Правовое регулирование института эскроу в Российской Федерации: проблемы теории и практики Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 347.45

М. В. КОРОТКОВА

M. V. KOROTKOVA

Правовое регулирование

института эскроу в Российской Федерации: проблемы теории и практики

Legal regulation of the Escrow Institute in the Russian Federation: problems of theory and practice

Аннотация

Модель отношений эскроу, активно применяемая в странах системы общего права, в настоящее время закреплена в российском законодательстве в виде двух договорных конструкций — условного депонирования (эскроу) и счета эскроу. Появление соответствующих норм в отечественном правовом поле, с одной стороны, было ожидаемо, с другой — вызвало ряд вопросов и проблем в практике их применения, которые остаются не снятыми и по сей день. Подходы к договору условного депонирования и практика его применения за рубежом значительно различаются. В чистом виде договор условного депонирования (эскроу) используется только в США, в связи с чем, в статье проведено соответствующее сравнение американской и российской модели.

Автором проанализированы работы отечественных исследователей, посвященных конструкции эскроу. Рассмотрены вопросы, касающиеся юридической характеристики договора условного депонирования и правового статуса эскроу-агента. Отмечается, что с целью минимизации рисков по сделке в качестве эскроу-агентов целесообразно привлекать субъектов, обладающих профессиональным статусом. Обоснована необходимость включения цифровых прав в перечень объектов условного депонирования. Выявлены правоприменительные проблемы в регулировании эскроу-счетов.

В качестве вывода отмечена недостаточная проработанность положений российского гражданского законодательства в сфере условного депонирования (эскроу) и сформулированы соответствующие рекомендации по его совершенствованию.

Ключевые слова: договор эскроу, эскроу-агент, эскроу-счет, условное депонирование.

Благодарности:

При подготовке статьи использовались материалы Справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

Abstract

The escrow relationship model, which is actively used in common law countries, is currently enshrined in Russian legislation in the form of two contractual structures — escrow and escrow accounts. The appearance of relevant norms in the domestic legal field, on the one hand, was expected, on the other hand, caused a number of questions and problems in the practice of their application, which remain unresolved to this day. Approaches to the escrow agreement and the practice of its application abroad vary significantly. In its pure form, the escrow agreement is used only in the USA, and therefore, the article makes a corresponding comparison of the American and Russian models.

The author analyzes the scientific research of domestic researchers devoted to the design of escrow. The issues concerning the legal characteristics of the escrow agreement and the legal status of the escrow agent are considered. It is noted that in order to minimize the risks of the transaction, it is advisable to involve entities with professional status as escrow agents. The necessity of including digital rights in the list of escrow objects is substantiated. Law enforcement problems in the regulation of escrow accounts have been identified.

As a conclusion, insufficient elaboration of the provisions of the Russian civil legislation in the field of escrow was noted and appropriate recommendations for its improvement were formulated.

Keywords: escrow agreement, escrow agent, escrow account, escrow.

Введение

Прослеживая генезис развития рассматриваемого института в России, следует отметить, что в силу принципа свободы договора «эскроупо-добные» соглашения заключались участниками делового оборота еще задолго до его официального закрепления в ГК РФ. В первую очередь, это касалось трансграничных контрактов. Начало легализации модели условного депонирования в России было положено в Концепции развития гражданского законодательства РФ 2009 года1. В 2014 году данная идея была частично реализована посредством введения в ГК РФ норм об эскроу-счетах2 и лишь в 2018 году заработали общие нормы об условном депонировании (эскроу)3. К сожалению, данный договор так и не нашел в России широкого применения, за исключением связанной с ним конструкции счета эскроу, активно использующейся для расчетов в сфере долевого строительства. Однако последняя статистика по эскроу-счетам свидетельствует о наметившемся спаде интереса к данной банковской услуге. Так, прирост по остаткам средств на счетах эскроу составил в первом квартале текущего года менее 1%.4

1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ, № 11, ноябрь, 2009.

2 Федеральный закон от 21.12.2013 № 379-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета, № 291, 25.12.2013.

3 Федеральный закон от 26.07.2017 № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета, № 167, 31.07.2017.

