и другие документы, которые не всегда можно подать в электронной форме — например, сертификаты и дипломы. Конечно, их можно преобразовать в сканированный вариант, но в процессе проверки важно зафиксировать подлинность документов, а в случае сканирования изображения достоверность снижается. Одним из решений может стать
17 СЗ РФ. 2002. № 2. Ст.127.
42
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
требование предоставления таких сертификатов и нотариально заверенных документов в электронной форме. При этом необходимо наложить дополнительное требование: предоставить оригинал (1) прислав его по почте, не позднее указанного срока, или (2) обязать сделать это только успешного участника торгов. Второй вариант освобождает участников от бремени предоставления дополнительных документов (что часто отталкивает их от участия в торгах)18.
К сожалению, приходится констатировать, что, несмотря на значительный опыт применения электронных документов и грандиозные планы по дальнейшему развитию электронного документооборота19, в Российской Федерации отсутствует общий методологический подход к правовому регулированию использования электронных документов. Это в значительной степени лишает электронное взаимодействие благоприятных и предсказуемых правовых условий. Неоправданное усложнение правовых конструкций, регламентирующих электронный документооборот, отрицательно сказывается на доступности указанных конструкций для их применения на практике лицами, не обладающими специальными технологическими знаниями. В этом смысле проблема участия поставщиков в госзакупках — отнюдь не только проблема коррупции. Не менее остро стоит и другая проблема — правового обеспечения доступности информации, включающей технологическую доступность.
Положение усугубляется значительным количеством отсылочных норм, в том числе к тем нормативным правовым актам, которые на сегодняшний день все еще не приняты. До настоящего времени не изданы необходимые подзаконные нормативные правовые акты, к которым отсылает принятый в 2002 году Закон «Об электронной цифровой подписи» и которые должны обеспечивать его применение. При отсутствии таких актов указанный Закон не может считаться работающим в полной мере. При этом действия лиц, применяющих ЭЦП в целях информационного обмена, остаются без должного правового признания.
Положения Закона «Об электронной цифровой подписи» не соответствуют основным принципам, реализуемым в иностранном законодательстве и международном праве при осуществлении правового регулирования электронных подписей, таким как, например, «технологическая нейтральность» законодательства или правовое признание различных видов электронной подписи наряду с добровольной аккредитацией удостоверяющих центров.
Вопреки сложившейся мировой практике, Закон допускает использование единственной технологии электронной цифровой подписи (основанной на так называемой технологии асимметричных ключей подписи), устанавливает обязательное лицензирование удостоверяющих центров, обязывает применять сертифицированные средства электронной цифровой подписи. Из сферы регулирования Закона исключены отношения по использованию иных видов электронной подпи-
18 Россия — Европа вместе против коррупции. С.154.
19 Долю электронного документооборота в общем объеме документооборота в федеральных органах исполнительной власти, органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления предполагается довести до 65% внутри ведомств и до 40% в межведомственном документообороте. Предусматриваемые Программой меры по ускорению распространения современных способов передачи информации и внедрению электронного документооборота в сфере предпринимательства приведут к сокращению времени на заключение сделок, осуществление взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления и, в конечном счете, к сокращению торговых издержек, повышению конкурентоспособности отечественной продукции (Постановление Правительства Российской Федерации от 28 января 2002 года № 65 «О федеральной целевой программе «Электронная Россия (2002-2010 годы)»»).
43
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
си. В связи с этим возникают юридические проблемы при проверке подлинности документов, в том числе получаемых при международном обмене (в случае участия в размещении госзаказа зарубежных контрагентов).
Отсутствие общего методологического подхода к правовому регулированию использования электронных документов привело к следующим результатам.
Во-первых, соответствующие нормативные положения принимаются в основном на отраслевом уровне применительно к использованию систем электронного документооборота в отношениях, регулируемых данными отраслями. Законодательство о государственных и муниципальных закупках является наиболее показательным примером подобного отраслевого регулирования.
Во-вторых, для реализации положений отраслевого законодательства необходимо издание значительного количества подзаконных нормативных правовых актов, без которых указанные положения не будут работать. В системе государственных закупок в соответствии с Федеральным законом «О размещении заказов» Правительством Российской Федерации установлены:
• порядок пользования официальными сайтами и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами;
• порядок ведения реестров контрактов и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальными сайтами, на которых размещаются указанные реестры;
• порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков;
• порядок пользования сайтами в сети Интернет, на которых осуществляется проведение открытых аукционов в электронной форме, и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами, а также к системам, обеспечивающим проведение открытых аукционов в электронной форме.
В настоящее время электронный документооборот поступательно перемещается из законодательной сферы в сферу подзаконного регулирования, что является негативной тенденцией, в том числе и с позиций антикоррупционных мероприятий.
Очевидно, что решение указанных проблем должно стать составной частью мероприятий по совершенствованию нормативной правовой базы, намеченных в целях формирования в Российской Федерации «электронного правительства».
44
