CC BY
26
Правовая природа статьи 64 Трудового Кодекса Российской Федерации: проблемы и
пути реформирования
The Legal Nature of Article 64 of the Labour Code of the Russian Federation: Problems and
Ways of Reform
Абрамов Матвей Сергеевич
Студент 4 курса Юридический факультет Санкт-Петербургский государственный университет
Россия, г. Санкт-Петербург e-mail: demeni485@yandex.ru
Abramov Matvey Sergeevich
Student 4 term Law Faculty Saint-Petersburg State University Russia, Saint-Petersburg e-mail: demeni485@yandex.ru
Аннотация.
Автор работы рассматривает 64 статью Трудового кодекса России через призму истории, конституционного и гражданского права. В современном регулировании трудовой дискриминации он находит следы устаревшей социалистической модели, которая нарушает основные принципы российского законодательства. На примере зарубежных подходов ищется путь реформации, который представлял бы баланс между социальным и экономическим в предоставлении рабочих мест.
Annotation.
The author examines Article 64 of the Russian Labour Code through the prism of history, constitutional and civil law. He finds traces of an outdated socialist model in the modern regulation of labour discrimination, which violates the basic principles of Russian law. Using the example of foreign approaches, he seeks a path of reform that represents a balance between the social and the economic in the provision of jobs.
Ключевые слова: трудовое право, дискриминация, запрет на дискриминацию, свобода договора.
Key words: labour law, discrimination, prohibition of discrimination, freedom of contract.
Постановка проблемы
Предусмотренный статьей 64 Трудового Кодекса Российской Федерации механизм защиты от дискриминации при заключении трудового договора содержит следы устаревшей социалистической модели, идет вразрез с основными принципами российского частного и частно-публичного права и должен быть изменен (особенно в условиях приобретения Россией новых территорий), разумеется, без нанесения ущерба какой-либо из сторон трудовых отношений.
Данная работа представляет собой попытку проанализировать имеющиеся на сегодняшний день положения основной в этом смысле нормы закона - 64 статьи ТК РФ. Цель исследования: понять, насколько обоснованными (вообще и в текущей обстановке в частности) являются требования, понимаемые как «защита от дискриминации при приёме на работу», найти практическое решение поставленной проблемы.
Основным методом был избран анализ названной нормы в контексте стоящих перед рынком проблем, а также в правовой связи с другими положениями трудового права России и тех международных актов, в которых Россия принимает участие. Не обошлось и без зарубежной законодательной и судебной практики, поскольку вопрос о дискриминации при приёме на работу является одним из наиболее актуальных в настоящее время (во многом из-за влияния левых идей в научной и активистской среде, занятой защитой трудовых прав, но это -вопрос для отдельной статьи).
Исследовательскую базу работы составляют научные статьи, материалы судебной практики и нормативные правовые акты.
Глава 1. Исторический аспект запрета на дискриминацию
В силу специфики развития российского трудового законодательства любое исследование запрета на дискриминацию неизбежно сталкивается с необходимостью исторического анализа. Известно, что впервые всеобъемлющую кодификацию трудовое право в России получило только в советский период [19]. Первая редакция советского трудового законодательства сильно отличалась от того, что мы имеем сейчас, и была построена на принципе трудовой повинности - не праве, но обязанности граждан РСФСР трудиться (о чем свидетельствует первая же статья Кодекса законов о труде РСФСР от 10 декабря 1918 г. [19]). В процессе эволюции Советский Союз не отказался от этого принципа. Об этом говорит, в частности, уголовная ответственность, предусмотренная за тунеядство ст. 209 УК РСФСР (УК РСФСР. Глава десятая: от 03.12.1982 г.) Однако парадоксальным образом имплементировал в свои нормы обсуждаемый нами запрет на дискриминацию при заключении трудового договора. Представить его в ранних законодательных актах советского периода было весьма сложно, ведь защита от любых произвольных ограничений при приеме на работу требуется лишь в том случае, если у работодателя существует выбор, заключать трудовой договор или нет. Трудовая повинность по своей сути всегда была двусторонне-обязывающей юридической конструкцией, поскольку в равной степени накладывала (на граждан) обязательство работать и (на государство) обязательство принимать на работу. Такая система обуславливалась как тяжёлой экономической ситуацией, так и попытками реализации идей марксизма в советском законодательстве [24, 2-3]. Она сохранилась и в следующей редакции КЗоТ от 1922 года.