4 Исаев Ю. Счета эскроу в 2023 году утратили популяр-

ность — URL: https://brobank.ru/scheta-ehskrou-v-2023-

godu-utratili-populyarnost/?ysclid=lkmdvv38wy503668582 (дата обращения: 28.07.2023)

Российское законодательство, регламентирующее механизмы эскроу, а также практика его применения регулярно становились предметом научных исследований. Особое внимание ученых обращено на вопросы о соотношении условного депонирования с такими конструкциями, как счет эскроу, номинальный счет, аккредитив, договор хранения, внесение имущества в депозит нотариуса5, о месте договора условного депонирования в системе гражданско-правовых договоров [4, с. 60-70, 6, с. 11, 8, с. 27-30, 9, с. 3-5], а также на сравнительно-правовую характеристику регулирования эскроу в праве России и зарубежных стран6. В целом, договор условного депонирования оценивается в доктрине как потенциально эффективный способ обеспечения исполнения взаимных обязательств имущественного характера. Отмечается его востребованность в сфере банковских услуг, интернет-торговли, оборота недвижимости, ценных бумаг, исключительных прав. [ 2, с. 68, 5, с. 70 ] В этой связи, представляется важным рассмотреть существующие на сегодняшний день проблемы применения конструкции эскроу в России.

Основное исследование

Договор условного депонирования представляет собой трехсторонее соглашение между эскроу-агентом, депонентом и бенефициаром, нацеленное передачу имущества от депонента к бенефициару при

См, например: Степанян И. Г. Заверения, гарантии, обязательства по возмещению потерь (indemnity), опцион и эскроу по праву России, США, Англии в трансграничных коммерческих договорах: дисс. ... канд. юрид. наук. — Москва, 2014; Токмаков М.В. Условное депонирование (эскроу) в праве России и США: автореф. дисс. ... канд. юр. наук. — Самара, 2017.

См, например: Дорофеева Я. В. Договор условного депонирования (эскроу) в российском гражданском праве: дисс. ... канд. юрид. наук. — Пермь, 2022.

наступлении обстоятельств, указанных в договоре. Именно благодаря такому условию, являющемуся, наряду с предметом соглашения, существенным, договор эскроу квалифицируется как условная сделка. Также для него характерны признаки каузальности, консенсуальности и взаимности. При этом условное депонирование может осуществляться эскроу-агентом как возмездно, так и на безвозмездной основе.

Вопрос об акцессорности договора условного депонирования по отношению к обеспечиваемому обязательству, существующему между депонентом и бенефициаром, в законе четко не решен, что делает возможным признавать их автоматически прекратившимися в случае расторжения основного договора или признания его недействительным. Учитывая явную схожесть договора эскроу с аккредитивом, который согласно п. 6.3 Положения Банка России от 29.06.2021 № 762 7 признается обособленным и независимым от основного договора, представляется целесообразным в целях устранения вышеуказанной неопределенности включить аналогичную формулировку в Главу 47.1 ГК РФ.

К центральной фигуре в договоре условного депонирования — эскроу-агенту, российский законодатель не предъявляет никаких специальных требований. По сути, круг лиц, являющихся эскроу-агентами, не ограничен. Это может быть как гражданин, так и юридическое лицо. Единственное требование — наличие дееспособности. Интересно провести сравнение с американским подходом. Так, например, в США предусмотрено обязательное лицензирование деятельности

Положение Банка России от 29.06.2021 № 762 «О правилах осуществления перевода денежных средств» // Вестник Банка России, № 62, 08.09.2021.

эскроу-агентов, существует запрет на занятие такой деятельностью для адвокатов, а также агентов сторон. Эскроу-агент может оказывать и дополнительные услуги, такие как оценка депонируемого имущества, его страхование, проверка чистоты сделки и др.

В России по вполне объяснимым причинам эскроу-агентами чаще всего выступают банковские организации, а также крупные компании, оказывающие консалтинговые услуги и имеющие хорошую репутацию на международном рынке. То есть, самостоятельный выбор потребителей услуг эскроу падает именно на профессиональных субъектов. Тем не менее, в законодательстве, как уже говорилось выше, не содержится никаких ограничений. На наш взгляд, важно предусмотреть их в рамках главы 47.1 ГК РФ, посвященной условному депонированию. В частности, необходимо установить запрет на занятие деятельностью эскроу-агента в отношении следующих лиц:

- граждан, имеющих судимость за преступления простив собственности, за злоупотребление или превышение своих должностных полномочий, коммерческий подкуп, взятки;

- юридических лиц, осуществляющих свою деятельность менее трех лет;

- граждан и юридических лиц, аффилированных с депонентом или бенефициаром.

