CC BY
7УДК 347
ББК 67.404.1
ГРИГОРОВИЧ ЕЛЕНА ВАЛЕРЬЕВНА
доцент департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ e-mail: evgrigorovich@fa.ru
GRIGOROVICH ELENA VALERIEVNA
associate professor of the Department of Legal Regulation of Economic Activity Financial University under the Government of the Russian Federation e-mail: evgrigorovich@fa.ru
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СТРАХОВАНИЯ КОНТРАКТОВ ЖИЗНЕННОГО ЦИКЛА
LEGAL ASPECTS OF LIFE CYCLE CONTRACT INSURANCE
Аннотация. В статье на основе зарубежного и отечественного опыта исследуется возможность применение института страхования контрактов жизненного цикла, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В статье рассматриваются аналоги страхования контрактов жизненного цикла в зарубежном законодательстве, анализируются причины отказа от применения договоров страхования ответственности в этой сфере в России, выявляются положительные моменты страхования контрактов жизненного цикла для участников исследуемых отношений.
В ходе исследования выявлены определенные особенности, присущие страхованию контрактов жизненного цикла, на основе анализа разных позиций в теории и практике обосновывается возможность использования такого механизма защиты имущественных интересов как страхование поручительства.
Статья подготовлена в рамках выполнения НИР Финуниверситета по теме «Страхование контрактов жизненного цикла».
Annotation. The article examines the possibility of applying the institute of insurance of life cycle contracts concluded in accordance with the Federal Law of 05.04.2013 N 44-Feder-al Law "On the contract system in State and Municipal procurement of goods, works, and services".
The article examines the analogues of life cycle contract insurance in foreign legislation, analyzes the reasons for refusing to apply liability insurance contracts in this area in Russia, and identifies the positive aspects of life cycle contract insurance for the participants of the studied relations.
In the course of the study, certain features inherent in the insurance of life cycle contracts are identified, based on the analysis of different positions in theory and practice, the possibility of using such a mechanism for protecting property interests as surety insurance is justified.
The article was prepared as part of the research of the Financial University on the topic "Life cycle contract insurance".
Ключевые слова: контракт жизненного цикла, страхование поручительства, публично-частные отношения, объекты капитального строительства, конструирование товара, риски, распределение ответственности, ущерб, государственный заказчик, бенефициар, гарант, принципал
Keywords: life cycle contract, guarantee insurance, public-private relations, capital construction objects, product design, risks, distribution of responsibility, damage, state customer, beneficiary, guarantor, principal
Контракт жизненного цикла в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» — это «контракт, предусматривающий поставку товара или выполнение работы (в том числе при необходимости проектирование объекта капитального строительства, конструирование товара, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, при необходимости эксплуатацию в течение срока службы, ремонт и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта капитального строительства или товара».
При заключении контрактов жизненного цикла, необходимо иметь в виду возможные риски, учитывая масштабность таких проектов и длительность их реализации. Как отмечают специалисты «каждый из рисков должен быть возложен на наиболее подготовленную сторону. От того, насколько осознаны риски и в какой степени решена проблема распределения ответственности за них, будет зависеть успешность данного проекта (готовность инвестора к участию в проекте, эффективность деятельности заказчика и подрядчика), а также возможность дальнейшего применения КЖЦ при строительстве крупных инфраструктурных объектов» [8].
При исполнении контракта жизненного цикла возможны ситуации, связанные с ошибками в проектировании или строительстве, нарушениями правил эксплуата-
ции объекта. Все это может привести к причинению ущерба государственному заказчику и лицам, которые будут пользоваться этим объектом.
Закон № 44-ФЗ, устанавливает, что, заказчик в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) может, а в определенных случаях обязан установить требование обеспечения исполнения контракта.
В законе указывается, что такими способами обеспечения обязательств выступают:
— банковская гарантия;
— залог денежных средств в качестве обеспечения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Возникает вопрос, можно ли использовать при заключении рассматриваемых контрактов, помимо указанных способов, договоры страхования, связанных с рисками неисполнения (некачественного исполнения) контракта.
Если проанализировать нормативные правовые акты, регулирующие публично-частные отношения, то можно увидеть, что в них присутствуют номы, предоставляющие такую возможность.
Так, Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» способами обеспечения исполнения частным пар-
тнером обязательств по соглашению является:
— предоставление банком или иной кредитной организацией независимой гарантии (банковской гарантии);
— передача публичному партнеру в залог прав частного партнера по договору банковского счета;
— страхование риска ответственности частного партнера за нарушение обязательств по соглашению.