Тем не менее, как уже говорилось выше, с развитием в СССР юриспруденции и улучшением хозяйственной конъюнктуры к сохраняющейся (в силу уголовного преследования за тунеядство) двусторонне-обязывающей конструкции повинности добавилась дополнительная защита работника: прямой запрет на дискриминацию при заключении трудового договора. Так, 9 декабря 1971 года советским руководством была принята новая редакция Кодекса законов о труде, содержащая в своей 16 статье формулировку, дошедшую до современного ТК РФ практически без изменений: «Запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. В соответствии с Конституцией СССР и Конституцией РСФСР какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при приеме на работу в зависимости от пола, расы, национальной принадлежности и отношения к религии не допускается» [21]. У этих либеральных изменений было много причин. С одной стороны, безусловно, советские нормативно-правовые акты, принятые после 1936 (но до 1977) года должны были соответствовать принятой в том же году «сталинской» Конституции СССР, которая (по крайней мере, формально) была построена на началах демократизма и равноправия. В частности это демонстрирует ст. 123, утверждавшая равноправие граждан СССР вне зависимости от их национальности и расы во всех областях хозяйственной, государственной, культурной и общественно-политической жизни. КЗоТ 1918 и 1922 гг., мало отличавшиеся друг от друга, во многом не соответствовали данным принципам (например, КЗоТ 1918 в своей 18 статье прямо устанавливал «политическое доверие» одним из критериев при выборе работников на те или иные должности). В 1971 году эта проблема была в некотором смысле решена.
Второй немаловажной причиной наблюдаемых изменений было создание в 1945 г. важнейшей международной организации - ООН, - гарантами дееспособности которой стали все страны-победительницы Второй Мировой войны. Одним из специализированных учреждений ООН стала МОТ, образованная гораздо раньше самой ООН, еще в 1919 г. по итогам Версальского мира, но вошедшая в её состав все в том же 1945 г. СССР, выходивший из МОТ в 1944 г. по идеологическим причинам, присоединился к ней вновь только в 1954 г
[30, 9-11]. Среди множества документов Организации, которые страна советов ратифицировала в дальнейшем, была Конвенция о дискриминации в области труда и занятий № 111 от 25 июня 1958 г. (ратификация произошла в 1960 г. [18]). Согласно второй статье Конвенции, каждый член МОТ обязывался провозглашать и проводить национальную политику, направленную на поощрение равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации в этой области. Под «дискриминацией» согласно ст. 1 данной Конвенции при этом понимались любые различия или предпочтения, «основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения», то есть критерии, весьма близкие конечной формулировке 16 статьи нового КЗоТ. Из этого можно сделать вывод, что появление в советском трудовом праве данной нормы отчасти было попыткой привести законодательство в соответствие с подписанным международно-правовым актом. Тем более что в отличие от Конвенций МОТ о свободе труда или правах работников в условиях рыночной экономики, документ 1958 г. никоим образом не противоречил коммунистической идеологии - более того, его можно назвать в некотором смысле комплементарным учению Маркса и Энгельса, которое также считало дискриминацию трудящихся проблемой, подлежащей искоренению.
Однако у обсуждаемой нами реформы была и третья причина. В конце концов, трудовое право всегда носило прикладной характер и не могло меняться лишь затем, чтобы соответствовать идеологическим выкладкам или международным принципам, в соблюдении которых СССР никогда не нуждался сильнее своих противников по Холодной войне. Практическая сторона вопроса состояла в том, что к 1971 году жесткая и радикальная политика ранних лет советской власти сменилась более мягкой, связанной в первую очередь с улучшением экономической жизни общества. Страна больше не испытывала необходимости в каждом из задействованных работников, острые кризисы военных периодов остались позади, ситуация на внешних рынках складывалась в пользу богатого природными ресурсами Союза, что, однако, не мешало сохранению постоянного дефицита рабочей силы на т.н. «социалистических стройках» [29, 13-21]. О глубинных причинах такого дефицита подробно рассказывают исторические и экономические исследования, но для юриспруденции чрезвычайно важно понимать, что наличие дефицита работников в одних отраслях и отсутствие такового в других обуславливалось (на бытовом уровне) различными условиями труда, несмотря на декларируемое стремление государства к имущественному равенству. Говоря проще, граждане стремились получить одни работы и совсем не стремились другие. Такая ситуация является абсолютно нормальной для любого социального организма, однако советская специфика труда состояла в уже упомянутом принципе повинности, когда гражданин без работы на официальном уровне считался преступником, а также в принципе монополии государства на предоставление рабочих мест. То есть человек не имел возможности не работать, не жертвуя своей свободой, а работу ему предоставлял ровно один работодатель - государственный аппарат. В условиях такого экономического и правового дисбаланса, трудящийся в СССР оказывался в положении крайне незащищенном, особенно с учетом постоянного дефицита на участках, менее привлекательных для работы. В руках у органов власти, ответственных за принятие решений о заключении трудового договора (пусть даже такие органы зачастую сводились к начальству отдельно взятого предприятия), концентрировался непропорционально большой объём полномочий в определении дальнейшей судьбы работника, в то время как работник не мог избрать себе иного, негосударственного работодателя.
Известно, что одним из признаков трудовых отношений, отличающих их от других типов правоотношений, является элемент подчинения работника внутреннему распорядку, установленному работодателем. В этом проявляется их иерархичность [26, 5]. В то же время, рыночный характер экономики предполагает отсутствие такой иерархии между субъектами трудового права до заключения трудового договора. Советский подход менял эту модель, делая стороны трудового договора априори неравными и состоящими в
иерархичных отношениях на всех этапах взаимодействия, в том числе вне исполнения работником своей трудовой функции. Это делало трудовые отношения не частно-публичными, как в капиталистических странах, а де-факто публичными. Столь значительное неравенство возможностей открывало сильной стороне договора (государству и его представителям) слишком большое поле для злоупотребления своим положением монополиста и, разумеется, требовало от советского законодателя гораздо большей правовой определённости в данном вопросе, чем от стран рыночного уклада. Защита граждан от произвола государства требует от публичного права более высоких стандартов доказывания и более жестких рамок, и Советский Союз на рассматриваемом отрезке времени уже старался избегать откровенно репрессивного характера первых своих лет. Всё это служило веским основанием для создания четких границ полномочий государства-работодателя при заключении трудового договора - настолько четких, чтобы не допустить дискриминации тех или иных граждан по причинам, никак не связанными с их деловыми качествами. Вот момент, который нам необходимо зафиксировать: советское право, формулировки которого впитало современное право России, боролось с дискриминацией в условиях, совершенно отличных от условий нашего времени. 64 статья ТК РФ является правопреемницей абсолютно иного (во многом обратного нынешнему) правового ландшафта. Обратного -поскольку советское законодательство было принципиально антирыночным и действовало, исходя из этого. Может ли общество, абсолютное большинство рабочих мест в котором создают предприниматели (по данным рейтингового агентства НКР, в государственном секторе на 2020 год было занято только 24% граждан России [36]), использовать тот же подход? Это вопрос, являющийся ключевым для данной работы.
Глава 2. Анализ запрета на дискриминацию в современной России
Как уже неоднократно отмечалось, сегодня принцип запрета на дискриминацию при заключении трудового договора наиболее полно отражен в 64 статье ТК РФ. Она прямо усматривает в любых ограничениях или предпочтениях, создаваемых работодателем на основе национальных, расовых, этнических, религиозных, социальных и иных различий, не связанных с деловыми качествами потенциального работника, признаки дискриминации, и запрещает их. Гипотеза, выдвинутая в самом начале курсовой работы, основывалась на истории данной нормы и предположении, что условия ее создания сильно отличались от правовой структуры сегодняшней России. Следовательно сама норма, вероятно, неактуальна и должна быть подвергнута пересмотру. Специфичность условий создания мы наглядно рассмотрели в предыдущей главе, и сейчас для доказательства гипотезы необходимо понять, чем конкретно статья 64 Трудового Кодекса не вписывается в российское законодательство и правоприменительную практику.
2. 1. Проблемы дискриминации в законе и практике
Для начала приведем спорную норму целиком, как она звучит в Кодексе: «Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами».
Прежде всего в глаза бросается огромное количество «нельзя» - гораздо большее, чем даже в советский период, когда существовала монополия государства на создание рабочих мест. При этом все эти «нельзя» сконцентрированы вокруг одного «можно» - а именно, неких «деловых качеств», которые являются легальным
основанием для создания «прямого или косвенного ограничения прав или установления преимуществ», то есть -дискриминации. Долгое время спасительные деловые качества оставались туманной формулировкой, не наполненной юридическим смыслом, но 17 марта 2004 года Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление №2, в котором в п. 10 абз. 6 разъяснил, что под «деловыми качествами» следует понимать, «в частности» (то есть помимо прочего, о котором этот и последующие Пленумы умолчали) способности физического лица выполнять определённую трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств, личностных качеств работника (куда входит, например, состояние здоровья, уровень образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)». Эта связка - ст. 64 ТК РФ и упомянутый п. 10 Пленума - до сих пор остаётся основным регулятором отношений, возникающих вокруг заключения трудового договора. Нижестоящие суды за прошедшие десятилетия сформировали устойчивую практику разрешения споров о необоснованных отказах, которая мало отличается от региона к региону. Упрощённо схема выглядит так:
истцу отказывают в заключении трудового договора и он подает в суд в соответствии с ч. 6 ст. 64 ТК РФ;
суд изучает обстоятельства дела на предмет связи между отказом работодателя и «деловыми качествами» работника (в истолковании ВС РФ);
в зависимости от наличия такой связи выносится решение либо об отказе в удовлетворении иска (если связь есть, что бывает редко), либо об удовлетворении иска (если связи нет, что встречается чаще).