В настоящее время в России уже созданы определенные предпосылки для привлечения к оказанию услуг эскроу профессиональных субъектов, деятельность которых урегулирована нормами специального законодательства, контролируется профессиональным сообществом в соответствующей сфере, а в отношении участников финансового рынка — подлежит лицензированию со стороны Банка России. Речь идет о нотариусах, адвока-

тах, банках, депозитариях и регистраторах на рынке ценных бумаг.

В разъяснении комиссии ФПА РФ по деятельности эскроу-агента8 указывается, что услуга эскроу может быть оказана представителем адвокатского сообщества на основании соглашения об оказании юридической помощи. В документе подчеркивается, что условное депонирование обусловлено наличием у адвоката, выступающего эскроу-агентом, фидуциарных отношений как с депонентом, так и с бенефициаром. Адвокат является гарантом исполнения обязательства, должен обеспечить сохранность депонированного имущества, а в случае наступления указанных в договоре обстоятельств, передать его бенефициару.

В правовом регулировании деятельности эскроу-агента, осуществляемой нотариусами, имеются некоторые противоречия. Так, в ст. 926.8 ГК РФ нотариус прямо называется эскроу-агентом. В то же время, в письме ФНП РФ, посвященном договору условного депонирования и договору публичного депозитного счета9, уточняется, что выполнение нотариусами функций эскроу-агента следует рассматривать как исключение из общего правила, установленного п.1 ст.261.1 ГК РФ. В этой ситуации нотариус, аналогично адвокату, выступает гарантом исполнения обязательств депонента и проведения расчетов между сторонами соглашения. Однако, обладая, как и адвокат, публично-правовым статусом, стороной

8 Разъяснение № 02/19 Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам об осуществлении адвокатом деятельности эскроу-агента (утв. Решением Совета Федеральной палаты адвокатов 17.04.2019, Протокол № 7) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ, № 2, 2019.

9 Письмо ФНП от 20.06.2018 N 3041/03-16-3 «О договоре

условного депонирования (эскроу) и договоре публичного депозитного счета» // Документ опубликован не был. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения 25.07.2023)

договора условного депонирования не является. Отметим, что для заключения договора условного депонирования, сторонам в любом случае придется обратиться к нотариусу, так как этот вид соглашений подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Данное правило не будет действовать только при депонировании бездокументарных ценных бумаг либо безналичных денежных средств.

Примечательно, что ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате10 предусматривает порядок депонирования нотариусом движимых вещей, безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг. Согласно ст. 35 этого же акта действия по депонированию имущества входит в разряд нотариальных и обычно инициируются в одностороннем порядке должником в целях фиксации факта исполнения имеющегося у него обязательства. В то же время, если указанное имущество передается нотариусу на основании совместного заявления должника и кредитора, на эти отношения будут распространяться правила о договоре условного депонирования (п. 4 ст. 327 ГК РФ).

В целом, можно согласиться с М. И. Ами-ровым, отмечающим что присутствие нотариуса в сделке эскроу в качестве эскроу-агента дает значительные преимущества, среди которых юридические компетенции нотариуса, его особый профессиональный статус, обязательное страхование ответственности, фиксированная цена услуги, нейтральность по отношению к депоненту и бенефициару и др. [ 1, с. 21 ]

Отдельного комментария заслуживает п.3 ст. 926.1 ГК РФ, закрепляющий виды объектов, которые могут быть переданы

10 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) // Российская газета, № 49, 13.03.1993.

для депонирования: 1) движимые вещи, в том числе наличные денежные средства, документарные ценные бумаги, документы; 2) безналичные денежные средства; 3) бездокументарные ценные бумаги. Учитывая активное внедрение информационных цифровых технологий, предлагается дополнить данный перечень еще одной разновидностью объектов гражданских прав — цифровыми правами. Например, механизм работы смарт-контракта весьма похож на эскроу. Несмотря на то, что в юридической литературе конструкция смарт-контракта рассматривается как альтернатива счету эскроу, способная полностью его заменить [3, 7], на наш взгляд, вышеуказанное предложение позволит распространить общие положения об условном депонировании на сделки с цифровыми правами в субсидиарном порядке, не входя в противоречие с наметившейся тенденцией к цифровизации гражданского оборота.

Статья 128 ГК РФ квалифицирует цифровые права как имущественные права, ставя их в один ряд с безналичными денежными средствами и бездокументарными ценными бумагами. Поэтому представляется логичным также дополнить ст. 926.6 ГК РФ нормой о депонировании цифровых прав, которое должно осуществляться посредством внесения в информационную систему соответствующей записи, на основании правил данной информационной системы.

Специфика соглашений с эскроу-аген-том заключается в обособленности депонированного имущества и установлении в отношении него так называемого «имущественного иммунитета».

Проблемным аспектом является эффективность проверки эскроу-агентом оснований для передачи имущества бенефициару. Такая проверка является формальной. Правовые нормы и судеб-

ная практика, устанавливающие пределы диспозитивности в действиях эскроу-агента при проверке документов, на сегодняшний день отсутствуют. Инструкции по проверке эскроу-агентом оснований передачи депонированного имущества, в том числе, проверка соответствующих документов, должны быть включены сторонами в договор условного депонирования (ст. 926.3 ГК РФ). Возникающие при этом риски следует относить к правовым рискам бенефициара по договору условного депонирования.

Необходимо отметить также пробел, связанный с регламентацией возврата имущества депоненту при прекращении договора (ст. 926.8 ГК РФ). Гражданское законодательство никак не регламентирует ситуацию, при которой бенефициар исполняет обязательство перед депонентом, но не успевает передать подтверждающие документы до момента прекращения договора условного депонирования. В целом, это тоже можно отнести к рискам бенефициара. Тем не менее, представляется правильным законодательно закрепить обязанность эскроу-агента либо лиц, представляющих его интересы при наступлении указанных в ГК РФ оснований прекращения договора условного депонирования, по установлению факта наличия оснований для передачи депонированного имущества бенефициару. При этом порядок и сроки осуществления данной обязанности могут быть урегулированы самими сторонами в договоре условного депонирования.

С октября 2020 г. по счетам эскроу, открытым для расчётов по сделке купли-продажи недвижимости, по договору участия в долевом строительстве, страховое возмещение производится в повышенном размере.11 Максимальный размер возме-

Федеральный закон от 25.05.2020 № 163-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ, 01.06.2020, № 22, ст. 3384.

11

щения, обусловленного банкротством банка, в котором открыт счет эскроу, составляет 10 млн. руб. Данная сумма незначительна для рынка недвижимости и не всегда способна покрыть убытки депонента, что является незначительной суммой на рынке недвижимости, а запрет на начисление процентов на депонированные денежные средства лишает участников договора возможности защититься от инфляции. Считаем необходимым, увеличить сумму страхового возмещения до 20 млн. руб. для рынка недвижимости Центрального округа России, а также разрешить начисление процентов на депонированные денежные средства (по примеру американской конструкции договора эскроу). Следует отметить, что подобная законодательная инициатива в 2019 г. уже имела место, но, к сожалению, была

отклонена.12

12 Проект Федерального закона № 844913-7 «О внесении изменения в часть вторую Гражданского кодекса Рос-

Заключение

Рассмотренные механизмы эскроу призваны выступать эффективным способом обеспечения исполнения взаимных обязательств имущественного характера, минимизируя возможные риски сторон.

Практика применения договора условного депонирования на данный момент незначительна, но очевидно, что эта правовая конструкция может активно использоваться в деловом обороте при условии устранения вышеуказанных проблем правового регулирования эскроу. Услуги эскроу-агентов уже успешно применяются в сделках с недвижимостью, акциями и долями в хозяйственных обществах.

сийской Федерации» (о процентах по счету эскроу)» (внесен членами Совета Федерации ФС РФ С. Д. Леоновым, И. Н. Абрамовым, депутатами Государственной Думы ФС РФ Я. Е. Ниловым, А. Н. Диденко) - СОЗД ГАС «Законотворчество» — URL:https://sozd.duma.gov.ru/biЦ/844913-7 (дата обращения: 20.07.2023)

Список литературы

1. Амиров М. И. Правовой статус нотариуса в условном депонировании // Нотариус. — 2020. — № 7. — С. 18-21.

2. Батин В. В. Договор условного депонирования (эскроу) и договор счета эскроу: соотношение обязательств и перспективы сосуществования // Юридическая наука. — 2014. — № 2. — С. 68-69.

3. Волос Е. П. Вопросы применения смарт-контрактов в В2В-сделках // Российская юстиция. — 2020. — № 6. — С. 18-20.

4. Гасников К. Д. Условное депонирование движимого имущества как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник арбитражной практики. — 2019. — № 3. — С. 6070.

References

1. Amirov И. I. Ргауоуо1 status notariusa V ив1оу-пот deponirovanii // Notarius, 2020, N0. 7, Р. 18-21.

2. Вайп V. V. Dogovor us1ovnogo deponirovani-ya (ehskrou) i dogovor scheta ehskrou: sootnoshenie obyazate1'stv i ре^рек^у sosushchestvovaniya // Yuridicheskaya nauka. 2014, N0. 2, Р. 68-69.

3. Volos Е. Р. Voprosy primeneniya smart-kontraktov v B2B-sde1kakh // Rossiiskaya yustitsiya. 2020, N0. 6, Р. 18-20.

4. Gasnikov К. D. Us1ovnoe deponirovanie dvizhimogo imushchestva kak sposob obespecheniya ispo1neniya obyazate1'stv // Vestnik arbitrazhnoi рткикь 2019, N0. 3, Р. 60-70.

5. ЗахаркинаА. В. Договор условного депонирования (эскроу) как основание нового сложного обязательства // Lex russica. — 2019. — № 4. — С. 68-77.

6. Кархалев Д. Н. Договор счета эскроу в гражданском праве // Нотариус. — 2021. — № 3. — С. 11.

7. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А. В. Бе-лицкая, В. С. Белых, О. А. Беляева и др.; отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. — М.: Юсти-цинформ, 2019. — 376 с.

8. Формакидов Д. А. Договор условного депонирования: пути устранения правовых неопределенностей // Гражданское право. — 2022. — № 6. — С. 27-30

9. Щенникова Л. В. О новом договоре, подлежащем обязательному нотариальному удостоверению, с загадочным названием «эскроу» // Нотариус. — 2018. — № 2. — С. 3-5.

5. Zakharkina A. V. Dogovor uslovnogo deponirovaniya (ehskrou) kak osnovanie novogo slozhnogo obyazatel'stva // Lex russica. — 2019, No. 4, P. 68-77.

6. Karakhalev D. N. Dogovor scheta ehskrou v grajdanskom prave // Notarius. 2021, No. 3, P. 11.

7. Pravovoe regulirovanie ehkonomicheskikh otnoshenii v sovremennykh usloviyakh razvitiya tsifrovoi ehkonomiki: monografiya / A. V. Belitskaya, V. S. Belykh, O. A. Belyaeva i dr.; otv. red. V.A. Vaipan, M.A. Egorova. M.: Yustitsinform, 2019, 376 pp.

8. Fortmakidov D. A. Dogovor uslovnogo deponirovaniya : puty ustraneniya pravovyh neopredelennostey // Grajdanskoe pravo. — 2022, No. 6, P. 27-30

9. Shchennikova L. V. O novom dogovore, podlezhashchem obyazatel'nomu notarial'nomu udostovereniyu, s zagadochnym nazvaniem «(ehskrou)» // Notarius. 2018, No. 2, P. 3-5.

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

Короткова Мария Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры правового регулирования экономической деятельности, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации

Maria_979@mail.ru

ABOUT THE AUTHORS

Maria V. Korotkova, PhD, associate Professor of the Department of legal regulation of economic activity, Financial University under the Government of the Russian Federation

Maria_979@mail.ru

Статья поступила в редакцию 26.11.23; принята к публикации 03.03.24 Автор прочитал и одобрил окончательный вариант рукописи.

The article was submitted 26.11.23; accepted for publication 03.03.24 The author read and approved the final version of the manuscript.