В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», «на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения».
Ранее действовавший Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в редакции до 2010 года, предусматривал помимо банковской гарантии и залога денежных средств, возможность заключения договора страхования ответственности.
После внесения изменений в закон № 94-ФЗ в августе 2009 года о появлении у заказчика права не принимать в качестве обеспечения договоры страхования ответственности, интерес к этому способу обеспечения обязательств в сфере заключения государственных контрактов, начинает падать, а с 2010 года такой способ обеспечения обязательств прекращает свое действие.
Специалисты рейтингового агентства «Эксперт РА», в 2010 году провели исследование причин, которые привели к такой ситуации[7]:
Во-первых, низкая заинтересованность страхователей в выполнении принятых на себя обязательств. Как отмечается в аналитическом материале, страховщик по договору страхования ответственности, «в
отличие от банковской гарантии или поручительства, по своей сути не предполагает права регресса». В результате, в случае недобросовестности исполнителя по контракту, вероятна ситуация, когда он мог забрать предоплату и не выполнить обязательства. В этом случае страховщик обязан осуществить за него выплаты, но права взыскать выплаченную денежную сумму, у него не было.
Во-вторых, «риски невыполнения обязательств в результате умысла или грубой неосторожности оставались без страхового покрытия». В результате стоимость банковской гарантии оказалась выше стоимости страхования ответственности. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства и, соответственно, имеет безусловный характер. По договору страхования страховое возмещение выплачивается при наступлении страхового случая, указанного в договоре, соответственно, является условным обязательством. Страховщики, для того, чтобы избежать таких выплат, перестали включать в договор страховые случаи, связанные с недобросовестностью исполнителя по государственному контракту. «Возможность исключения из страхового покрытия рисков неисполнения обязательств вследствие умысла или грубой неосторожности, приводила к ослаблению страховой защиты» [1].
В третьих, в действующем на тот момент времени законодательстве о госзакупках отсутствовали четкие условия страхования ответственности по государственным контрактам, что привело к различным злоупотреблениям со стороны страховых организаций. В результате у каждого страховщика были свои условия страхования. Одни компании, например, включали в страховое покрытие выплату такого вида обеспечения обязательств как неустойка, другие получение страхового обеспечения обуславливали наличием такого количества условий, «что
вероятность страховой выплаты при неисполнении обязательств по госконтракту практически стала стремиться к нулю».
В четвертых, отсутствие требований к внебалансовым обязательствам страховых организаций и возможность принимать от них банковские гарантии, привели к созданию настоящих финансовых пирамид. Страховщикам, выдающим банковские гарантии, не надо было формировать под эти обязательства резервы или покрывать их ликвидными активами.
В пятых, отсутствовали перестраховочные договоры, риски не были обеспечены страховыми резервами и собственными средствами страховых компаний. При страховании ответственности по государственным контрактам сумма страхового возмещения могла исчисляться миллиардами рублей. Такая ситуация требовала применение механизма перестрахования, но «емкость российского перестраховочного рынка была недостаточна для полного перестрахования подобных рисков» [4]. Нельзя было заключить договоры перестрахования и с иностранными перестраховщиками так как они подобные риски относят к числу нестрахуемых рисков.
Как отмечается в научной литературе, «конструкция договора страхования ответственности не приспособлена для гарантирования интересов бенефициара, поскольку цель страхования состоит в защите именно страхователя от неблагоприятных имущественных последствий, а страхователем выступает лицо, которое потенциально может нарушить обязательство» [3].
Аналитики приводят следующие цифры, которые показывают, что рынок страхования ответственности по госконтрактам так и не сложился в полном объеме: в 2008 году уровень выплат по страхованию ответственности за неисполнение обязательств по госконтрактам был равен 2,6%, в 2009 году — 2,8%, в 1-ом полугодии 2010 года — 2,7%.
В качестве возможного решения использования института страхования при заключении государственных контрактов предлагается страхование поручительств (Surety Bond), которое используется в зарубежных странах «уже более ста лет и находит применение при обеспечении крупных проектов как в государственном, так и в частном секторах экономики... Первоначально этот вид бизнеса так же, как и в России, был востребован для обеспечения обязательств по государственным контрактам» [6].
Рассматриваемый способ обеспечения обязательств хорошо зарекомендовал себя при заключении контрактов в сфере строительства, так как именно здесь чаще всего возникают ситуации, связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением договоров.
В качестве положительных моментов применения данного института можно выделить следующие:
— страхование поручительств обладает безусловным характером и поэтому, страховщик обязан выполнить условие договора о выплате страхового возмещения вне зависимости от причин нарушения страхователем контракта;
— присутствует возможность регрессных требований к страхователю;
— так как данный институт понятен для зарубежных рынков, появляется возможность использования западных перестраховочных емкостей.
Если обратиться к опыту западных стран, страхование поручительства является договором, «по которому страховщик предоставляет бенефициару гарантию, что третья сторона — принципал — выполнит свои контрактные обязательства, перед органами исполнительной власти и надзорными органами» [5].
Особенностью рассматриваемого договора является многосторонний характер, его участниками являются три стороны: бенефициар, гарант и принципал, где в ка-
честве гаранта выступает страховая организация.
При наступлении страхового случая, страховщик выплачивает бенефициару сумму страхового возмещения.
Однако, например, в США реализация аналогичного договора осуществляется другим способом[6]. Страховая организация не выплачивает страховое возмещение, а самостоятельно, за счет своих подрядчиков, выполняет условия государственного контракта.
В английской судебной практике для обеспечения обязательств используется не один договор страхования поручительства, а два отдельных договора — страхования и поручительство^]. При этом поручительство может быть выдано страховщиком, иной финансовой организацией, правительством.
Одним из условий договора страхования поручительства является условие о возникновении регрессных требований страховщика к страхователю после того, как он выполнит свои обязательства перед бенефициаром. В этом случае страхователь обязан возместить страховой организации выплаченную сумму страхового возмещения.
Также необходимо отметить, что «за рубежом существуют значительные перестраховочные емкости по перестрахованию договоров страхования поручительства, по которым покрываются риски неисполнения страхователем своих обязательств по основным договорам» [4].
Еще одним положительным моментом является тот факт, что такие договоры не имеют четкого периода действия. В случае приостановления действия проекта, договорные отношения остаются в силе.
Анализ научной литературе по вопросам страхования поручительства (страховых поручительств) показывает, что этот вопрос активно обсуждался в 2009-2011 годах. Однако, однозначного вывода о возмож-
ности его применения в России сделано не было. Были попытки легализовать возможность использования страховых поручительств и на уровне законодательства. В 2009 году Всероссийский союз страховщиков подготовил предложения по включению в закон об организации страхового дела в РФ, норму в соответствии с которой, страховщик поручается за исполнение страхователем его обязательства, а в случае его неисполнения — осуществляет выплату и получает право взыскания этой суммы со страхователя. В 2016 году Минфин России разработал проект закона о включении в главу 48 ГК РФ статьи о страховании поручительства.
При разработке Стратегии развития страховой деятельности, Минфин России предлагал осуществление интенсивного сценария развития страхового дела, который включал бы в себя не только «совершенствование традиционных сфер деятельности субъектов страхового дела, но и внедрение, и развитие новых механизмов защиты имущественных интересов, построенных на страховых принципах». К таким новым механизмам защиты имущественных интересов было отнесено и страхование поручительства.
Однако, не одно из этих предложений не было одобрено.
В проекте концепции реформирования главы 48 Гражданского кодекса РФ, подготовленной Исследовательским центром частного права, отмечается, что «одним из основных аргументов против введения страхового поручительства стало отсутствие доктринальных отличий от поручительства, предусмотренного ГК РФ, а также нецелесообразность его закрепления при наличии института независимой гарантии» [1].
Также отмечается, что в российском законодательстве отсутствуют запреты на заключение страховыми организациями договоров поручительства на основании п.5 гл. 23 ГК РФ, что позволяет страховщикам
выступать в качестве поручителем по договорам.
Учитывая сложности введения нового правового института, возникает вопрос, можем ли мы использовать конструкцию договора поручительства с участием страховщиков при обеспечении обязательств выполнения контрактов жизненного цикла, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Надо иметь в виду, что заключение таких контрактов имеет государственное значение, зачастую связано с решением социальных задач. Поэтому вопрос об их исполнении требует соблюдения, в первую очередь, интересов заказчика.
Кроме того, их стоимость может насчитывать миллиарды рублей. Требования к способам обеспечения рассматриваемых обязательств должны быть достаточно жесткими, так как на первый план выходит не возмещение затрат заказчика, а реальное исполнение контракта.
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» содержит исчерпывающий перечень способов обеспечения контрактов для государственных и муниципальных нужд. Соответственно использование договора поручительства страховыми организациями возможно только в том случае, если он будет внесен в этот перечень. Но тогда неясен статус поручителя по таким контрактам, так как ГК РФ не устанавливает какие-либо требования к поручителю, поэтому им может выступать любое физическое или юридическое лицо. Учитывая правовой статус страховых организаций, целесообразно, чтобы такими поручителями выступали именно они. К таким страховым организациям должны быть установлены требования
по аналогии с требованиями, устанавливаемыми Правительством РФ, при заключении концессионных соглашений или к банкам для получения гарантии при заключении контрактов для государственных и муниципальных нужд.
В целях обеспечения более высокой защиты участников рассматриваемых отношений, целесообразно при заключении договора поручительства с участием страховых организаций использовать конструкцию страхования поручительства, при которой его участниками выступают три стороны: выгодоприобретатель (заказчик), страховщик (поручитель) и страхователь (исполнитель).
Особенности заключения договоров поручения с участием страховым организаций могут быть установлены Центральным Банком РФ.
Предоставляя законодательную возможность страховщикам выступать в качестве поручителя с использованием норм главы 23 ГК РФ, появляется возможность применения нормы, в соответствии с которой «к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника».
Одним из условий обеспечения финансовой устойчивости страховщиков является перестрахование, которое позволяет принимать на перестрахование, в том числе и дорогостоящие риски. Поэтому, представляется целесообразным внесения дополнений в Закон об организации страхового дела нормы, устанавливающей возможность перестрахования по обязательствам, заключенных страховщиком в качестве поручителя.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК:
1. Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации. URL: http://privlaw.ru/wp-content/uploads/2019/12-Концепцияглава-48-ГК-РФ-проект-231219-l.pdf (дата обращения: 21.04.2020).
2. Ахмедов А. Ш. Страхование поручительства: обобщение английской теории и судебной практики. // Юридическая и правовая работа в страховании. — 2010. — № 2.
3. Балакирева Л. Ю. Страховые механизмы обеспечения исполнения обязательств, страховое поручительство и гарантии страховых компаний. // https://docviewer.yandex.ru/view/
4. Дедиков С. В. Страхование поручительства: гражданско-правовой анализ. // Юридическая и правовая работа в страховании. — 2010. — № 1.
5. Кошелюк Б. Е. К вопросу об обеспечении исполнения государственных контрактов // Гражданское право. — 2011. — № 3.
6. Никель А. Проблемы страхования государственных контрактов на российском рынке // Юридическая и правовая работа в страховании. 2009. № 2.
7. Рынок страхования ответственности по госконтрактам: безответственное обеспечение // https://raexpert.ru/researches/insurance/smr_strah/part3
8. Соколов Ю. И. Контракт жизненного цикла и риски инвестирования. // Транспорт Российской Федерации. — 2011. — № 2 (33).
REFERENCES:
1. Issledovatel'skij centr chastnogo prava imeni S. S. Alekseeva pri Prezidente Rossijskoj Federacii. URL: http://privlaw.ru/wp-content/uploads/2019/12-Koncepcijaglava-48-GK-RF-proekt-231219-1. pdf (data obrashhenija: 21.04.2020).
2. Ahmedov A. Sh. Strahovanie poruchitel'stva: obobshhenie anglijskoj teorii i sudebnoj praktiki. // Juridicheskaja i pravovaja rabota v strahovanii. 2010. No 2.
3. Balakireva L. Ju. Strahovye mehanizmy obespechenija ispolnenija objazatel'stv, strahovoe poruchitel'stvo i garantii strahovyh kompanij. // https://docviewer.yandex.ru/view/
4. DedikovS. V. Strahovanie poruchitel'stva: grazhdansko-pravovoj analiz. // Juridicheskaja i pravovaja rabota v strahovanii. 2010. No 1.
5. Koshejuk B. E. K voprosu ob obespechenii ispolnenija gosudarstvennyh kontraktov // Grazhdanskoe pravo. 2011. No 3.
6. Nikel' A. Problemy strahovanija gosudarstvennyh kontraktov na rossijskom rynke // Juridicheskaja i pravovaja rabota v strahovanii. 2009. No 2.
7. Rynok strahovanija otvetstvennosti po goskontraktam: bezotvetstvennoe obespechenie // https:// raexpert.ru/researches/insurance/smr_strah/part3
8. Sokolov Ju. I. Kontrakt zhiznennogo cikla i riski investirovanija. // Transport Rossijskoj Federacii. 2011. No 2(33).