Данная модель отработана годами однотипных решений - практика настолько обширна и однообразна, что привести её целиком или хотя бы большую часть не представляется возможным в одной статье [11, 12, 13, 14, 15, 16, 17]. Можно смело говорить о том, что самобытное регулирование вопросов дискриминации в России сложилось.
Первый возникающий вопрос - это соответствие требований закона тем принципам, на которых этот закон зиждется. Таковыми являются, прежде всего, принципы конституционные [31, 35], разъяснением и инкорпорированием в судебную практику которых занимается Конституционный Суд России. В своем Определении от 17 января 2012 года № 13-0-0/2012 (п. 2 абз. 3) он отнес к числу конституционных принципов важнейший принцип свободы договора, закрепив это положение в Определении от 7 февраля 2012 года № 2760-0/2012, где свобода договора стала одной из составляющих универсального принципа свободы экономической деятельности, также отнесённого КС к числу конституционных (п.2 абз. 1). В законе свобода договора отражается прежде всего 421 статьей Гражданского Кодекса, что дает гражданам и юридическим лицам право свободно заключать договоры и запрещает понуждать кого-либо к заключению договора, за исключением случаев, прямо указанных в законе. Конечно, «прямое указание закона» является отнюдь не единственным способом ограничить свободу договора хотя бы потому, что многие нормы ГК РФ сформулированы таким образом, что не содержат в себе прямых указаний на диспозитивность или императивность. Обычно последнее слово остается за судом, который обязан применительно к каждой спорной ситуации выяснять телеологический смысл законодательных норм и принимать решение об ограничении (или не ограничении) свободы договора исходя из критериев, указанных еще ВАС РФ в 2014 году в от 14.03.2014 в пункте 1 абзаца 3 Постановления № 16 «О свободе договора и её пределах». В этом смысле свобода договора отнюдь не безгранична.
Сказанное выше нуждается в очень внимательном осмыслении. Как видно из Определений КС РФ, свобода договора относится не к гражданско-правовым, но к конституционным (то есть пронизывающим все российское законодательство) принципам. Трудовое право находится в такой же зависимости от Конституции, как и все прочие. Поэтому на трудовой договор нужно смотреть через призму конституционных принципов, в том числе свободы договора.
Сегодня эта точка зрения не является доминирующей, несмотря на свою очевидность. Основная аргументация противников применения свободы договора к договорам трудовым сводится к тому, что высшие суды сформулировали данный принцип для гражданско-правовых отношений, то есть частной отрасли права. Отношения же трудовые по своей природе частно-публичные. Это общее место в трудовом праве, в обоснование этой позиции исследователи в основном ссылаются на 5 статью Трудового Кодекса, утверждающую, что при заключении трудового договора возникают отношения трудового, а не гражданско-правового характера [23, 3]. Было бы глупо спорить с этим общепринятым и подкреплённым положениями закона мнением, однако для критического взгляда на 64 статью ТК РФ такой спор вовсе не требуется.
Для начала стоит отметить, что специфический характер трудовых отношений имеет ряд легально определённых признаков, а именно:
• личное выполнение работником своей трудовой функции за определённую договором плату;
• выполнение этой функции в интересах, под управлением и контролем работодателя;
• подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка;
• обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными НПА, содержащими нормы трудового права (ст. 15 ТК РФ).
То есть - уже упомянутая в первой главе иерархичность, подчинённость работника работодателю и внутреннему распорядку, общее неравенство возможностей (и оттого - большая защита законодателем интересов работника как слабой стороны договора).
Главная проблема заключается в том, что актуальность всего перечисленного имеет очень четкие хронологические рамки - с момента заключения трудового договора и до момента его прекращения. Статья 16 Трудового Кодекса говорит недвусмысленно: «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом». То есть, ни о какой частно-публичной специфике отношений двух субъектов до того, как они заключили трудовой договор, говорить нельзя. В самом деле, можно ли усмотреть подчинённость работника работодателю или внутреннему распорядку до того, как два лица вообще стали работником и работодателем по отношению друг к другу? Или до заключения трудового договора присутствует личное выполнение некой трудовой функции? Такого выполнения нет, а трудовая функция до заключения договора является всего лишь одним из его условий, но никаких обязанностей на лицо, договор не заключившее, не накладывает. Нет трудового договора - нет трудовых отношений.
В каком же тогда положении находятся лица, желающие заключить трудовой договор, но еще не заключившие? Автор данной работы считает, что к ним следует применять нормы гражданского, а вовсе не трудового или любого иного права.
Какими признаками обладает гражданское право? Равенство участников правоотношений, приобретение и осуществление прав по своей воле и в своем интересе, отсутствие произвольного вмешательства в дела участников (ст. 1 ГК РФ). Есть и другая группа признаков, но она скорее вытекает из первой -неприкосновенность частной собственности, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и, разумеется, свобода договора. «Правовой пустоты» в отношениях между лицами не существует - все они, находясь на территории Российской Федерации, действуют в рамках того или иного законодательства, прежде всего - конституционного. И если говорить о трудовых правоотношениях мы можем только после заключения трудового договора (или любого другого договора, являющегося по своей сути трудовым (п. 9 ст. 16 ТК РФ), то до заключения этого договора лица фактически находятся в гражданско-правовых отношениях, поскольку:
• равны в объёме своих прав и обязанностей;
• приобретают права по трудовому договору исключительно по своей воле и в своем интересе;
• действуют самостоятельно и без произвольного вмешательства третьих лиц в их отношения.
Положение лиц, в котором они пребывают до заключения трудового договора, соответствует
фундаментальным признакам гражданского права. Значит, к ним автоматически применимы признаки "побочные". Да, Гражданский Кодекс сам говорит нам, что любые гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона (абз.2 п. 2 ст. 1 ГК РФ). Трудовой Кодекс, конечно, является федеральным законом. Однако упомянутое ограничение должно осуществляться ровно в той мере, в какой это необходимо «в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». То есть собственно публичный элемент частно-публичных отношений должен вступать в силу только тогда, когда частный угрожает вышеперечисленным ценностям. С этой точки зрения становится совершенно непонятным, на основании какой угрозы 64 статья ТК РФ ограничивает конституционное право свободы договора лиц, которые еще не находятся в трудовых отношениях? Ведь фактически абсолютный запрет на частную дискриминацию означает именно это -понуждение работодателя заключать трудовой договор (то есть вступать в отношения, где более защищённой законом стороной является работник) не на основании собственной воли, но на основании «деловых качеств» соискателя (а до заключения трудового договора к лицу правильнее применять именно этот термин). Сами «деловые качества» определяются не им, а Верховным Судом. При этом, в отличии от советской системы, монополии одного лица на создание рабочих мест в современной России не существует, и соискатель абсолютно свободен в выборе работодателя. Доводы о том, что количество рабочих мест всегда будет меньшим, чем количество экономически активного населения, а потому выбор работников априори уже, чем выбор работодателей, нельзя принимать всерьез. Определённый уровень безработицы (то есть преобладание спроса на работу над предложением) является одной из базовых характеристик рыночной экономики. До тех пор, пока наша страна остаётся на капиталистическом пути развития, такой дисбаланс неизбежен [32, 1]. Вместе с тем придется признать, что уровень этого дисбаланса может быть почти незаметен и зависит в большей степени от грамотной экономической политики государства. Например, в феврале 2022 года безработица в России составляла рекордно низкие 4,1% [38], то есть лишь 4,1% соискателей не могли удовлетворить свою потребность в работе. С учетом того, что на количество рабочих мест влияет в основном уровень свободы для предпринимательской деятельности [27, 4-16], попытки содействовать бизнесу в создании рабочих мест путем наложения на него дополнительных ограничений представляются неэффективными и, как показано выше, идущими вразрез с правовыми основами российского законодательства.
Весьма одиозный, но характерный пример, на котором можно проиллюстрировать юридическую абсурдность нынешней формулировки ст. 64 ТК РФ - случай, произошедший с компанией грузоперевозок «Газелькин» в 2018 году. Тогда она предложила своим клиентам дополнительные услуги - «Водитель -гражданин РФ» и «Славянский водитель» [39]. Разумеется, их оказание требовало соответствующей дискриминации при приеме на работу, когда компания предъявляла требования к национальности и гражданству соискателей, то есть параметрам, не имеющим никакого отношения к деловым качествам водителя. Дело не дошло до суда - перевозчик удалил услугу на фоне волны негатива в СМИ - но с учетом многолетней правоприменительной практики в отрицательном исходе процесса можно было не сомневаться.
Другой пример - открытое в 2018 году в Петербурге фем-кафе «Симона». В нем, как нетрудно догадаться, могли работать только женщины (впрочем, посещать его тоже могли только женщины, но вопрос частной дискриминации в договорном праве вообще требует отдельной статьи) [40]. Судебного развития история
тоже не получила, хотя и могла, поскольку иск против предпринимательниц подал депутат Виталий Милонов, но пандемия СОУ[Э-19 и политика карантинных мер уничтожила бизнес раньше.
Что объединяет обе истории? Очевидные нарушения 64 статьи ТК РФ, вокруг которых построена вся бизнес-концепция упомянутых компаний. Все стартапы такого рода находятся под ударом, поскольку любое судебное разбирательство поставит крест на их работе, причем в любой же момент времени. У предпринимателей нет возможности привести адекватные возражения на иск против их рекрутерской политики, в то время как эта политика является ключевой для всего бизнеса и, соответственно, создания рабочих мест (пускай и с ограниченным кругом лиц, которые могут ими воспользоваться - это больше, чем ничего). Можно ли усмотреть здесь посягательство на конституционный строй, здоровье граждан или, скажем, безопасность государства? Если нет, то на каком же основании предпринимателей лишают возможности создавать пускай и специфичное, но безобидное предложение на рынке услуг, расширяя при этом рынок рабочих мест? Ведь в существующей практике нарушением будут являться не только грузоперевозки для шовинистов или кафе для феминисток, но и, скажем, тематические книжные лавки, где продавцами работают только люди с плохим зрением, или площадки для баскетбола, где в целях рекламы вакансия билетера доступна только двухметровым мужчинам. Ни продавец, ни билетер, ни любая другая профессия (кроме очень узкого ряда) не требует таких деловых качеств, которые относились бы к национальным, половым, возрастным или просто визуальным характеристикам работника, однако на каждой из этих характеристик может быть построено множество бизнесов с громкими и необычными темами, к общероссийской экономической выгоде.
При этом современное же российское право разрешает заключать специфичные договоры аренды, в условия которых входит сдача недвижимости только славянам, незамужним женщинам или, например, людям, не получающим в период аренды высшее образование. Автор данной работы считает такую практику разумной и соответствующей основным началам гражданского права, и здесь его позиция не противоречит законодателю: во исполнение 35-ой статьи Конституции РФ, закрепляющей право иметь имущество и распоряжаться им, закон не устанавливает никаких ограничений для арендодателя сужать или расширять круг потенциальных арендаторов по своей воле. Свобода договора, наложенная на защиту частной собственности, позволяет гражданам не быть понуждёнными к заключению сделки и самим решать судьбу своей недвижимости. Но разве работодатель, обеспечивающий доступ к рабочему месту, не предоставляет вместе с этим точно такой же доступ к своему имуществу? Чем это принципиально отличается от договора аренды, если, как было разобрано выше, до заключения трудового договора оба лица находятся в таких же гражданско-правовых отношениях, как арендодатель с потенциальными арендаторами? Спрос на жилье, как известно, также превышает предложение, что служит причиной наличия бездомных людей в каждом российском городе, однако это не заставляет законодателя налагать на собственников жилых помещений публичную обязанность арендовать свое имущество всем слоям населения, хотя Конституция защищает право на жилье гораздо строже, чем право на труд. Хотя бы потому, что статья 40 Конституции РФ гарантирует бесплатное жилище каждому нуждающемуся в нем, в то время как право на труд в статье 37 подаётся исключительно в разрезе гарантированно безопасных и гигиеничных условий, но никак не гарантированных рабочих мест для каждого нуждающегося, как, например, в советских Конституциях. Да, она же (ст. 40 КРФ) вводит обсуждаемый запрет на дискриминацию, но это означает лишь наличие правовой коллизии между двумя конституционными принципами, а путей разрешения у любой коллизии, как известно, может быть несколько. Сегодняшний признать удовлетворительным по меньшей мере сложно.
Пути реформирования
Полноценный анализ правовой нормы, если он включает в себя критику, обязан содержать и программы возможных изменений. В случае такой спорной темы, как дискриминация, невозможно найти решение, удовлетворяющее всех, но можно стараться к нему приблизиться.
