CC BY
183
СОВРЕМЕННАЯ НАУКА. 2017. Т. 8. № 1 -3
30 - OPEN ACCESS - в открытом доступе на сайте sovnauka.com
Юридические науки
УДК 347.7
Научная специальность 12.00.03 — Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАКУПКИ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД У ЕДИНСТВЕННОГО ПОСТАВЩИКА, ПОДРЯДЧИКА, ИСПОЛНИТЕЛЯ: ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
Ю.А. Фархутдинова*
Аннотация. Осуществлен ретроспективный анализ правового регулирования неконкурентных способов осуществления государственных закупок в России. Произведен сравнительный анализ отечественного и зарубежного опыта правового регулирования порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя. На основании проведенного исследования предложены способы совершенствования действующего гражданского законодательства и законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок.
Ключевые слова: закупка, государственные закупки, закупка товаров, работ, услуг, обеспечение государственных и муниципальных нужд, упрощенные способы закупок, неконкурентные закупки, закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя, рамочное соглашение.
LEGAL REGULATION OF THE PROCUREMENT OF GOODS, WORKS, SERVICES TO PROVIDE STATE AND MUNICIPAL NEEDS FROM A SINGLE SUPPLIER, CONTRACTOR, EXECUTOR: DOMESTIC AND FOREIGN EXPERIENCE
Ju.A. Farkhutdinova*
Abstract. A retrospective analysis of the legal regulation of non-competitive methods of public procurement in Russia was carried out. A comparative analysis of domestic and foreign experience of legal regulation of the procedure of the procurement of goods, works, services from a single supplier, contractor, executor has been made. Based on the conducted research, ways of improving the current civil legislation and legislation in the sphere of state and municipal procurement are proposed.
Keywords: purchase, public procurement, acquisition procurement of goods, works and services, provision for state and municipal needs, simplified acquisition methods, non-competitive purchases, single-source procurement, framework agreement.
ЧАСТЬ 1. ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ
Реализация Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о закупках) опосредовала плановое реформирование и постепенное выстраивание в Российской Федерации правоотношений по закупкам товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, главной целью которых являлось эффективное удовлетворение государственных и муниципальных нужд, позволяющее государству реализовать возложенные на него функции в условиях соблюдения баланса между частными и публичными интересами в условиях развитой конкурентной среды. Несмотря на это, излишняя бюрократизация и нормативная нагроможденность правового регулирования сферы закупок не всегда отвечает поставленным государством целям. Узкий охват сферы среднего и малого
бизнеса, участвующего в процедурах закупок, а также наличие больших временных и финансовых затрат, связанных с соблюдением сложных административных процедур при подготовке закупочной документации, заставали отечественного законодателя пойти по пути мировой практики и предусмотреть в действующем Законе о закупках возможность осуществления закупок без использования конкурентных процедур — закупку у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя (далее — закупка у единственного поставщика).
Предусмотренный первоначально, как исключительный способ осуществления государственных и муниципальных закупок, позволяющий минимизировать временные и финансовые издержки, закупка у единственного поставщика приобрела необычные масштабы своего применения. Согласно данным официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок за период с 1 января 2011 г. по 23 марта 2017 г. государст-
* Фархутдинова Юлия Анасовна,
адъюнкт кафедры гражданского права и гражданского процесса Санкт-Петербургский университет МВД России. Контакты: ул. Летчика Пилютова, д. 1, Санкт-Петербург, Россия, 198206 E-mail: [email protected]
* Yuliya A. Farkhutdinova,
Postgraduate of the Chair of Civil Law and Civil Procedure St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia Contacts: ul. Letchika Piljutova, d. 1, Saint-Petersburg, Russia, 198206
E-mail: [email protected]
doi 10.24411/2079-4401 -2017-10006
modern science. 2017;8(1-3)
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
м8й
31
венными и муниципальными заказчиками осуществлено закупок у единственного поставщика на сумму более 7,5 млрд руб., что составляет более 22% от общего объема закупок. Кроме того, анализ отечественного законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок показывает, что количество случаев осуществления закупки у единственного поставщика увеличивается в геометрической прогрессии. Впервые легально закрепленные в ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в ред. от 21 июля 2005 г.) (далее — Закон о заказах) 11 случаев закупки у единственного поставщика, увеличились вдвое к моменту вступления в силу Закона о закупках в 2014 г. При этом указанная тенденция сохранилась и при реализации действующего закона. С начала действия Закона о закупках, число случаев осуществления закупки у единственного поставщика выросло с 28 случаев в 2014 г. до 49 — в 2017 г. Резюмируя вышесказанное, можно сказать, что применение данного неконкурентного способа закупки в российской правоприменительной практике не свидетельствуют об его исключительности или малобюджетности. Широкая практика применения данного способа закупок раскрывает неспособность удовлетворения государственных и муниципальных нужд исключительно конкурентными способами закупок, в связи с этим, изучение международной и отечественной практики правового регулирования данного способа закупки является достаточно актуальным.
Ретроспективный анализ правового регулирования сферы государственных закупок в отечественном законодательстве показал, что некие формы упрощения процедур закупок, а также осуществление закупок в условиях, исключающих конкуренцию, имелись еще в нормативных актах дореволюционной России. Первые упоминания о применении неконкурентных способов закупок в России появились еще в конце XIX в. в Положении о заготовлениях и постройках по военному ведомству 1869 г. [1], действовавшего вплоть до 1917 г. (далее — Положение о заготовлениях), а также в Положении о казенных подрядах и поставках, являющегося дополнением к Своду законов гражданских (т. 10 Свода законов Российской Империи), изданного в 1900 г. [2]. Помимо детально урегулированных конкурентных способов закупок, осуществляемых в форме «торгов», данные нормативно-правовые акты предусматривали также иные (неконкурентные) случаи возникновения обязательств перед казной. Так, в Положении о заготовлениях и постройках по военному ведомству к таким случаям были отнесены:
1) коммерческий способ заготовления, который предполагал возложение на чиновника осуществление закупки по его добровольному согласию по заранее определенным ценам, составляющих всю стоимость контракта. Причитающиеся коммерческому заготовителю суммы передавались ему вперед полностью или частями. Отпущенная сумма хранилась в местных казначействах. Мера ответственности как самого заготовителя, не исполнившего принятых на себя обязательств, так и начальства выбравшего его, определялись в соответствии с Военным уставом о наказании;
2) комиссионный способ, который предполагал возложение на чиновника, избираемого начальством управления, распоряжающегося заготовлением, осуществить закупку по заранее определенным ценам. Комиссионер успешно исполнивший заготовление со сбережением назначенных ему цен имел право на денежную награду в размере 10% от этого сбережения. Комиссионер снабжался инструкцией, с указанием предметов, подлежащих заготовлению, их предельной цены, сроков заготовления, место и средства заготовления, способов доставки предметов к месту назначения, места и порядка сдачи заготовляемых предметов и т.д. По окончании операции он должен был предоставить подробный отчет о производимых операциях, а также об использованных им авансов. Комиссионный заготовитель нес ответственность за все последствия, которые произошли от неосновательности его распоряжения, за превышение назначенных ему предельных цен или приобретение предметов свыше цены, по которой они действительно были заготовлены.
В Положении о казенных подрядах и поставках предусматривалось также заключение договора на основании составленной подрядчиком «подписки» на «мелочные надобности», которая могла составляться на сумму не свыше 900 руб., при этом, данная «подписка» имела юридическую силу договора.
Изучение соответствующих источников приводит к выводу, что необходимость правового регулирования неконкурентных способов государственных закупок, изначально была вызвана необходимостью удовлетворением экстренных нужд государства в военном ведомстве. Впоследствии, данные процедуры стали применяться также в целях активного привлечения предпринимателей к участию в обеспечении интересов государства. Основополагающим фактором при выборе неконкурентных процедур являлся низкий ценовой порог производимых закупок, а также небольшие временные затраты.
Гражданско-правовое регулирование таких закупок сводилось к составлению должностными лицами письменных гражданско-правовых договоров поставки или подряда, а также «подписок», имеющих силу граждан-
ско-правового договора, без четкого определения его условий и исполнения. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда казне, вследствие неисполнения поставщиком или подрядчиком условий такого договора, определялась по общим правилам Положения о казенных поставках и подрядах.
После революции правовое регулирование сферы государственных закупок осуществлялось на основании утвержденного 30 сентября 1921 г. Декретом центрального исполнительного комитета и совета народных комиссаров (далее — Декрет ЦИК и СНК) РСФСР Положения о государственных подрядах и поставках, согласно которого «сдача поставки и подряда органами государства путем публичных торгов, о дне и условиях коих заблаговременно публикуется во всеобщее сведение». Никакие иные способы закупок, кроме как проведение публичных торгов, в данном документе предусмотрены не были.
Вскоре, после принятия в 1922 г. Гражданского кодекса РСФСР, в свет вышел Декрет ЦИК и СНК СССР от 27 июля 1923 г., утвердивший новое Положение о государственных подрядах и поставках. В соответствии с этим Положением, обязанность по проведению публичных торгов была возложена на государственные учреждения и предприятия в случае «сдачи подряда и поставок» на сумму свыше 10 тыс. руб. В остальных случаях отношения между государственным органом, сдающим подряд (поставку), и подрядчиком (поставщиком) регулировались общими положениями Гражданского Кодекса РСФСР 1922 г. Кроме того, в Положении были предусмотрены случаи «сдачи подряда и поставок», к которым проведение публичных торгов не применялось. К таким случаям были отнесены стихийные бедствия, заключение подрядов и поставки между государственными органами, а также случаи, когда учреждение не находилось на государственном бюджете, а операции подряда и поставки входили в круг их оперативной производственной или коммерческой деятельности.
Впоследствии с фактическим сворачиванием НЭПа вместо договоров стали утверждаться плановые акты, выдаваемые в централизованном порядке. С этого времени и вплоть до 1991 г. в России действовало централизованное распределение материальных ресурсов посредством исполнения государственными учреждениями государственных заказов и только с изданием Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 г.» система принудительного формирования хозяйственных связей была упразднена [3].
В постсоветский периоде некоторые элементы неконкурентных закупок для государственных нужд впервые
появились в Указе Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», в котором законодатель закрепил процедуры проведения закупок, к которым, кроме торгов (конкурсов), были отнесены также и иные способы (запрос котировок, закупка у единственного поставщика). При выборе способа закупки государственные заказчики руководствовались исключительно ценовыми критериями (так, закупку у единственного поставщика, можно было осуществлять на сумму до 2 тыс. МРОТ).
В дальнейшем по поручению Правительства РФ был разработан проект ФЗ «О торгах на закупку продукции для государственных нужд», на основе которого 6 мая 1999 г. был принят ФЗ № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд». Основным недостатком данного закона являлся тот факт, что в отличие от ранее принятого Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд его действие не распространялось на отношения на региональном уровне, кроме того, названный Закон не содержал норм о размещении государственных заказов путем запроса котировок и у единственного поставщика [4].
Свое легальное оформление и повсеместное применение неконкурентных способов государственных закупок в современной России было связано с принятием ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». До этого, как отмечает Ф.А. Тасалов, «в период с 1992 г. по 2005 г. в России на уровне федерального закона отсутствовала законодательная регламентация порядка организации и проведения торгов в сфере государственного заказа. Естественно, ни о каких упрощенных по сравнению с процедурой торгов способах размещения государственного заказа речи быть не могло» [5]. Согласно ст. 55 Закона о размещении заказов, под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимался способ размещения заказа, при котором заказчик предлагал заключить контракт, а в предусмотренных ФЗ случаях, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). При этом указанная формулировка данного понятия по своей сути не всегда соответствовала ее фактическому содержанию, так как осуществление закупки у единственного поставщика не всегда сводилось исключительно к заключению государственного или муниципального контракта, а предусматривала выполнение государственными или муниципального алгоритма дей-
СОВРЕМЕННАЯ НАУКА. 2017. Т. 8. № 1-3
ACCESS - 33
Юридические науки
ствий по размещению извещения о намерении произвести закупку у единственного поставщика, заключению и исполнению государственного или муниципального контракта, составление письменного отчета об итогах осуществлении закупки. В связи с чем, в действующем ФЗ от
5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о закупках) данное понятие свое отражение не нашло.
В соответствии с положениями действующего Закона о закупках, осуществление закупки у единственного поставщика является по общему правилу правом государственного или муниципального заказчика (далее — заказчик), которым он может воспользоваться в предусмотренных ч. 1 ст. 93 Закона о закупках случаях, объяснив при этом невозможность осуществления конкурентной процедуры. К обязательным случаям осуществления закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя относятся закупка, осуществляемая в соответствии с п. 24, 25 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках. С начала действия Закона о закупках ч. 1 ст. 93 в 2012 г., перечень случаев осуществления данного вида закупки претерпел многочисленные редакции и насчитывает в настоящий момент 49 оснований осуществления закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.
Предоставленное законодателем право выбора данного способа закупки предполагает, что все закупки, осуществляемые с помощью данного способа, заказчик может осуществить и при помощи конкурентных процедур. Таким образом, право выбора по ограничению числа потенциальных контрагентов при осуществлении данного способа закупки предоставлено только заказчику.
В Законе о закупках законодатель тщательно подошел к вопросу об осуществлении документального обеспечения и контроля за процедурой закупки у единственного поставщика, обязав государственного и муниципального заказчика, в предусмотренных законом случаях:
1. Разместить в единой информационной сети (далее — ЕИС) с соблюдением установленных Законом о закупках сроков извещения о проведении закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.
Извещение о проведении закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя размещается в ЕИС, в случае осуществления закупки по п. 1-3, 6-8, 1114, 16-19 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках. При этом, законодатель не обязывает заказчика размещать извещение
06 осуществлении закупки у единственного поставщика, если сведения о ней составляют государственную тайну.
2. Составить документальный отчет о невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя),
в случае осуществления закупки по п. 3, 6, 9-14, 17-18, 2223, 27, 30-32, 35, 37-41, 43, 46 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках.
3. Включить в контракт расчет и обоснование начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК), в случае осуществления закупки по п. 3, 6, 914, 17-18, 22-23, 27, 30-32, 35, 37-41, 43, 46 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках.
Расчет и обоснование цены контракта, заключенного при осуществлении закупки у единственного поставщика производится на основании Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта (далее — НМЦК), цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 2 октября 2013 г. № 567, согласно которому обоснование цены контракта заключается в выполнении заказчиком расчета указанной цены с приложением справочной информации и документов либо с указанием реквизитов документов, на основании которых выполнен расчет. Расчет цены контракта осуществляется заказчиком с применением метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), нормативного метода, тарифного метода, проектно-сметного метода и затратного метода. При этом, затратный метод применяется в случае невозможности применения иных указанных выше методов или в дополнение к ним.
3. Заключить государственный или муниципальный контракт.
В соответствии с ч. 15 ст. 34 Закона о закупках, процедура осуществления данного способа закупки, с учетом положений ч. 2, 3 ст. 93 Закона о закупках, фактически сводится к заключению государственного или муниципального контракта в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок, с исключениями, содержащимися в Законе о закупках, предусматривающих обязательные условия государственного или муниципального контракта.
4. Составить и направить в контролирующий орган уведомление об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных п. 6, 9, 34 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках, с предоставлением копии заключенного контракта и обоснования его заключения.
5. Исполнить государственный или муниципальный контракт.
Исполнение контракта представляет собой следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта, который включает:
1) проведение экспертизы поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги на предмет их соответствия условиям контракта.
Экспертиза поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги осуществляется заказчиком своими силами или путем привлечения независимых экспертом иди экспертных организаций.
Законом о закупках предусмотрены случаи, когда привлечение экспертов или экспертных организаций является обязательным. Наприер, закупки экспертных услуг, в случае, если результат закупки — проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий; в случаях, прямо предусмотренных пп. 1 ч. 4 ст. 95 Закона о закупках.
2) осуществление приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее — отдельный этап исполнения контракта), в сроки, установленные контрактом.
Приемка поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги оформляется документом о приемке (акт приема поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг). Подписание документа о приемке может осуществляться единолично заказчиком, а в случае создания приемочной комиссии — членами приемочной комиссии с последующим утверждением у заказчика.
В случае отказа от приемки поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, заказчиком в адрес поставщика, подрядчика, исполнителя в письменной форме направляется мотивированный отказ от подписания данного документа.
3) произвести оплату поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги (отдельных этапов исполнения контракта);
4) осуществить взаимодействие заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем при изменении и расторжении контракта, в установленном ст. 95 Закона о закупках порядке;
5) осуществить претензионную работу, в целях досудебного урегулирования спора, и применить меры ответственности, в соответствии с условиями контракта, в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.
6. Составить и разместить в ЕИС документальный отчет о исполнении государственного или муниципального контракта (отдельного этапа государственного или муниципального контракта).
ЧАСТЬ 2. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ
Опыт зарубежных стран показал, что, начиная с 80-х гг. ХХ в., реагируя на конъектуру национальных рынков и низкую эффективность (по сравнению с прогнозируемой) конкурентных способов закупки, зарубежные страны начали поэтапное реформирование право-
вого регулирования сферы закупок, предусмотрев в законодательстве упрощенные способы конкурентных закупок, а также способы закупок, при проведении которых конкуренция попросту отсутствовала. Вопреки всем имеющимся рискам для публичного интереса и непоколебимость принципа обеспечения свободной конкуренции, законодателями зарубежных стран был сделан выбор в пользу упрощения процедур закупок, возможности государства в некоторых случаях использовать предусмотренные законом случаи ограничения конкуренции в своих собственных интересах. Так, в 90-х гг. ХХ в. законодательное регулирование Федеральных правил осуществления закупок США (Federal Acquisition Regulation) (далее — Правила об осуществлении закупок США), принятых в 1984 г., претерпело значительные изменения. Государственные заказчики США все чаще начали стали сталкиваться с проблемой излишней бюрократизации данной сферы. По мнению американского ученого Ст. Кельмана: «законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков [6; 9, с. 177—200]. В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», изданной в 1990 г., Ст. Келман подчеркнул, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения» [8, с. 5], обозначив этим несовершенство правоприменительной практики и необходимость принятия мер по реформированию данной сферы. Итогом реформирования стал принятый в 1994 г. Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (далее — Акт Келмана) [6]. Акт Келмана предусматривал введение в Правила об осуществлении закупок упрощенных способов осуществления государственных закупок в форме платежной карты, задания на закупку и рамочного соглашения, а также критериев их применения.
За этим, однако, последовал двоякий эффект. Снижение уровня государственного контроля за закупками с низкими ценовыми порогами, осуществление закупок в экстренных или чрезвычайных случаях, ограничение числа контрагентов, определяемых единолично должностными лицами заказчика, напрямую повлияли на уровень коррупционных правонарушений в указанной сфере. Так, ученые из Великобритании, исследовавшие коррупционные риски в данной сфере отмечали, что: «наибольшие коррупционные риски возникают в неболь-
Юридические науки
ших контрактах, так как низкии ценовой порог сам по себе создает стимул для подрядных организаций избегать контроля со стороны властей путем разделения крупных контрактов на несколько маленьких» [7]. Думается, что российская действительность не является исключением.
В качестве критериев применения упрощенных видов закупок в США были взяты ценовые пороги закупок:
• покупка товаров, работ или услуг на общую сумму, не превышавшую 3,5 тыс. долл. — «микрозакупка» (за исключением закупок, связанных с выполнением работ — 2 тыс. долл., связанных с оказанием услуг — 2,5 тыс. долл.).
• покупка товаров работ или услуг в случае непредвиденных обстоятельств или для защиты от ядерного или биологического, химического или радиологического нападения в отношении товаров, произведенных на территории США — на общую сумму, не превышающую 20 тыс. долл., в отношении товаров, произведенных за пределами США — на общую сумму, не превышающую 30 тыс. долл.
Применение указанных критериев определяет возможность использования должностными лицами контрактных служб США упрощенных способов государственных закупок в форме платежной карты, задания на закупку и рамочного соглашения.
Правительственная платежная карта (purchase card) используется должностным лицом для приобретения товаров или услуг при осуществлении «микрозакупки», а также для осуществления закупок товаров, работ, услуг и их оплате в рамках основного государственного контракта или рамочного соглашению, если это предусмотрено их условиями. Анализ норм положения о закупках США показал, что в общем виде правительственная платежная карта представляет собой банковскую карту, выданную должностному лицу на основании заключенного правительственной организацией договора банковского счета.
Задание на закупку (purchase order) по общему правилу выдается должностному лицу, на основе фиксированной цены товаров, работ, услуг и включает сведения о количестве, содержании, дате поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, условиях их проверке и приемке, применяемых скидках, предложенных контрагентом. Задание на закупку также может выдаваться должностному лицу и без указания цены, в случае нецелесообразности указания фиксированной цены, в связи со спецификой закупаемых товаров, работ или услуг (в том, числе при осуществлении закупка у единственного поставщика, когда цену закупаемых товаров определить не представляется возможным (в связи с неопределенностью объемов закупаемых товаров, работ, услуг),
а также в случаях, когда цена товаров, работ или услуг не известна). Задание на закупку представляет собой документ, составленный в письменном или электронном виде, подписанный компетентным должностным лицом (лично или путем проставления электронной подписи или факсимиле). Оплата поставленных по заданию товаров, выполненных работ или оказанных услуг осуществляется в большинстве своем путем электронного перевода средств (electronic funds transfer (EFT)).
Рамочное соглашение (blanket purchase agreement (BPAs)) представляет собой закупку товаров, работ или услуг, необходимых на постоянной и повторяющейся основе, в том числе для осуществления снабжения правительственных организаций, в компетенцию которых не входят полномочия по осуществлению государственных закупок. Рамочное соглашение заключается до возникновения у государственного заказчика потребности в товарах, работах или услугах, посредством открытия расчетного счета на оплату товаров, работ или услуг поставщика, подрядчика, исполнителя. Основной целью рамочного соглашения является достижение эффективности государственных закупок посредством исключения практики осуществления большого количества закупок при снижении финансовых издержек на их осуществление.
Условия рамочного соглашения определяются должностным лицом государственного заказчика, без получения заявок от участников государственных закупок в случае, когда участники государственных закупок обеспечат государственному заказчику максимальные скидки и выставление периодических счетов. При этом количество субъектов рамочного соглашения со стороны контрагентов Правилами об осуществления закупок США не ограничивается.
Направление должностным лицом заказчика участнику рамочного соглашения уведомления о необходимости поставки товаров или оказания услуг, является основанием для начала исполнения участником обязательств, предусмотренных рамочным соглашением. Рамочное соглашение прекращает свое действие при достижении установленной цены рамочного соглашения, ценового порога применения упрощенных способов государственных закупок, по истечении срока действия рамочного соглашения, а также при надлежащем исполнении сторонами обязательств.
Закупка у единственного поставщика в Правилах об осуществлении закупок США не предусмотрена в качестве отдельного способа закупки, а является исключительным случаем проведения неконкурентных переговоров, обусловленным потребностью в закупке простых по содержанию товарах, работах услугах, без критериев оценки и объемных инструкций по подготовке закупоч-
ной документации. При этом, осуществление закупки у единственного поставщика предусматривает, осуществление предварительной квалификации потенциальных контрагентов на основании информации, содержащейся в реестре квалифицированных участников и реестре квалифицированных производителей, прошедших контроль на соответствие квалификационным требованиям участника закупки и осуществивших проверку качества своей продукции. В общем виде данные правила осуществления упрощенных случаев закупок и закупок у единственного поставщика сохранились и по настоящее время.
Сравнительный анализ правового регулирования осуществления закупки у единственного поставщика в США и в России показал, что развитие правового регулирования неконкурентных способов закупок в России находится в стагнации с момента введения данной процедуры в ФЗ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Постоянно увеличивающиеся в своем количестве случаи закупок у единственного поставщика свидетельствуют о необходимости качественного, а не количественного усовершенствования применяемых государственными заказчиками правовых форм неконкурентных способов закупок. Отсутствие в отечественном законодательстве понятия и порядка реализации упрощенных способов закупки, привело к тому, что закупка у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя, предполагающая исключительность производимых государственными заказчиками неконкурентных закупок, предусматривает в настоящий момент осуществление закупок по модели упрощенных процедур (закупки, производимые с ценовыми порогами (п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках), закупки постоянных и повторяющихся товаров, работ услуг (п. 1, 8, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 22, 23, 26, 29 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках), иных закупок, при которых конкурентный отбор ограничивается в интересах публичного интереса, без учета квалификационного отбора участников закупки даже при условии наличия достаточной конкуренции на рынке (п. 3, 16, 17, 18, 19, 21, 32, 33, 35, 36, 38, 39, 42, 43, 44, 45 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках).
Указанное смешение процедур осуществления упрощенных процедур закупок и закупки у единственного поставщика в действующем законодательстве приводит на практике к большому числу закупок в рамках процедуры закупки у единственного поставщика, ведущих к неконтролируемой и неэффективной трате бюджетных средств.
Кроме того, говоря о форме государственного или муниципального контракта, заключаемого по итогам осуществления процедуры закупки у единственного поставщика, необходимо отметить, что согласно ч. 15 ст. 43
Закона о закупках, в предусмотренных законом случаях, контракт, заключаемый по итогам закупки у единственного поставщика, может быть заключен в любой форме, предусмотренной гражданским законодательством для совершения сделок.
Анализ отечественного гражданского законодательства показывает, что, несмотря на наличие в ГК РФ большого выбора договорных конструкций (рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ), договор с исполнением по требованию (абонентский договор) (ст. 429.4 ГК РФ) и иных (отдельных) видов гражданско-правовых договоров (за исключением широко применяемых договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (в ст. 526 ГК РФ) и выполнения работ для государственных и муниципальных нужд (ст. 763 ГК РФ)), практика применения государственными и муниципальными заказчиками иных договорно-правовых конструкций отсутствует. Вызвано это, по мнению автора, прежде всего скованностью государственных и муниципальных заказчиков в применении основных принципов гражданско-правового регулирования в публично — правовой сфере и отсутствием такой практики как таковой. Несмотря на комплексность применяемых в сфере закупок методов правового регулирования, использование государственными и муниципальными заказчиками таких основополагающих принципов гражданско-правового регулирования, как принцип диспозитивности (возможности выбора субъектами закупочной деятельность варианта поведения в соответствующей ситуации по своему усмотрению) [5, с. 76] и принципа свободы договора (возможности выбора контрагента, условий контракта и «модели» договорных связей) [5, с. 76], не осуществляется даже в тех случаях, когда это прямо предусмотрено Законом о закупках (ч. 15 ст. 43 Закона о закупках).
Кроме того, несмотря на несмолкаемую критику о нецелесообразности законодательного закрепления отдельных видов гражданско-правовых договоров на поставку товаров и выполнение работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд в ст. 526 и ст. 763 ГК РФ, в связи с универсальностью применения договорной конструкции государственного или муниципального контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодатель не спешит менять сложившуюся в гражданском законодательстве систему договорно-правовых форм, что приводит к ограниченности и неразвитости правового регулирования обязательственных отношений, связанных с заключением государственного и муниципального контракта.
Сравнивая положения отечественного законодательства, регулирующего осуществление закупки у единственного поставщика, с законодательством о закупках стран СНГ, можно сказать, что относительно похожая (с правилами закупок США) модель применения упрощенных способов закупки (рамочного соглашения), а также осуществления закупки у единственного поставщика наблюдается в действующем Законе о государственных закупках Украины. В указанном законе процедура закупки у единственного поставщика также не является самостоятельным способом закупки, а находит свое выражение в процедуре неконкурентных переговоров с одним или несколькими контрагентами после проведения проверки последних на соответствие квалификационным требованиям участника закупок. Законом Украины от 10 апреля 2014 г. № 1197-УП «Об осуществлении государственных закупок» также предусмотрен рамочный договор, который заключается с одним или несколькими участниками закупок, как по итогам проведения конкурентных процедур, так и при осуществлении неконкурентных переговоров (закупки у единственного поставщика).
Иная модель правового регулирования закупки у единственного поставщика содержится в общих положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг» принятого в г. Нью-Йорке 31 мая 1994 г. — 17 июня 1994 г. на 27-ой сессии ЮНСИТРАЛ (далее — Типовой закон «ЮНСИТРАЛ»), на котором основано законодательство о закупках многих зарубежных стран Западной и Восточной Европы. В соответствии с указанным законом, «закупка из одного источника» является самостоятельной процедурой закупки и может быть осуществлена в пяти исключительных случаях:
• если объект закупки имеется в наличии только у этого поставщика и не имеется альтернативы ее замены;
• в ЧС, вследствие крайней необходимости;
• в случае дополнительной закупки товаров у поставщика, с которым ранее уже осуществлена закупка, в силу соблюдения правил стандартизации, эффективности предыдущей закупки, разумность цены, отсутствия альтернативы товара и т.д.;
• в случае если использование иного метода закупки не является уместным, с точки зрения защиты интересов государства;
• иных исключительных случаях, на основании разрешения уполномоченного в сфере закупок государственного органа.
При этом основным критерием осуществления закупки из «одного источника» является «привлекательность ценового критерия», предлагаемого контрагентом.
Анализ нормативно-правовых актов стран СНГ показал, что в качестве отдельного неконкурентного
способа закупки закупка у единственного поставщика присутствует в законодательстве Армении — «закупка у одного лица», Белоруссии и Таджикистана — «закупка из одного источника».
Типовой закон «ЮНСИТРАЛ», как и положение о публичных закупках США, также предусматривает процедуру осуществления государственных закупок путем заключения рамочного соглашения. Осуществление государственных закупок посредством заключения рамочного соглашения, в соответствии с положениями указанного типового закона, осуществляется в два этапа:
1. Предварительный этап, заключающийся в следующих действиях заказчика:
• привлечение контрагентов на основании предварительно установленных условий закупок (направление извещение о предполагаемой закупке);
• оценка квалификационных данных поставщиков, подрядчиков, исполнителей, с точки зрения соответствия последних условиям, указанным в извещении о закупке;
• заключение рамочного договора между отобранными поставщиками, подрядчиками, исполнителями и закупающей организацией на основе представленных заявок.
2. Этап реализации рамочного соглашения, предусматривающего последующее и (или) периодическое заключение договоров о закупках с поставщиками, подрядчиками, исполнителями, являющимися участниками рамочного соглашения, на условиях заключенного соглашения по мере возникновения конкретных потребностей.
Резюмируя вышесказанное, можно сказать, что в целом правовое регулирование закупки у единственного поставщика в отечественном законодательстве соответствует европейской зарубежной практике, основанной на положениях Типового закона «ЮНСИТРАЛ», в которой закупка у единственного поставщика является самостоятельным неконкурентным способом закупки.
Между тем некоторые положительные моменты могут быть учтены отечественным законодателем при совершенствовании соответствующих правовых норм действующего гражданского законодательства и законодательства о закупках.
В частности, считаем положительным опыт зарубежных стран, в законодательстве которых дифференцированно решается вопрос об осуществлении закупок у единственного поставщика и осуществления закупок путем применения упрощенных процедур — рамочного соглашения, платежной карты, с учетом установления:
• критериев и условий их осуществления (ценовых порогов, условий предоставления скидок при большом объеме закупок и т.д.);
• предварительной квалификации участников упрощенных закупок, посредством введения реестра единственных поставщиков не только в области закупок вооружения и военной техники, но и в иных сферах.
В связи с чем, предлагаем внести в Закон о закупках следующие дополнения:
1. Введение реестра квалифицируемых поставщиков, подрядчиков, исполнителей по видам поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг.
2. Учесть процедуру рамочного соглашения, в качестве дополнительного неконкурентного способа закупки, состоящего из двух этапов:
1) предварительного этапа, включающего:
• размещение в единой информационной сети извещения об осуществлении закупки;
• оценку поставщиков, подрядчиков, исполнителей на соответствие последних требований, указанных в извещении;
• проверку наличия указанных контрагентов в реестре квалифицируемых поставщиков, подрядчиков, исполнителей и т.д., заключение рамочного договора в соответствии с требованиями ст. 429.1 ГК РФ;
2) основного этапа, включающего:
• заключение с участником или участниками рамочного контракта (договора), в соответствии с требованиями ст. 429.1 ГК РФ.
• заключение отдельных государственных или муниципальных контрактов с участниками рамочного
договора, конкретизирующих или уточняющих отдельные положения рамочного контракта (договора).
3. Предусмотреть в Законе о закупках, применение должностными лицами контрактных служб платежной банковской карты, при осуществлении закупки у единственного поставщика в соответствии с п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона о закупках (до 100 тыс. руб. и до 400 тыс. руб. соответственно в пределах 2 млн руб. или 5% от суммы совокупного годового объема закупок), посредством открытия государственным или муниципальным заказчиком банковского счета и выдачи должностному лицу именной банковской карты на установленную законом сумму денежных средств, с обязательным заключением договора о полной материальной ответственности за вверенные денежные средства.
4. Предусмотреть в гл. 27 ГК РФ норму, закрепляющую общие положения о государственном или муниципальном контракте для обеспечения государственных или муниципальных нужд, в следующей редакции: «государственным или муниципальным контрактом для обеспечения государственных или муниципальных нужд признается договор, заключенный государственным, муниципальным и иным, приравненным к ним, заказчиком, реализующих полномочия от имени РФ, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт), определяющий условия обязательственных правоотношений сторон для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Литература/References
1. Заготовления и постройки по военному ведомству: Свод военных постановлений 1869 г. Ч. V. Кн. XVIII (Изд. 2-е, 1907 г.) // URL://http://www.knigafund.ru/books/96685/read#page2 [Procurement and construction of the military department: Code of Military Regulations of 1869 Part V. Book XVIII. 2-d Ed. 1907. URL://http://www.kni-gafund.ru/books/96685/read#page2. Russian].
2. Положение о казенных подрядах и поставках: Свод Законов Российской Империи. Т. X. Ч. 1 (Изд. 1900 г.) // URL://http://www.knigafund.ru/books/25148/read#page4 [Regulations on state contracts and supplies: Code of Laws of the Russian Empire. Volume X. Part 1. 1900. URL: http://Www.knigafund.ru/books/25148/read#page4. Russian].
3. Абрегова А.А. Государственный контракт в России: проблемы развития института // Вестник Адыгейского государственного университета. Юриспруденция. № 4. 2011. URL://http://vestnik.adygnet.ru/files/2011.4/1473/ab-regova2011_4.pdf. [Abregova AA. State contract in russia: Problems of development of the institute. Vestnik Adygeyskogo gosudarstvennogo universiteta Yurisprudentsiya. 2011 ;(4) Available from: http://vestnik.adygnet.ru/files/2011.4/1473/ab-regova2011_4.pdf. Russian].
4. Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М.: Норма: Инфра-М, 2011. 304 с. [Belov VE. Supply of goods, works, services for state needs: legal regulation. Moscow: Norma: Infra-M; 2011. 304 p. Russian].
5. Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Статут, 2011. 958 с. [Sukhanov EA, editor. Russian Civil Law: A Textbook. Moscow: Statut; 2011. 958 p. (vol. 2). Russian].
6. Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: Моногр. М.: Проспект, 2015. 215 с. [TasalovFA. Contract system in the field of public procurement in Russia and the United States: a comparative legal studyMoscow: Prospekt; 2015. 215 p. Russian].
7. Dr Mihály Fazekas, Dr Elizabeth Dávid-Barrett. Corruption Risks in UK Public Procurement and New AntiCorruption Tools. Budapest, Hungary.2015. URL://http://www.govtransparency.eu/wp-content/uploads/2016/10/Fazekas-David-Barrett_Pubhc-procurement-review_pubhc_151113 .pdf
8. Kelman St. Procurement and Public Management: The Fear of Discretion and the Quality of Government Performance. Washington (DC): AEI Press, 1990. 213 р. doi:10.1002/pam.4050100313
9. Schwartz IJ. Regulation and Deregulation in Public Procurement Law Reform in the United States // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida: Pr.Academics Press, 2007.
-4 © Фархутдинова Ю.А./ Farkhutdinova Ju.A., 2017. Это произведение распространяется по лицензии Creative Commons «At-
tribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная. [This work is licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 International License].
