CC BY
3
ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ (ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ) НАУКИ
Правовое регулирование устранения коррупционных рисков участия иностранных участников торгов в государственных закупках
Агатова Татьяна Павловна,
аспирант, направление подготовки 40.06.01 Юриспруденция, направленность «Публично-правовые (государственно-правовые науки)» Российской таможенной академии E-mail: Agatovatp@yandex.ru
В статье представлен обзор различных подходов, используемых для того, чтобы позволить иностранным участникам торгов конкурировать за внутренние контракты на государственных закупках, включая явные и неявные ограничения доступа к рынку, а также открытие закупок для иностранных фирм через соглашения о свободной торговле. Также рассматриваются различные коррупционные риски, связанные с индивидуальным подходом, включая конфликты интересов, кумовства, взяточничества и вопросов, связанных с прозрачностью бенефициарного владения.
Также в статье определено, что не существует конкретных мер по урегулированию последствий для устранения коррупционных рисков, связанных с участием иностранных участников торгов в процессах государственных закупок. Но все-таки некоторые меры, которые направленны на сокращение коррупции в сфере государственных закупок, в более широком смысле, могут помочь сдерживать коррупцию, связанную с участием иностранных компаний. Эти меры включают электронные закупки, реестры бенефициарных собственников, а также более усиленные меры по обеспечению прозрачности закупок.
Ключевые слова: иностранные участники, государственные закупки, коррупционные риски, тендер, торги, закупки, контракт, бенефициар, закон, политики, взятка, мошенничество, международный контракт, правительство, соглашение.
Государственные закупки составляют значительную долю в сфере экономики, как развитых, так и развивающихся странах. В ЕС доля закупок составляет 14% ВВП (Европейская комиссия 2019) и около 13 процентов в США (Карбони и др., 2018), по оценкам, во многих странах процент закупок составляет от 15 до 30 процентов ВВП (УНП ООН 2013). [7]
Данный факт является важнейшим показателем экономического роста, развития и общественного благосостояния и играет центральную роль в развитии общественной инфраструктуры (включая энергетику и телекоммуникации) и предоставлении государственных услуг в сфере здравоохранения и образования.
Однако система государственных закупок очень подвержена коррупции из-за определенных характеристик, а именно числа контрактов и задействованных денежных средств, сложности и политической специфики многих государственных проектов, вовлеченных отраслей, тесного взаимодействия между государственным и частным секторами и часто высокого уровня конфиденциальности. [5]
При проверке прозрачности в строительном секторе подсчитано, что к 2030 году 6 триллионов долларов США могут ежегодно утекать только в строительной отрасли из-за коррупции, бесхозяйственности и неэффективности, что приведет к разрушительным последствиям для окружающей среды. По подсчетам около 2 триллионов долларов США могут ежегодно исчезать из бюджета при проведении государственных закупок, ООН подсчитало, что коррупция и мошенничество могут составлять от 20 до 25 процентов бюджета в сфере закупок. [4]
Природа коррупционных рисков в сфере государственных закупок, их истинные причины и потенциальные стратегии смягчения этих рисков были широко исследованы и задокументированы (Хе-ггстад и Фройстад 2011; ОЭСР 20^; ОЭСР 2016; ОЭСР 2007; Шеберляйн 2019; Серейде 2002; УНП ООН 2013; Викберг 2013) [7]
Согласно условиям направленных на развитие внутренних процессов государственных закупок для глобального рынка влияние иностранных участников торгов изучено плохо. Несмотря на то, что, согласно ОЭСР (2007), международные закупки могут быть особенно подвержены коррупции из-за размера контрактов и возможности сокрытия взяток через границы.
Данная проблема усугубляется из-за сложной структуры корпоративной политики, которая может затруднить определение, является ли фирма отечественным или иностранным участником торгов.
Учитывая факт, насколько уязвимыми для коррупции оказались процессы закупок, и учитывая растущую интернационализацию государственных закупок, необходимо лучше понять, каким образом выход иностранных фирм на рынки закупок может привести к увеличению рисков или как международные фирмы могут подвергать себя коррупционным рискам. [4]
По данным Transparency International (2020b), коррупционный риск может усугубиться в связи с пандемией COVID-19. Многонациональные компании могут способствовать заключать международные контракты в условиях сокращения прибылей, а правительства могут быть менее заинтересованы в применении законов о борьбе со взяточничеством по экономическим соображениям (Transparency International).
Таким образом, в данной статье рассматривается конкретная роль международных участников торгов в процессах внутренних закупок и то, как их роль изменилась в ответ на международные и региональные тенденции, особенно в форме торговых соглашений. Затем в статье рассматриваются конкретные коррупционные риски, связанные с интернационализацией государственных закупок или попытками их ограничения, прежде чем рассматривать некоторые потенциальные меры по смягчению последствий.
Таким образом, несмотря на согласованные попытки открыть рынки государственных закупок для иностранных участников торгов путем заключения международных торговых соглашений и региональной экономической интеграции, большинство государственных закупок остаются в основном национальными (Berglind et al, 2018). Это связано как с явными, так и с неявными барьерами, с которыми сталкиваются международные фирмы при проведении тендеров в сфере государственных закупок (Берглинд и др., 2018; Карбони и др., 2018; Ссен-нога 2006). [7]
В то же время рост сложных международных корпоративных структур, способствующих коррупции, отмыванию денег и уклонению от уплаты налогов, создает потенциально новые проблемы добросовестности на рынках закупок (Transparency International 2020a). По данным ОЭСР (2007) транснациональные деловые операции могут быть особенно подвержены коррупционному риску, частично из-за потенциально низкого контроля, применяемого за рубежом, и частично из-за сложных транснациональных корпоративных структур внутри корпораций в некоторых странах, а также тысяч сотрудников в разных компаниях, что затрудняет идентификацию и отслеживание взяточничества. Кроме того, в транснациональных сделках, включая международные государственные закупки, часто задействован другой сектор заинтересованных сторон, таких как банки развития или агентства по кредитованию
экспорта, которые могут нанимать лиц, склонных к получению взяток (OECD 2007). [3]
Таким образом, коррупционные риски, связанные с международными фирмами в сфере государственных закупок, могут возникнуть в результате либо:
1. Отсутствия регулирования деятельности на полностью открытых рынках закупок, которые не предполагают никаких ограничений в отношении иностранных компаний, особенно там, где участники торгов не обязаны раскрывать своего бенефициарного владельца.
2. Протекционистские меры, налагающие ограничения на иностранных участников торгов. Точный характер ограничений с точки зрения критериев отбора для иностранных фирм является ключевым фактором, определяющим коррупционный риск. Например, конкретный коррупционный риск может различаться между системами, в которых иностранные фирмы, желающие участвовать в торгах, должны сначала создать местное представительство в стране, и системами, в которых иностранные участники торгов обязаны соблюдать правила местного содержания.
Преимущества, которые обычно упоминаются в связи с открытием рынка государственных закупок для иностранных участников торгов, в целом аналогичны преимуществам свободной торговли в более глобальном смысле, которые включают усиление конкуренции, стимулы к инновациям, снижение затрат, наращивание потенциала, повышение производительности и доступ к новым рынкам для национальных фирм (Anderson et al., 2010; Карбони и др., 2018; Ссенога и др., 2018).
Протекционистские меры, которые благоприятствуют национальным поставщикам, являются не только нетарифным барьером для свободной торговли, согласно Carboni et al. (2018), они также могут быть следствием или признаком коррупции в форме захвата государства влиятельными группами лиц, заинтересованными в ограничении конкуренции.
В аналогичном контексте Мунгиу-Пиппиди (2018:5) утверждает, что свободная торговля может обуздать коррупцию, во-первых, разрушив привилегированные связи и коррумпированные сети (тем самым уменьшая влияние национальных компаний, которые стремятся повлиять на внутреннее регулирование в свою пользу), а во-вторых, путем повышения конкуренции и прозрачности. [7]
Это не означает, что коррупционные риски, такие как кумовство и взяточничество, не существуют при отсутствии ограничений для доступа на рынок для иностранных фирм. Даже на открытом рынке компании могут подкупать государственных чиновников, чтобы получить награды, а государ- р ственные чиновники могут злоупотреблять своей Д властью в пользу компаний, с которыми у них есть Ч
m
семейные, политические или коммерческие связи. К Таким образом, хотя свободная торговля иногда S приветствовалась как средство сокращения кор- у рупции за счет усиления конкуренции, сама по се- А
бе либерализация торговли вряд ли обуздает коррупцию, если она не сопровождается прозрачностью, эффективным регулированием и надзором. (Андерсон и др., 2016 и Мунгиу-Пиппиди, 2018).
На самом деле, есть некоторые признаки того, что уровень коррупции выше там, где задействованы международные корпорации. В рамках исследования 1999 года, проведенного Всемирным банком и ЕБРР в странах с переходной экономикой Восточной Европы и Центральной Азии обнаружили, что 35% транснациональных компаний со штаб -квартирами за рубежом платили откаты во время тендеров на закупки, в то время как только 25% национальных компаний сообщили о даче взяток во время тендеров на государственные закупки (S0reide 2002). [7]
В соответствии с отчетом об иностранном подкупе (OECD 2014b), 57 процентов случаев подкупа иностранцев были связаны с попытками выиграть контракт при участие в государственных закупках. Более того, некоторые из крупнейших санкций, применяемых в рамках иностранного Закона о коррупции (FCPA) были применены к компаниям, обвиняемым в подкупе иностранных должностных лиц для заключения сделок по закупкам. В одном из глобальных таких случаев шведской телекоммуникационной компании LM Ericsson пришлось заплатить более 1 миллиарда долларов США в 2019 году, чтобы урегулировать обвинения Министерства юстиции США и Комиссии по ценным бумагам и биржам за подкуп должностных лиц в Китае, Джибути, Индонезии и в других местах, чтобы выиграть контракты на оборудование (Тотти 2020). [5]
Также, Мунгиу-Пиппиди (2018) утверждает, что свободная торговля в целом помогает снизить коррупцию, она признает, что там, где заключаются соглашения о свободной торговле между странами, которые считаются законопослушными и для тех, у кого высокий уровень коррупции, это действительно может иметь негативный побочный эффект. Другими словами, компании, базирующиеся в странах с относительно низким уровнем коррупции, могут заниматься коррупционным поведением в зарубежных странах из-за восприятия того, что коррупция - это издержки ведения бизнеса на этих рынках.
В докладе (OECD 2014) было установлено, что вопреки распространенному мнению, из всех проанализированных случаев большинство (67 процентов) взяток было получено государственными должностными лицами из стран со средними или очень высокими показателями человеческого развития, а не из развивающихся стран. И, по состоянию на 2020 год, из 10 крупнейших поселений FCPA восемь компаний имели штаб-квартиры в ЕС или США. [7]
Более частое применение принудительных мер 5= в отношении компаний в развитых странах, конеч-S но, не означает, что эти рынки более подверже-g ны коррупции. В целом, развитые рынки, особен-^ но те, которые являются частью Конвенции ОЭСР Ü о борьбе с пиратством, имеют более прочную пра-
вовую базу и более решительные правоприменительные действия.
Хотя, по данным Transparency International (2020b), последнее с 2018 года сократилось.
Данный факт может исказить картину в отношении распространенности коррупции на рынках.
Тем не менее, огромные масштабы многочисленных скандалов со взяточничеством в последние годы с участием компаний из Страны ОЭСР показывают сложную картину, когда речь заходит о коррупции и соответствующей роли компаний из предположительно развитых стран по сравнению с коррумпированными, особенно когда компании стремятся выиграть контракты на зарубежных рынках (Transparency International 2020b)
За последние несколько десятилетий корпоративные структуры становятся все более сложными, что затрудняет идентификацию бенефициарных владельцев (БО). Бенефициарный владелец относится к физическому лицу (лицам), которое фактически владеет или контролирует юридическое лицо или организацию или от имени которого осуществляется сделка. Это всегда человек. Во многих компаниях (таких как траст или ООО), БО будет физическим лицом (лицами), владеющим или контролирующим юридические лица и процессы, и, следовательно, законным владельцем компании (в таком контексте законный владелец и бенефициарный владелец не является тем же самым). Чем длиннее цепочка юридических лиц в компании, конечных бенефициарных владельцев, тем больше задействовано юрисдикций, и тем сложнее их идентифицировать (IDB & OECD 2019). [7]
Там, где участники торгов не обязаны раскрывать свое истинное право собственности, они могут скрыть свою личность и бизнес-цели под несколькими уровнями юридических лиц и соглашений с неизвестными акционерами. Это, вероятно, увеличит риски отмывания денег и уклонения от уплаты налогов, а также позволит скрывать конфликты интересов, незаконную деятельность или политическое влияние (IDB & OECD 2019).
Кроме того, там, где требования к бенефициарному владению слабы или отсутствуют, это может позволить осуществлять неконтролируемые инвестиции из стран с высоким риском.
В области государственных закупок это означает, что компания-победитель может взаимодействовать с государственными должностными лицами, которые не сразу бросаются в глаза.
Таким образом, если заказчики не требуют от компаний, участвующих в тендере, раскрытия их реальной собственности, это может позволить политически значимым лицам использовать оффшорные компании для сокрытия своих интересов в компании, участвующей в тендере, и доступа к государственным контрактам, на которые они не имеют права.
Данный факт может представлять риск как на ограниченных, так и на открытых рынках закупок, чем сложнее, глобальнее и взаимосвязаннее корпоративные структуры, тем выше риск.
В коррупционном скандале Odebrecht, например, счета бразильской компании, которые использовались для дачи взяток бразильцу 2018: 18), для получения контрактов на государственные закупки и оказания влияния на формирование политики в Бразилии и за границей. Подставные компании использовались в нескольких коррупционных схемах с участием транснациональных корпораций, включая SNC Lavalin, Airbus, Fresenius и «Мобильные телесистемы» (МТС), которые использовали структуру для сокрытия платежей за взятки и откаты (Transparency International 2020b). [5]
Недостаточная прозрачность бенефициарного владения также существенно затрудняет правоприменительные действия, что является ключевым сдерживающим фактором, препятствующим компаниям давать взятки для получения международных контрактов (Transparency International 2020b)
Как обсуждалось выше, по целому ряду причин многие страны стремятся (частично) ограничить доступ иностранных компаний к своим рынкам закупок, в определенных отраслях, либо в контрактах на закупки определенного размера. Это регулируется с помощью явных или неявных ограничений доступа на рынок. В первом случае страны формально требуют от иностранных компаний соблюдения ряда ограничений перед проведением торгов на внутреннем рынке государственных закупок, таких как требования к местным совместным предприятиям, требования о частичной закупке или найме персонала на местном уровне и так далее. Страны, применяющие неявные ограничения доступа на рынки, официально не предъявляют ограничительных требований к иностранным компаниям, но на практике применяют определенные процессы таким образом, что они дискриминируют иностранных участников торгов.
Некоторые характеристики закрытых рынков могут способствовать более высокому уровню коррупции. Процесс закупок, в котором участвуют только национальные участники торгов с большим классом, может повлечь за собой больший риск сговора, конфликта интересов и кумовства. Особенно на небольших рынках, с тесными личными или семейными связями между государственными должностными лицами и заинтересованными сторонами частного сектора, (потенциально коррумпирующие) сети могут быть более сильными, и новым участникам торгов будет трудно их использовать. проникнуть, что, в свою очередь, может побудить иностранных участников торгов попытаться подкупом пробиться на эти рынки.
Некоторые ученые, в том числе Андерсон и др. (2010) и Мунгиу-Пиппиди (2018), предположили, что большая интернационализация и внешняя конкуренция, достигнутые благодаря соглашениям о свободной торговле, таким как Соглашение ВТО по правительственным закупкам (GPA), может снизить риск сговора и коррупции. Это было бы особенно правильно для экономик, которые ранее характеризовались мощью привилегированных свя-
зей и компаний-рантье. Согласно, Мунгиу-Пиппиди (2018), это снижение риска коррупции обусловлено большей конкуренцией и повышением финансовой прозрачности и прозрачности закупок, которая (в идеале) обеспечивается соглашениями о свободной торговле.
Другим фактором, который следует учитывать, является то, как часто МСП будут давать взятки, чтобы получить экономическое преимущество или выиграть контракт (Pelizzo et al., 2016 и OECD, 2016). По данным ОЭСР (2016) это происходит потому, что им не хватает времени, ресурсов, возможностей и рычагов воздействия, чтобы противостоять просьбам о взяточничестве. Более того, государственные чиновники, как правило, требуют меньше взяток от фирм с большей переговорной силой, ключевым фактором которой является размер фирмы (Svensson 2003; Jenkins 2018b). [3]
МСП также часто характеризуются высокой степенью неформальности, слабыми внутренними системами управления добросовестностью, ограниченной переговорной силой и меньшим вниманием к репутации и долгосрочным негативным последствиям коррупции, что делает их более восприимчивыми к рассмотрению коррупции для продвижения вперед (OECD 2016; Serafeim 2014: 21). МСП составляют около 90% компаний в большинстве стран, это может указывать на то, что внутренний рынок закупок, на котором отсутствуют иностранные или интернациональные игроки, может быть более подвержен коррупции (Дженкинс 2018b; ОЭСР 2016)
Отчет о взяточничестве (ОЭСР, 2014) показал, что 60% случаев взяточничества за рубежом связаны с более крупными компаниями, и только 4 процента были связаны с МСП, остальные неизвестны. Однако это также может быть связано с международными деловыми операциями.
Ограничение доступа на рынок является необходимым условием для того, чтобы иностранные фирмы, желающие участвовать в торгах по государственным контрактам, должны были открыть местное коммерческое представительство или создать совместные предприятия с местными партнерами.
В некоторых странах, таких как Боливия, иностранным компаниям разрешается участвовать в торгах только по контрактам на закупки, превышающим определенный порог, и при этом они обязаны сотрудничать с местной компанией (Торговый представитель Соединенных Штатов 2021). В Бразилии иностранные компании обязаны открыть представительство в стране, чтобы иметь возможность участвовать в процессах государственных закупок (Transparency International 2018).
Такие требования могут нести в себе риски конфликта интересов, неправомерного влияния, фаворитизма и кумовства (Мартини 2014). Это может быть случай, когда иностранные компании вынуждены сотрудничать с конкретной компанией, имеющей семейные или экономические связи с государственными чиновниками, чтобы увеличить или
5 -а
сз ж
<
обезопасить свои шансы на получение премии. В более вопиющих случаях местные компании не предоставляют никаких значимых услуг, а просто служат подставной сетью. Местная компания, с которой международный участник торгов выбирает или на которую оказывается давление, также может быть просто подставной компанией, которая существует в основном на бумаге. В случае Анголы, например, было высказано предположение, что международные нефтегазовые компании осуществляли незаконные платежи местным подставным компаниям с непрозрачными структурами собственности, которые обычно не способны выполнить какую-либо часть заключенного контракта, с целью обогащения политически значимых лиц (PEPS) или представителей правительства (Мартини 2014).
Заключение соглашений о создании совместных предприятий, особенно на развивающихся рынках, может нести дополнительные коррупционные риски для компаний (Alliance for Integrity n.d. и Kwicinski 2017). Это особенно верно, поскольку, по данным Альянса за добросовестность (n.d.), страны, которым требуются соглашения о совместных предприятиях для доступа на рынки, как правило, более подвержены коррупции.
Кроме того, там, где требуется формирование местного представительства, могут возникнуть риски, связанные с лицензированием. Особенно в странах с высоким уровнем коррупции, взяточничество и платежи за упрощение процедур часто вызывают проблемы при открытии бизнеса или подаче заявления на получение соответствующих лицензий. В 2019 году Walmart был оштрафован 282 миллиона долларов США в виде сборов, связанных с FCPA, за подкуп должностных лиц в Мексике, Китае, Бразилии и Индии в процессе получения лицензий на открытие новых магазинов (Тотти 2020).
Часто в совместных предприятиях представительству поручается получение разрешений регулирующих органов и лицензий - областей с высокими коррупционными рисками, над которыми иностранный партнер может иметь ограниченный контроль. Несколько транснациональных компаний столкнулись с расследованиями и обвинениями в соответствии с FCPA за поведение, связанное с совместными предприятиями на развивающихся рынках (Kwicinski 2017). Это включает в себя горнодобывающую компанию Rio Tinto, которой были предъявлены обвинения в незаконных платежах через совместное предприятие в Гвинее, AB InBev, которая должна была выплатить 6 миллионов долларов США по соглашению FCPA, связанному с совместным предприятием в Индии, и GSK, которая урегулировала иск о принудительном исполнении FCPA для 20 миллионов долларов США из-за нерегулярных платежей, связанных с их со-5= вместным предприятием в Китае (Kwicinski 2017). S Однако во всем мире существует недостаточная g ясность в отношении ответственности материнской компании за свои дочерние компании, когда Ü речь заходит о взяточничестве. Более того, в боль-
шинстве стран материнские компании несут ответственность за свои дочерние компании только в том случае, если материнская компания участвует в организации(Transparency International 2020b). Таким образом, Transparency International (2020b) призывает к общей ответственности материнской компании за неспособность предотвратить взяточничество в дочерних или зависимых компаниях, где материнская компания осуществляет значительный контроль
Публикация цепочек владения, в случаях иностранного подкупа, также послужит сдерживающим фактором для международных материнских компаний.
Меры по снижению таких рисков, связанных с совместным предприятием, включают надлежащую проверку перед вступлением в совместное предприятие, сохранение функций, связанных с риском (таких как управление цепочками поставок и закупки), обеспечение применения антикоррупционных программ к совместным предприятиям, создание соответствующих комитетов по надзору и усиление функций аудита, обеспечение доступа к информации и корректировка голосования и высшего руководства права на назначение (Альянс за честность, н.д., и Квичински, 2017). [7]
Риски усугубляются, когда правила и требования, связанные с раскрытием информации о бенефициарном владении (BO), слабы, поскольку это позволяет компаниям и должностным лицам скрывать свои отношения за сетью подставных компаний (прозрачность Международный 2018). Сложные корпоративные структуры могут иметь законные деловые цели (включая юридические, бухгалтерские или операционные), но там, где конечное бенефициарное владение неясно, эти механизмы должны быть тщательно изучены, чтобы гарантировать, что они не используются для сокрытия политической информации (Sayne et al., 2017).
Особые красные флажки, на которые следует обратить внимание, согласно Sayne et al. (2017), -это цепочки или сети подставных компаний в корпоративной структуре; наличие номинальных акционеров, акций на предъявителя или трастов с неизвестными бенефициарами; и акционеры с ограниченными средствами и без видимых связи с отраслью.
Другие распространенные явные ограничения доступа на рынок включают внутренние ценовые предпочтения и требования к местному содержанию. По внутренним ценам правила предпочтения или требования к местному содержанию, иностранные участники торгов не ограничены в участии в торгах. Однако отечественным заявкам отдается предпочтение перед иностранными заявками того же качества с определенной разницей в цене (предпочтение внутренним ценам), или участники торгов должны производить, по крайней мере частично, в стране, использовать отечественную продукцию или нанимать домашнюю рабочую силу (требования к местному содержанию) (Гурдон и др. 2017 и Ссеннога 2006).
В соответствии с требованиями к местному или отечественному содержанию закупающие организации покупают у иностранных участников торгов только в том случае, если они обязуются предоставить определенное количество продуктов или услуг на местном уровне или нанять определенное количество местного персонала. Компенсирующие требования, которые требуют определенного уровня передачи технологий, инвестиций или другой формы экономической помощи, также подпадают под эту категорию (Gourdon et al., 2017 и Ссенно-га 2006).
В тех случаях, когда определенные части проектов закупок, обычно те, которые ниже определенного денежного порога, явно предназначены для конкретной группы компаний, таких как МСП, этот процесс называется отложенными программами (Carboni et al., 2018). Несколько стран вводят такие ограничения для иностранных участников торгов. В ЕС, например, государственные покупатели, работающие в секторах водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг, могут отклонить тендеры на контракты на поставку, если доля товаров, произведенных в третьей стране, превышает 50% от общей стоимости товаров, составляющих тендер (Европейская комиссия 2019a: 9). Аргентина придерживается внутренних ценовых предпочтений и требований к местному содержанию. Отечественным компаниям может быть отдано предпочтение перед иностранными участниками торгов при условии, что внутренняя цена не более чем на 5-7 процентов выше, чем иностранная заявка.
Кроме того, иностранные участники торгов, выигравшие тендеры, обязаны передавать местным поставщикам на субподряд не менее 20 процентов работ (Торговля Соединенных Штатов Представитель 2021 года). В Парагвае предпочтение отдается заявкам, в которых по меньшей мере 40% внутренних затрат или 70% домашней рабочей силы, даже если товар на 40% (национальные тендеры) или на 10% (международные тендеры) дороже (торговля Соединенных Штатов Представитель 2021)
В Бразилии предпочтение при закупках отдается фирмам, которые производят продукцию на местном уровне и иным образом вносят вклад в местную экономику, например, создавая местную занятость или способствуя технологическому развитию. Некоторые страны Латинской Америки, включая Боливию и Уругвай, также отдают предпочтение местным малым и микропредприятиям (Торговый представитель Соединенных Штатов 2021).
Для таких мер могут быть веские причины, например, для защиты зарождающихся или небольших местных отраслей промышленности, которые в противном случае были бы неконкурентоспособными, передачи технологий и мощностей, создания рабочих мест, и содействие социально-экономическому развитию (Мартини 2014). Но, как подробно описал Мартини (Martini, 2014) для нефтегазового сектора, требования к местному содержанию, хотя иногда и действительны, могут не-
сти существенные коррупционные риски. Государственные чиновники могут злоупотреблять своим положением в интересах местных компаний, с которыми у них есть личные или экономические связи, вымогая у международных компаний партнерские отношения с привилегированными компаниями. Иностранные компании также могут (их поощряют) давать взятки или откаты местным предприятиям, чтобы они служили прикрытием в процессах торгов, не выполняя услуг вообще, риск, отмеченный выше, также относится к требованиям совместного предприятия.
В странах, где уровень коррупции высок, а связи между правительством и бизнес -элитой сильны (или первые в основном набираются из последних), существует риск того, что введение правил местного содержания в большей степени является средством обогащения, чем содействия развитию для всех (Martini 2014).
Косвенные ограничения доступа к рынку относятся к этапам процесса проведения торгов, которые непосредственно не направлены на ограничение доступа к иностранным участникам торгов, но могут быть использованы с этой целью на практике.
Это может включать требования к регистрации и включению в короткий список участников торгов, которые трудно или невозможно выполнить удаленно (включая требования личной подписи) или чрезмерно ограничивают квалификационные критерии (Гурдон и др., 2017).
Определение квалификационных критериев и установление описания закупочных требований может быть уравновешивающим актом, когда речь заходит о коррупционном риске.
Четкие и конкретные описания тендеров и критерии исключения, отбора и оценки являются полезным средства контроля качества. Они также могут использоваться в качестве законного средства обеспечения соблюдения экологических и социальных стандартов и отдачи предпочтения участникам торгов, которые поставляют экологически чистые материалы или сохраняют соответствующую экологическую или социальную сертификацию (Европейская комиссия 2019a). При правильном исполнении они также могут стать способом снижения коррупционного риска, поскольку ограничивают свободу действий (Martini 2015).
Однако, если они чрезмерно ограничительны, они также могут быть использованы коррумпированным образом для адаптации тендера к конкретному участнику торгов либо из-за кумовства или фаворитизма, либо в ответ на ранее выплаченную взятку или ненадлежащего влияния. Это может быть сделано путем требования местных лицензий или квалификаций, которые не имеют значения для проведения тендера, включая чрезмерно субъективные квалификационные критерии, установление нереалистичных сроков или требование не относящихся к делу требований к прошлой работе или опыту (OECD 2009 и Martini 2015).
5 -а
сз ж
<
Особое внимание следует также уделять тем случаям, когда квалификация тендера и условия контракта значительно отличаются (и без видимой причины) от отраслевых норм или прошлых тендеров (Sayne et al., 2017). Красные флажки, которые могут указывать на сговор или специально тендеры между участниками торгов и должностными лицами по закупкам включают, согласно Sayne et al. (2017): несколько компаний, связанных с одним и тем же лицом (лицами), подающими заявки; необычное количество явно намеренно дефектных заявок; пересмотр более выгодных условий для присуждения должности компании -победителя; и исключение актуальных заявок без видимой причины.
Чтобы снизить этот риск, законодательство о закупках должно предусматривать исчерпывающий перечень критериев оценки, которые будут использоваться для квалификации тендерных заявок, который может включать необходимую профессиональную, техническую и экологическую квалификацию, профессиональную и техническую компетентность, дееспособность, этические стандарты, отсутствие судимости и отсутствие в каких-либо списках отстранения от работы, среди прочего (Martini 2015). Одним из способов проявления коррупции в сфере государственных закупок без формального прямого нарушения правил закупок является сокрытие или выборочное распространение соответствующей информации. Это можно сделать, целенаправленно пригласив к участию в торгах только избранное число компаний, пригласив большое количество неквалифицированных компаний, опубликовав тендеры с очень короткими сроками или путем выборочного обмена необходимой информацией. Все это может привести к созданию неоправданных преимуществ для отдельных компаний, в то же время сохраняя возможность претендовать на участие в конкурентных торгах. Чрезмерные положения о конфиденциальности и недостоверность информации, также создадут возможность для получения взяток. Некорректное раскрытие информации или выборочное распространение информации о закупках, таким образом, также может представлять собой явное ограничение конкуренции (Gourdon et al., 2017 и Серейде 2002).
Литература
1. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС «Кон-сультантПлюс» (дата обращения: 29.10.2023).
2. Информационный портал для участников закупок. - URL: http://zakupkihelp.ru/uchastniku-
zakupok/zapros-kotirovok.html (дата обращения: 29.10.2023).
3. Портал государственных закупок. - URL: https:// www.pro-goszakaz.ru/article/102597-qqq-17-m4-05-04-2017-preimushchestva-zaprosa-kotirovok (дата обращения: 29.10.2023).
4. Алтынцев А.В. Базовые принципы и методы организации закупок для государственных и муниципальных нужд: международный опыт и российская практика. - М.: Труды ИСА РАН. Т. 43, 2009.- С. 43-52.
5. Баранникова Е.С. Международные торги: проблемы терминологии. Журнал российского права. - 2017. - № 1. - С. 115-122.
6. Дёгтев Г.В. Международный опыт государственных закупок. Современные проблемы науки и образования. - 2019. - № 6. - С. 409-411.
7. Стахова, М.В. Госзакупки. Новые правила игры / М.В. Стахова, Е.С. Урумова. - М.: Ин-фотропик Медиа, 2022.
LEGAL REGULATION OF ELIMINATING CORRUPTION RISKS OF PARTICIPATION OF FOREIGN BIDDERS IN PUBLIC PROCUREMENT
Agatova T.P.
Russian Customs Academy
The article provides an overview of various approaches used to allow foreign bidders to compete for domestic public procurement contracts, including explicit and implicit restrictions on market access, as well as the opening of procurement to foreign firms through free trade agreements. Various corruption risks associated with an individual approach are also considered, including conflicts of interest, nepotism, bribery and issues related to the transparency of beneficial ownership. The article also determines that there are no specific measures to resolve the consequences for eliminating corruption risks associated with the participation of foreign bidders in public procurement processes. But still, some measures that are aimed at reducing corruption in public procurement, in a broader sense, can help deter
Keywords: foreign participants, public procurement, corruption risks, tender, bidding, procurement, contract, beneficiary, law, politicians, bribe, fraud, international contract, government, agreement.
References
1. Federal Law No. 44-FZ dated 05.04.2013 "On the contract system in the field of procurement of goods, works, services for state and municipal needs" // SPS "ConsultantPlus" (accessed 29.10.2023).
2. Information portal for procurement participants. - URL: http:// zakupkihelp.ru/uchastniku-zakupok/zapros-kotirovok.html (accessed: 29.10.2023).
3. Public Procurement Portal. - URL: https://www.pro-goszakaz. ru/article/102597-qqq-17-m4-05-04-2017-preimushchestva-zaprosa-kotirovok (date of reference: 29.10.2023).
4. Altyntsev A.V. Basic principles and methods of procurement for state and municipal needs: international experience and Russian practice. - M.: Proceedings of the ISA RAS. Vol. 43, 2009. - pp. 43-52.
5. Barannikova E.S. International bidding: problems of terminology. Journal of Russian Law. - 2017. - No. 1. - pp. 115-122.
6. Degtev G.V. International experience of public procurement. Modern problems of science and education. - 2019. - No. 6. -p. 409-411.
7. Stakhova, M.V. Public procurement. New rules of the game / M.V. Stakhova, E.S. Urumova. - M.: Infotropik Media, 2022.