Основной тезис данной работы понятен: применять к отношениям, существующим между сторонами до заключения трудового договора, нужно принципы гражданского законодательства, в частности принцип свободы договора. Для этого необходимо в первую очередь отвязать характеристику работника от категории «деловых качеств», то есть из объективной, легально установленной величины сделать её субъективной и определяемой самим работодателем, как это и происходит в гражданско-правовых отношениях. Публичный элемент трудового права должен активно действовать только после заключения трудового договора, но никак не до рождения самих трудовых правоотношений. Это - теоретическая конструкция.
В то же время любая теоретическая конструкция в социально значимых вопросах требует практических примеров - хотя бы ориентировочных, чтобы при реформации понимать, куда двигаться. В юриспруденции такими примерами обычно служат законодательные решения более развитых стран, имеющих более долгую (или хотя бы более непрерывную) историю развития права.
Здесь можно рассмотреть две системы: условно «континентальную» и «англо-саксонскую». Россия в целом больше относится к первой группе, и надо сказать, что современные традиции континентальных держав в области защиты от дискриминации мало отличаются друг от друга. Во-первых, в силу упомянутой в первой главе Конвенции МОТ, участниками которой являются почти все европейские государства. Во-вторых, по причине наднационального Европейского Союза, ведущими ценностями которого уже давно стали толерантность и равенство всех перед всеми. Перечисленные ценности закреплены в ЕС законодательно во 2 статье Договора о Евросоюзе (после внесения изменений, предусмотренных Лиссабонским договором) [35, 1-2]. Во исполнение Европейской директивы о реализации принципа равного обращения (2004 г.) в большинстве стран ЕС все отрасли права были реформированы в русле борьбы с дискриминацией. Особенно ярким нормативным актом здесь стал германский Общий закон о равном обращении, или AGG (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz), принятый в 2006 году. В общем и целом, формулировки закона повторяют уже знакомые нам принципы МОТ, запрещая дискриминацию по признаку расы, гендера, религии, инвалидности, возраста или половой принадлежности [33]. Половую принадлежность и гендер, к слову, не стоит путать - в европейских правопорядках они представляют две абсолютно разные юридические величины (биологического и социального происхождения соответственно): это подтверждает, например, легальное определение этих терминов ВОЗ, на которое опирается совет Европы [41]. По этой причине европейское законодательство (а немецкий AGG - всего лишь частный случай глобальной стратегии ЕС по борьбе с дискриминацией, аналоги которого содержатся и во французском, и в испанском, и в итальянском правопорядках) по своей сути оказывается даже жестче, чем преемственное советскому российское, в котором гендер не вынесен в отдельную категорию. В какой-то мере любое усиление контроля за исполнением 64 статьи ТК РФ, если такое случится, можно будет назвать «европейскими реформами», однако автор данной работы видит в этом лишь ухудшение существующего положения. Путь изменений, который мы хотим найти, лежит в обратном направлении. Возможно, англо-саксонский порядок представит более подходящую модель?
Здесь стоит обратиться в первую очередь к США, поскольку Британия за долгие годы нахождения в составе Евросоюза имплементировала немало континентальных предписаний в свою правовую систему. Конечно, сегодня даже американское государство, на протяжении всей истории считавшееся образцовым в вопросах защиты частной собственности и свободы договора, претерпевает существенные изменения (основная масса которых началась с «левого поворота» в 2008 году и лишь ненадолго замедлилась в период президентства
Дональда Трампа), однако юридические традиции неприкосновенности личных отношений все еще остаются очень сильными, особенно в высших судебных инстанциях и ряде условно «консервативных» штатов.
Важнейшим актом современной американской правовой мысли в вопросе частной дискриминации стало решение Верховного Суда США от 4 июня 2018 года по делу Джека Филлипса [34], кондитера из Колорадо, который отказался печь свадебный торт для однополой пары. Дальнейшее разбирательство показало, что трудовая политика Филлипса не сильно отличается от его клиентских предпочтений, и люди нетрадиционной сексуальной ориентации получали в его магазине отказ не только в свежей выпечке, но и в рабочих местах. Комиссия штата по гражданским правам усмотрела во всем перечисленном нарушение и наложила на американца серьезный штраф, а суды первой и апелляционной инстанций подтвердили решение надзорного органа. Однако Верховный Суд встал на сторону Филлипса и вынес оправдательный приговор, обосновав его именно так, как обосновывается критика 64 статьи ТК РФ в первом параграфе данной главы: через свободу договора и, что важно, через отсутствие у Филлипса монополии на производство свадебных тортов в Колорадо. Судьи особо отметили, что наличие у населения выбора является ключевым фактором, делающим частную дискриминацию допустимой - причем при заключении любого договора, поскольку трудовой договор в США относится к категории частноправовых сделок. То есть вместо мерила «деловых качеств» американские суды теперь должны руководствоваться полноценным анализом рынка (товаров, услуг и, конечно, труда) и только через его состояние определять допустимость широкого толкования свободы торговли и свободы договора.
Подобный подход кажется автору данной работы наиболее приемлемым из возможных, поскольку, с одной стороны, накладывает на государство обязанность руководствоваться объективными критериями при вынесении решений, а с другой - защищает субъективизм граждан при осуществлении ими своих конституционных прав. Модель «объективные рамки для судей, субъективные - для граждан» по сути обратна тому, с чем мы имеем дело сегодня, когда суды руководствуются собственным субъективным представлением о «деловых качествах», в то время как работодатели скованы легально выраженным перечнем объективных запретов. Реформация в противоположную сторону представляется движением к более справедливой (хотя и очень новой для России) системе, поскольку государство всегда имеет больше рычагов влияния на граждан, чем наоборот, а значит, гражданские интересы нуждаются в большей защите. Вместе с тем позиция ВС США имеет ряд существенных недостатков, за что уже не раз была подвергнута критике юридического сообщества у себя на родине. В завершающей части работы автор попытается обозначить такие недостатки в виде исключений из озвученного выше принципа.
Глава 3. Исключения
3.1. Женщины
Среди групп, наиболее часто подвергающихся фактической дискриминации при приеме на работу, особо выделяются две, и первая из них - женщины. Основная масса судебных решений по 64 статье ТК РФ, приведённых во второй главе, относится как раз к ситуациям отказа в заключении трудового договора по половому признаку. Разумеется, речь здесь не идет об опасных работах, доступ к которым женщинам ограничен в соответствии с решением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162 «Об утверждении перечня тяжёлых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин». Найти обычное рабочее место для женщины до сих пор остаётся задачей более сложной, чем для мужчины. По данным аналитического центра сервиса для поиска работы Superjob, 24% опрошенных женщин так или иначе сталкивались с дискриминацией при попытке заключить трудовой договор. Число мужчин с аналогичной проблемой составляет только 17%. [42]. Основными причинами такого очевидно несправедливого подхода остаются как низкий уровень правовой грамотности у работодателей (например, многие руководители
до сих пор считают, что в случае беременности сотрудницы декретные выплаты лягут на их плечи и не знают, что пособия по беременности и родам выплачиваются из средств Фонда социального страхования), так и более понятные экономические факторы. Последние заключаются в том, что беременность сотрудницы не снимает с работодателя обязанности платить страховые взносы в ФСС РФ, в то время как расторжение трудового договора становится невозможным в силу ч. 1 ст. 261 ТК РФ. Подробный анализ данной нормы в контексте истолкования высших судов и судебной практики можно найти у Монгуш В. А. в статье «Дискриминация в сфере труда: проблемы теории и практики», 2020. При этом никакой практической пользы находящаяся в декретном отпуске работница не представляет, в связи с чем заметная часть предпринимателей находит трудовые отношения с женским полом экономически нецелесообразными. В то же время беременность как биологически непреодолимое обстоятельство не может стать более «удобной» путем юридических реформ, даже если (весьма справедливые) замечания делового сообщества в сторону ст. 261 ТК РФ будут услышаны.
В силу особой публичной значимости института материнства для всей нашей страны, закреплённой в ст. 38 Конституции России, её коллизия с принципом свободы договора не может решаться в пользу последнего, даже если это принесет определённые экономические выгоды. Следовательно, в случае изменений законодательства о дискриминации, намеченного в предыдущей главе, необходимо внимательно отнестись прежде всего к защите женщин от негативных последствий таких изменений и сохранить те безусловные социальные гарантии, которые выгодно отличают российский правопорядок в том числе от западных стран. Движение в сторону более свободной экономики и более сбалансированных трудовых отношений не должно происходить в ущерб основополагающим началам российского общества. Единственным выходом, позволяющим не делать исключения для гендерной дискриминации, может быть создание дополнительных стимулов для работодателей принимать на работу именно женщин, но как сделать это без дополнительных трат бюджетных средств или создания фактической обратной дискриминации мужского пола, автору данной работы неизвестно, а потому сохранение дополнительной защиты 64 статьи ТК РФ для женщин представляется разумной мерой.
3.2. Инвалиды
Логичным продолжением предыдущего параграфа является признание того факта, что гораздо сильнее женщин на российском рынке труда страдают люди с инвалидностью. Уровень занятости инвалидов по данным Росстата на период 2022 года составляет крошечные 13,7% [37], и объективных факторов, влияющих на такие низкие показатели, гораздо больше, чем субъективных. