CC BY
363
правам, которые при сходстве пра- не объекта, материальный и невовой конструкции на уровне абсо- материальный характер которого лютного имущественного права, не- определяет специфику правового сомненно, имеют различия на уров- регулирования.
Библиографический список
Roguin E. La regle de droit. Lausanne, 1889.
Алексеев С. С. Право собственности: проблемы теории // Алексеев С. С. Собр. соч.: в 10 т. Т. 4. М., 2010.
Антимонов Б. С., Флейшиц Е. А. Авторское право. М., 1957.
Гордон М. В. Советское авторское право. М., 1955.
Дозорцев В. А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: сб. статей. М., 2005.
Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): учебник. М., 2000.
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского; вступ. ст. В. Ф. Яковлева. М., 2008.
Маковский А. Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / сост. О. М. Козырь, А. Л. Маковский. М., 2008.
Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002.
Савельева И. В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986.
Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2004.
Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М., 1956.
Синицын С. А. Абсолютные и относительные субъективные права. Общее учение и проблемы теории гражданского права. Сравнительно-правовое исследование: монография. М., 2015.
Флейшиц Е. А. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1. М., 2015.
Чернышева С. А. Правоотношения в сфере художественного творчества. М., 1979.
Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 1911.
Правовой режим эмбриона in vitro
ДРУЖИНИНА Юлия Федоровна, доцент Юридического института Кемеровского государственного университета, кандидат юридических наук
650000, Россия, г. Кемерово, ул. Красная, 6
E-mail: [email protected]
Отставание правового регулирования от развивающихся общественных отношений вполне естественно. Однако отставание в сфере правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий стало чрезмерным. Несмотря на обширную практику применения названных технологий, на законодательном уровне до настоящего времени не решен даже вопрос о том, что же представляет собой эмбрион in vitro — объект или субъект права. В статье проводится анализ подходов к решению данного вопроса, высказанных как в юридической литературе, так и в правоприменительной практике (в том числе в зарубежной). Анализируются подходы к решению проблемы распоряжения эмбрионом при возникновении конфликта между потенциальными родителями, а также в случае смерти одного из них или обоих.
Сделан вывод, что эмбрион in vitro представляет собой индивидуально-определенную, движимую, неделимую, потребляемую вещь, право собственности на которую принадлежит лицам (или лицу), обратившимся за медицинской помощью, а создание эмбриона является спецификацией. При создании эмбриона он поступает в общую совместную собственность
лиц, обратившихся за оказанием медицинской помощи, причем каждое из них может в любой момент отозвать свое согласие на проведение соответствующей процедуры. Такой отзыв может быть преодолен путем предъявления иска исключительно в случаях утраты заинтересованным лицом иметь возможность других детей, при этом лицо, отозвавшее согласие, не может быть признано родителем родившегося ребенка. В случае смерти одного из потенциальных родителей все права на эмбрион должны переходить к пережившему родителю, а в случае смерти обоих — к медицинской организации.
Ключевые слова: вспомогательные репродуктивные технологии, объект гражданских прав, эмбрион, донор.
Legal Regime of Embryo in Vitro
Yu. F. DRUZHININA, associate professor at the Law institute of Kemerovo State University, candidate of legal sciences
6, Krasnaya st., Kemerovo, Russia, 650000
E-mail: [email protected]
The regulatory environment lags behind developing social relations is quite natural. However, the gap in the domain of legal regulation of assisted reproductive technology has become excessive. Despite the extensive practices of using such technologies, at the legislative level even the question of what an embryo in vitro and an object or a subject of law are, has not been solved yet. The paper explores analysis of approaches to solving this issue, expressed both in the juridical literature and legal precedents (including foreign ones). The approaches to solving the problem of disposing an embryo in a conflict between potential parents and in case of death of one or both of them are analyzed.
It is concluded that an embryo in vitro is an individually defined, movable, indivisible, consumable unit, the ownership of which belongs to persons (or a person) who has applied for medical assistance, while the creation of an embryo appears a specification. When an embryo is created, it goes to the joint ownership of persons who have applied for medical care and each of them can withdraw their consent to conduct the corresponding procedure at any time. Such withdrawal can be overcome by filing a claim only in cases of losing the opportunity to have other children by the interested individual, while the person who revoked the consent cannot be recognized as a parent of a child. In case of death of one of the potential parents, all rights to an embryo must be transferred to a surviving parent and in case of death of both it must be turned to the medical organization.
Keywords: assisted reproductive technology, object of the civil rights, embryo, donor.
DOI: 10.12737/article_5a200506899599.19842755
В условиях стремительно изменяющейся жизни право не может и не должно отставать от развивающихся общественных отношений. В противном случае возникающие пробелы будут вынужденно заполняться аналогией закона и права, что не всегда уместно, особенно в области принципиально новых отношений, возникающих в связи с развитием современных технологий. Ярким примером такой ситуации является правовое регулирование использования вспомогательных репродуктивных технологий (далее — ВРТ). Скупое правовое регулирование непосредственно в этой области осложняется отсутствием учета влияния, которое ВРТ ока-
зывают на другие сферы жизни, в частности в области семейных и наследственных отношений. И если семейное законодательство, пусть мимоходом, упоминает ВРТ1, то ни действующая редакция Гражданского кодекса РФ, ни внесенные в Государственную Думу законопроекты не содержат норм, регулирующих те последствия, которые неизбежно возникают в связи с применением ВРТ.
Частным случаем одной из таких проблем является вопрос о правовой судьбе эмбриона, подвергнутого криоконсервации. Формулируя суть проблемы именно таким образом, мы
1 Ст. 51, 52 Семейного кодекса РФ.
оставляем в стороне основной вопрос: должны ли мы применительно к эмбриону говорить о его правовом статусе или правовом режиме? В подобной ситуации именно выбор термина предопределяет дальнейший вектор рассуждений.
В литературе вопрос о том, является ли эмбрион субъектом или объектом права, является дискуссионным. Высказывается также мнение, что эмбрион — это некое явление sui generis. Так, В. В. Самойлова полагает, что есть смысл признать эмбрион категорией особого рода2. Однако такой подход порождает столь обширный комплекс проблем, что вряд ли его можно считать удачным. Отечественная юриспруденция исходит из того, что все объекты окружающей действительности являются либо тем, по поводу чего возникают правоотношения, т. е. объектами права, либо тем, кто вступает в отношения по поводу этих объектов, т. е. субъектами права. Иного решения вопроса современная теория права не предполагает. Не объяснив, что же такое «категория особого рода», невозможно отыскать ее место в правоотношении. С учетом изложенного полагаем, что целесообразнее оставаться в границах указанной дихотомии.
Действующее законодательство определяет эмбрион человека как зародыш человека на стадии развития до восьми недель3. Такое чисто медицинское определение не позволяет сделать вывод, к какой из указанных категорий отнесен эмбрион. Необходимо отметить, что данное понятие охватывает как эмбрион, развивающийся в теле матери, так и находящийся in vitro. Оче-
2 См.: Самойлова В. В. Российское и зарубежное семейное законодательство о применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) // Семейное и жилищное право. 2010. № 3. С. 7—10.
3 См. Федеральный закон от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека»
видно, что их правовой режим (или статус) должен быть дифференцирован, поскольку любые решения в отношении эмбриона, развивающегося в теле матери, имеют непосредственное воздействие на нее. Решение данного вопроса тесно связано с дискуссией о моменте рождения и приемлемости абортов, что является самостоятельной сферой исследования. Действующее законодательство, как правило, предоставляет защиту нерожденному ребенку лишь в рамках защиты жизни и здоровья его матери, не признавая его право на жизнь и не предоставляя прав, отличных от прав матери. Редким исключением здесь является защита прав насцитуруса, предусмотренная ст. 1116 ГК РФ. Но именно это исключение применительно к эмбрионам in vitro стало еще одним поводом для дискуссий4.
В случае же эмбриона in vitro определение его правовой судьбы возможно без непосредственного воздействия на жизнь и здоровье потенциальных родителей, что значительно расширяет спектр приемлемых правовых решений.
В доктрине высказываются аргументы за признание эмбриона как субъектом, так и объектом права.
Основным аргументом в пользу признания эмбриона субъектом права является признание права на жизнь с момента зачатия5. Столь жесткая позиция поддерживается иногда иностранным законодательством. Так, Louisiana Health Law указывает, что эмбрион является человеческим существом и не может быть собственностью ни врача, ни доноров гамет. В случае если доноры известны, то им гарантируются права родителей. В противном
4 См., например: Казанцева А. Е. К вопросу о возможных наследниках по закону // Наследственное право. 2016. № 3. С. 15—18.
5 См.: Свитнев К. Н. Юридический статус эмбриона в международном праве (правоприменительная практика) // Медицинское право. 2009. № 3. С. 31—36.
случае врач становится временным опекуном6.
Однако применительно к эмбриону in vitro возникает вопрос, что же представляет собой зачатие. В случае использования ВРТ об успешном зачатии можно говорить лишь после наступления беременности матери. Иначе возникают вопросы о правомерности уничтожения эмбрионов, которые приказ Минздрава России от 30 августа 2012 г. № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» (далее — приказ № 107н) именует «лишними», т. е. оставшимися после переноса. Именно к этому выводу пришла, например, созданная в Ирландии комиссия (The Commission on Assisted Human Reproduction). По его мнению, изложенному в докладе 2005 г., эмбрион не должен получать правовой защиты до перенесения в человеческое тело, после чего он приобретает такую же защиту, которую получают эмбрионы, полученные естественным путем7.
Интересно в этом смысле дело Davis v. Davis 842 S. W.2d 588 (Tenn. 1992), по которому нижестоящий суд принял решение, основываясь не на интересах потенциального родителя, настаивавшего на продолжении программы, а на интересах эмбрионов, полагая, что «в их интересах родиться». Верховный суд штата Теннесси, в свою очередь, заключил, что должны превалировать интересы лица, желающего избежать рождения ребенка, так как у другой стороны есть реальная возможность стать родителем другими способами. При этом Верховный суд штата проанализиро-
6 URL: http://biotech.law.lsu.edu/cases/ la/health/embryo_rs.htm (дата обращения: 06.05.2017).
7 URL: http://health.gov.ie/wp-content/
uploads/2014/03/Report-of-The-Commission-
on-Assisted-Human-Reproduction.pdf (дата обращения: 06.05.2017).
вал три основные этические позиции, предложенные Американским обществом репродуктивной медицины (American Fertility Society). Во-первых, довод о том, что эмбрион становится человеком немедленно после зачатия и, следовательно, должен обладать всеми правами человека, суд отверг по мотивам того, что такой подход создавал бы обязанность по имплантации каждого эмбриона, а такие потенциально опасные процедуры, как криокон-сервация, становятся вовсе невозможными. Во-вторых, довод о том, что эмбрион ничем не отличается от других тканей человека, также был отвергнут. Однако суд согласился с третьим подходом, в соответствии с которым человеческий эмбрион заслуживает большего уважения, чем обычные человеческие ткани, поскольку содержит потенциал будущей жизни, хотя может его и не реализовать8.
Представляется, что эмбрион in vitro все же должен рассматриваться как объект, а не субъект права. Возникающие здесь возражения морально-этического характера вполне могут быть решены путем придания ему особого правового режима, учитывающего все соответствующие аспекты, как это сделано, например, с животными, отнесение которых к числу вещей кажется неприемлемым именно на этическом уровне.
Подчеркнуть исключительность такого объекта можно, например, путем отнесения его к числу объектов sui generis, включив в состав иного имущества. Однако такой подход оставляет открытым вопрос о характере устанавливаемых на эмбрион прав. Вместе с тем неясность данного вопроса не может слу-
8 См.: Leanne E. Murray Davis v. Davis: The Embryonic Stages of Procreational Privacy, 14 Pace L. Rev. 567 (1994). URL: http:// digitalcommons.pace.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1387&context=plr (дата обращения: 06.05.2017).
жить основанием для отрицания самой возможности его постановки. Не вызывает особых сомнений, что эмбрион является объектом обязательственных правоотношений, поскольку при криоконсервации лишних эмбрионов медицинская организация принимает на себя соответствующие обязательства (о хранении эмбрионов упоминается, например, в п. 40, 41, 49 приказа № 107н). Но далеко не все объекты, поименованные в ст. 128 ГК РФ, могут являться объектами абсолютных прав. Исходя из общего понимания абсолютных прав, как прав, в которых интерес управомоченного субъекта обеспечивается его собственными действиями, а остальной, заранее неопределенный круг лиц, лишь должен воздерживаться от нарушения этого права, необходимо определиться с возможностями, которыми обладают потенциальные родители в отношении эмбриона.
Владение эмбрионом непосредственно, в физическом смысле, достаточно затруднительно, поскольку для его сохранности необходимы крайне специфические условия, создание которых возможно лишь в специализированных организациях, однако не невозможно, так как в соответствии с п. 52 приказа № 107н эмбрионы могут быть выданы пациенту по его заявлению.
Может ли управомоченный субъект использовать эмбрион? Для ответа на этот вопрос необходимо понять, а для чего вообще они могут использоваться. Очевидно, что эмбрионы создаются для рождения новой жизни, при этом закон содержит прямую оговорку о запрете на промышленное использование эмбрионов9. Но даже использование эмбрионов в этих целях не безгранично. Так, запрещено создание эмбрионов для целей клони-
9 См. п. 6 ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».
рования человека10. Вместе с тем за рамками правового регулирования остался вопрос о медицинских экспериментах с эмбрионами. Пункт 25 приказа № 107н предоставляет для доноров возможность выбора между уничтожением, криоконсерва-цией и донацией, т. е. не оставляет возможности для передачи эмбрионов для проведения медицинских экспериментов. Овьедская конвенция запрещает создавать эмбрионы с исследовательскими целями, но и не запрещает проведение опытов в условиях надлежащей защиты эмбриона11. В некоторых зарубежных правопорядках (например, в отдельных штатах США и Канаде) это допустимо. Аналогичное предложение высказывалось авторами проекта федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении». Статья 16 законопроекта предусматривала такую возможность в отношении оставшихся эмбрионов и только с письменного согласия донора12. Ключевым здесь также являлся термин «оставшиеся эмбрионы», т. е., несмотря на отсутствие явно выраженного запрета, подразумевалось, что создавать эмбрионы исключительно для целей медицинских экспериментов недопустимо. Представляется, что именно такой подход является наиболее обоснованным.
Таким образом, фактически единственной целью создания эмбриона является лечение бесплодия, а лю-
10 См. Федеральный закон «О временном запрете на клонирование человека».
11 См. ст. 18 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине 1997 г. (Россия не участвует).
12 См.: Проект федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» (Сергеев Ю. Д., Лебедев С. В., Павлова Ю. В., Дергачев Н. А.) // Медицинское право. 2008. № 2.
бое использование эмбриона уничтожает его, как уничтожаются при использовании потребляемые вещи. Право решения вопроса об использовании эмбриона, несомненно, принадлежит лицам, обратившимся за медицинской помощью, для которых он создан (исключением из этого правила являются эмбрионы, отданные на донацию).
И, наконец, возникает вопрос о распоряжении эмбрионом. Интересно в этом смысле мнение А. В. Май-фата, который полагает, что эмбрион не может считаться имуществом и, соответственно, предметом общего имущества супругов, предметом наследования и т. д. При этом им ставится вопрос о необходимости законодательного решения вопроса о том, кто именно вправе распоряжаться эмбрионами: один из родителей или оба13. То есть, даже отрицая имущественную природу эмбриона, мы вынуждены решать вопрос о лице, имеющем право определять его правовую судьбу. С учетом специфики эмбриона как объекта гражданских прав здесь нужно констатировать, что единственными вариантами распоряжения им будут либо использование для себя (с сохранением или прекращением прав), либо отказ от прав (путем передачи прав на эмбрион третьим лицам или прекращения прав путем уничтожения).
Очевидно, что имеющийся спектр правомочий у обладателя прав на эмбрион и порядок их реализации позволяет характеризовать это право как абсолютное. Но есть ли необходимость утверждать, что это абсолютное право не является правом собственности? С объективной точки зрения никаких оснований для этого нет. Эмбрион соответствует всем признакам индивидуально-опреде-
13 См.: Майфат А. В. О необходимости принятия федерального закона о репродуктивных правах граждан в Российской Федерации // Российский юридический журнал. 2009. № 3. С. 154.
ленной, движимой, неделимой и потребляемой вещи.
В связи с этим возникают вопросы о собственнике эмбриона с момента его создания и до момента переноса эмбрионов и о способе возникновения права собственности. Теоретически возможно несколько вариантов. Право собственности может возникнуть: 1) у любых доноров гамет;
2) только у неанонимных доноров;
3) только у пары (или одинокой женщины), участвующей в программе ВРТ; 4) у медицинской организации. При этом в качестве основания для возникновения права собственности на эмбрион как на ранее не существовавшую вещь теоретически могут быть указаны: 1) создание новой вещи (ст. 218 ГК РФ); 2) переработка (ст. 220 ГК РФ). Решение данного вопроса, следовательно, зависит от ответа на вопрос о собственнике гамет, используемых для создания эмбриона. Несмотря на то что вопрос о том, являются ли гаметы объектами права собственности, также является неоднозначным, в том числе с этической стороны, на практике он решился однозначно положительно. Медицинские организации формируют базы биоматериала, фактически становясь собственниками гамет. Лица же, обращающиеся за оказанием медицинской помощи, оплачивают в том числе стоимость донорских гамет (если, конечно, для их использования имеются медицинские показания). В подобной ситуации донор вряд ли может сохранять право собственности на материал, переданный медицинской организации, к которой и переходит право собственности. Однако в случае использования ооцитов или спермы для создания эмбриона, медицинская организация передает право собственности на них лицам, которым оказывается медицинская помощь, поскольку, как уже отмечалось, использование биоматериала оплачивается пациентами. Таким образом, на момент создания эмбриона права на гаметы будут принадлежать пациентам.
В случае же, когда, обращаясь в медицинскую организацию для оказания медицинской помощи с использованием ВРТ, граждане намереваются использовать собственные гаметы, право собственности у медицинской организации вообще не возникает, поскольку в данном случае само извлечение гамет медицинской организацией имеет цель создания эмбриона для потенциальных родителей
Следовательно, создание эмбриона in vitro является по своей правовой природе спецификацией, т. е. созданием нового объекта из материалов заказчика. Собственниками данного объекта будет либо мужчина и женщина, либо одинокая женщина, обратившиеся за медицинской помощью.
Прекращение же права собственности здесь возможно любым, не запрещенным законом способом. Однако поскольку единственной законной целью создания эмбриона является лечение бесплодия, то именно реализация этой цели приводит к прекращению права собственности, поскольку при неудачной попытке оплодотворения эмбрион погибает, а при удачной — становится частью организма матери и погибает в юридическом смысле как объект гражданских прав.
Таким образом, эмбрион является индивидуально-определенной, движимой, неделимой, потребляемой вещью, право собственности на которую принадлежит лицам (или лицу), обратившимся за медицинской помощью. При этом если в случае обращения одинокой женщины возникает единоличная собственность, то в случае, когда за применением ВРТ обращалась пара, с очевидностью собственность возникнет у них обоих, независимо от того, использовались ли в данном случае донорские ооциты, а поскольку эмбрион является неделимой вещью, то собственность является общей.
Однако о каком виде общей собственности уместно говорить в дан-
ном случае? С точки зрения биологии эмбрион несомненно принадлежит лицам, обратившимся за оказанием медицинской помощи в равных долях. Между тем вряд ли в данном случае уместно говорить о возникновении долевой собственности. Эмбрион является неделимой вещью, а значит, не подлежит разделу в натуре. Вместе с тем применение ст. 252 ГК РФ также невозможно, поскольку выплата компенсации в данном случае предполагала бы определение стоимости эмбриона для одного из потенциальных родителей, что, несмотря на очевидно существующую стоимость эмбриона, вряд ли приемлемо с учетом цели его создания. По-видимому, речь должна идти о новом основании возникновения общей совместной собственности, что должно найти отражение в законодательстве.
Распоряжение эмбрионом возможно только по взаимному согласию, именно по этой причине при обращении за медицинской помощью подписывается форма, в которой до сведения медицинской организации доводится информация о лице, правомочном принимать решения в отношении эмбриона. Следует согласиться с Л. Ю. Михее-вой, что решение о создании новой жизни должен иметь право принять любой из генетических родителей: как женщина, так и мужчина14. Однако проблема становится более острой, когда ранее принявшие решение будущие родители его меняют и особенно когда его меняет один из них.
Европейское законодательство неоднозначно решает данный вопрос. В Дании, Франции, Греции, Нидерландах и Швейцарии право каждого из доноров отозвать свое согласие в любой момент до имплантации
14 См.: Михеева Л. Ю. Проблемы правово-
го регулирования вспомогательных репро-
дуктивных технологий на современном этапе // Вестник Уральской медицинской академической науки. 2013. № 3. С. 25.
эмбриона предусмотрено нормативными либо подзаконными актами. В рамках права и практики такое же право предоставлено донорам гамет в Бельгии, Финляндии и Исландии. В ряде стран текущий вопрос регулируется иным образом. В Болгарии, например, при отсутствии специального соглашения об обратном женщина может пройти процедуру, несмотря на смерть партнера либо расторжение отношений. В Австрии и Эстонии согласие мужчины может быть отозвано им только до момента оплодотворения, после чего решение о продолжении или прекращении процедуры принимает только женщина. В Испании право мужчины на аннулирование согласия признается, лишь если мужчина женат и фактически проживает с женщиной. В Германии и Италии ни один из доноров не может в обычном порядке отозвать свое согласие с момента оплодотворения яйцеклетки. В Исландии эмбрионы уничтожаются, если пара расторгает отношения до истечения максимального срока хранения эмбрионов15.
Классическим является дело «Эванс против Соединенного Королевства», в котором заявительница оспаривала предусмотренное законодательством страны право на отзыв согласия на хранение и использование эмбрионов бывшего партнера16. Отказывая в удовлетворении жалобы Европейский суд по правам человека подчеркнул, что именно уважение человеческого достоинства и доброй воли, а также стремление к достижению справедливого баланса интересов сторон лежало в основе решения законодателя о
15 См. постановление ЕСПЧ от 10 апреля 2007 г. «Дело "Эванс (Evans) против Соединенного Королевства"» (жалоба № 6339/05).
16 См.: Отчет о проведении исследования. Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского суда по правам человека. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/ Research_report_bioethics_RUS.pdf (дата обращения: 06.05.2017).
принятии не допускающих исключения положений, гарантирующих то, что любое лицо, дающее свои половые клетки для использования в процедуре ЭКО, знает заранее о невозможности использования его или ее генетического материала без согласия этого лица.
Интересной в этом аспекте является практика судов США, где использовались два подхода. Определяющим могло считаться мнение одного из потенциальных родителей по вопросу о желании иметь детей. Так, Верховный суд штата Массачусетс в деле A. Z. v. B. Z. (Mass. 2000) указал, что бывший супруг не может быть принужден стать отцом только потому, что подписал согласие о передаче супруге эмбрионов в случае развода, поскольку это противоречит публичному порядку17. Таким образом, по мнению Суда, желание или нежелание стать родителем в данный конкретный момент превалирует над всеми достигнутыми ранее соглашениями. Однако подобный вывод не является абсолютным. Суды США приходили к заключению о необходимости придерживаться ранее достигнутых соглашений, даже если на этом не настаивала ни одна из сторон. Так, Верховный суд штата Вашингтон в деле Litowitz v. Litowitz (Wash. 2000) сделал вывод, что эмбрионы подлежат уничтожению на основании информированного согласия супругов, подписанного при обращении в клинику. При этом одна из сторон настаивала на продолжении программы, а вторая — на передаче эмбрионов бесплодной паре18. К аналогичному выводу ранее пришел апелляционный суд Нью-Йорка по делу Kass v. Kass (N. Y. 1998), который мотивировал свое решение необходимостью придерживаться условий соглашения, достиг-
17 URL: https://embryo.asu.edu/pages/az-v-bz-brief-2000 (дата обращения: 06.05.2017).
18 URL: https://embryo.asu.edu/pages/ litowitz-v-litowitz-2002 (дата обращения: 06.05.2017).
нутых супругами при обращении в клинику19.
В то же время использовались и аргументы относительно возможности иметь детей иным способом. Так, Верховный суд штата Нью-Джерси, рассматривая дело J. B. v. M. B. (N. J. 2001), мотивировал свое решение прежде всего наличием у бывшего супруга, настаивающего на сохранении эмбрионов, биологических детей и сохраняющейся возможности иметь детей с другим партнером20.
Аналогичными мотивами руководствовался Верховный суд Израиля в деле Nachmani v. Nachmani. При этом один из судей (E. Mazza) указал, что запрет бывшего супруга на использование эмбрионов в данном случае фактически означает его запрет иметь детей вовсе, поскольку другая возможность стать матерью у его супруги отсутствует. В данном случае нарушение прав бывшего супруга, которого принуждают стать отцом, меньше, чем отрицание для бывшей супруги права стать матерью. Другие судьи руководствовались иными соображениями. Так, судья G. Bach указал, что при равенстве прав сторон приоритет должен быть отдан супруге, поскольку ее позиция предполагает возможность создания новой жизни. А судья Ts. E. Tal вообще основывал свою позицию на promissory estoppel, полагая, что супруга, давая свое согласие на оплодотворение, полагалась на заверения супруга21. Однако отметим, что в данном случае бывшие супруги при обращении в клинику не достигали какого-либо согласия относительно судьбы замороженных эмбрионов.
Интересно то, что не столь обширная по данному вопросу отечествен-
19 URL: https://embryo.asu.edu/pages/kass-v-kass-1998 (дата обращения: 06.05.2017).
20 URL: https://embryo.asu.edu/pages/jb-v-mb-brief-2001Ca,aTa обращения: 06.05.2017).
21 URL: http://elyon1.court.gov.il/files_
eng/95/010/024/Z01/95024010.z01.pdf (дата
обращения: 06.05.2017).
ная практика также может похвастать примером, когда суд посчитал необходимым руководствоваться не мнением потенциального родителя, выражаемым в текущий момент, а соглашением, достигнутым при обращении в клинику. При этом суд руководствовался исключительно нормами о свободе договора, совершенно не учитывая специфику отношений, и не согласился с доводами стороны, что существенным изменением обстоятельств в данном случае может являться расторжение брака22. Такой подход сложно считать приемлемым. Применение принципа свободы договора в данном случае не может быть абсолютным, поскольку решение вопроса об отцовстве (материнстве) затрагивает неимущественные права, а принцип свободы договора ориентирован в первую очередь на права имущественные.
В литературе высказано мнение, что в случае разногласий между родителями — заказчиками репродуктивной программы касательно судьбы их криоконсервированных эмбрионов предпочтение должно отдаваться тому родителю, который желает продолжения репродуктивной программы с целью рождения у него ребенка23. Однако такой подход тоже не может быть абсолютным, ибо принуждение стать родителем вряд ли является приемлемым и не совсем ясно, почему в данном случае права одного лица должны превалировать над правами другого. В ситуации подобного конфликта вряд ли можно найти результат, приемлемый одновременно для обеих сторон, а значит, необходима констатация превалирования интересов одной из заинтересованных сторон.
Представляется, что по общему правилу права потенциальных родителей должны уважаться рав-
22 См. апелляционное определение Московского городского суда от 24 марта 2015 г. по делу № 33-9401.
23 См.: Свитнев К. Н. Указ. соч.
ным образом и любой из них должен иметь право отозвать согласие на продолжение программы. Аргументом в пользу стороны, желающей продолжения программы, может служить идея, нашедшая отражение в зарубежной судебной практике, а именно, что запрет одного из потенциальных родителей на продолжение программы может быть преодолен лишь при наличии исключительных обстоятельств, таких, например, как отсутствие у другого лица иной возможности стать родителем вследствие наступившего бесплодия. Ведь в подобной ситуации запрет на использование эмбрионов фактически становится для такого лица запретом на возможность иметь биологических детей.
Остается открытым вопрос о процессуальной форме, в которую должно облекаться такое обращение. В настоящее время законодательством предусмотрена схожая процедура. Главой 311 Кодекса административного судопроизводства РФ предусмотрен порядок производства по административным делам о защите интересов несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, в случае отказа законного представителя от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни. Административным истцом по таким делам является медицинская организация, а административным ответчиком — лицо, отказавшееся от медицинского вмешательства. Однако данная процедура является ускоренной, поскольку используется в соответствии с п. 5 ст. 20 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лишь в случаях отказа от медицинского вмешательства, необходимого для спасения жизни, и лишь для защиты прав субъектов, нуждающихся в повышенной защите, поскольку в силу возраста или иных указанных в За-
коне причин за данных лиц такое согласие дают их законные представители. Отказ полностью дееспособного субъекта от медицинского вмешательства, пусть и необходимого для спасения его жизни, правомерен и оспорен быть не может.
Представляется, что в данном случае наиболее приемлемой формой защиты нарушенного права будет исковая защита, а надлежащим ответчиком по такому иску — второй потенциальный родитель. Привлечение к участию в деле медицинской организации не имеет правового значения, так как решение не будет затрагивать ее права и обязанности. Предметом же иска, по-видимому, должно быть требование об обязании дать согласие на оказание медицинской помощи. При этом до внесения необходимых изменений в действующее законодательство к данной ситуации подлежит применению по аналогии ст. 1571 ГК РФ24.
Вместе с тем преодоление запрета должно влечь невозможность признания лица, отозвавшего свое согласие, родителем родившегося ребенка без его согласия. К данной ситуации вполне применима позиция, изложенная в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей», в котором предложено при рассмотрении дел об оспаривании отцовства оценивать добровольность согласия, срок, на который оно было дано, и не было ли согласие отозвано на момент имплантации эмбриона. Вместе с тем, если лицо, отозвав-
24 В литературе высказано мнение, что ст. 1571 ГК РФ применима к случаям отказа в даче информированного согласия пациента на осуществление медицинского вмешательства. См.: Брезгулевская Л. К. Проблема согласия на совершение сделок в свете реформы гражданского законодательства // Закон. 2014. № 9. С. 157.
шее согласие на проведение соответствующих процедур, впоследствии выразит свою волю на признание его родителем, второй родитель не вправе этому препятствовать.
Отдельная проблема возникает при смерти потенциальных родителей. Здесь вероятны споры между наследниками имущества, близкими родственниками и медицинским учреждением. В некоторых странах практикуется завещательное распоряжение, что предполагает внесение изменений в наследственное законодательство25. Е. Ю. Петров полагает, что распоряжения в отношении половых клеток и эмбриона являются распоряжениями неимущественного характера, подлежащими включению в завещание в качестве modus26.
Поскольку завещание является не единственным способом распоряжения имуществом на случай смерти, то вполне можно согласиться, что распоряжение эмбрионами in vitro может осуществляться путем подписания информированного согласия или иных документов при обращении в соответствующую клинику. Однако в настоящее время форма, утвержденная приказом № 107н, позволяет определить судьбу клеток (эмбрионов) на первоначальном этапе как выбор между уничтожением, донирова-нием или криоконсервацией. Судьба же криоконсервированных эмбрионов остается неопределенной и требует еще одного волеизъявления. В отличие от некоторых других стран отечественное законодательство не ограничивает срок хранения криоконсервированных эмбрионов, что превращает ситуацию в тупиковую как для медицинской организации, так и для потенциальных
25 См.: Романовский Г. Б., Тарусина Н. Н., Мохов А. А. и др. Биомедицинское право в России и за рубежом: монография М., 2015.
26 См.: Петров Е. Ю. Сделки mortis causa // Бандо М. В., Брюхов Р. Б., Валеева Н. Г. и др. Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало. М., 2016. С. 230.
родителей или их наследников, если они не могут достигнуть согласия относительно дальнейшей судьбы эмбрионов. В любом случае существующий пробел в правовом регулировании должен быть заполнен путем создания норм, восполняющих отсутствие или порок воли потенциальных родителей, а также устанавливающих медицин-ско-обусловленные сроки предельного хранения эмбрионов.
Представляется, что в отношении правовой судьбы эмбриона эти предложения можно было бы сформулировать следующим образом. Судьба эмбриона, находящегося на хранении в медицинском учреждении, определяется лицом, указанным в документах, подписываемых лицами, обратившимися за оказанием медицинской помощи. Согласие любого из пациентов (в случае обращения за медицинской помощью супружеской пары или мужчины и женщины, не состоящих в браке) может быть отозвано до завершения переноса эмбриона. В случае если такой перенос был все же осуществлен, правовая связь с лицом, отозвавшим свое согласие, может быть установлена только при наличии его волеизъявления. Преодоление такого отзыва возможно исключительно в судебном порядке и при условии доказанного отсутствия возможности у лица, настаивающего на продолжении программы, стать родителем иным способом. При этом правовая связь также устанавливается исключительно по воле лица, отозвавшего согласие.
В случае смерти одного из потенциальных родителей право общей совместной собственности должно прекращаться, но не трансформироваться в долевую собственность. Поступление доли в наследственную массу в данном случае является нецелесообразным, поскольку усложняет ситуацию. Оптимальным является переход прав к пережившему потенциальному родителю. В случае же одновременной смерти обоих ро-
дителей или если эмбрион уже находился в единоличной собственности, права на эмбрион должны перейти к медицинскому учреждению для це-
лей дальнейшей донации по соображениям общественной пользы, ведь, как бы то ни было, общество заинтересовано в рождении детей.
Библиографический список
Leanne E. Murray Davis v. Davis: The Embryonic Stages of Procreational Privacy, 14 Pace L. Rev. 567 (1994). URL: http://digitalcommons.pace.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1387&context=plr.
Брезгулевская Л. К. Проблема согласия на совершение сделок в свете реформы гражданского законодательства // Закон. 2014. № 9.
Казанцева А. Е. К вопросу о возможных наследниках по закону // Наследственное право. 2016. № 3.
Майфат А. В. О необходимости принятия федерального закона о репродуктивных правах граждан в Российской Федерации // Российский юридический журнал. 2009. № 3.
Михеева Л. Ю. Проблемы правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий на современном этапе // Вестник Уральской медицинской академической науки. 2013. № 3.
Отчет о проведении исследования. Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского суда по правам человека. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Research_ report_bioethics_RUS.pdf.
Петров Е. Ю. Сделки mortis causa // Бандо М. В., Брюхов Р. Б., Валеева Н. Г. и др. Частное право. Преодолевая испытания. К 60-летию Б. М. Гонгало. М., 2016.
Проект федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях и гарантиях прав граждан при их осуществлении» (Сергеев Ю. Д., Лебедев С. В., Павлова Ю. В., Дергачев Н. А.) // Медицинское право. 2008. № 2.
Романовский Г. Б., Тарусина Н. Н., Мохов А. А. и др. Биомедицинское право в России и за рубежом: монография М., 2015.
Самойлова В. В. Российское и зарубежное семейное законодательство о применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) // Семейное и жилищное право. 2010. № 3.
Свитнев К. Н. Юридический статус эмбриона в международном праве (правоприменительная практика) // Медицинское право. 2009. № 3.
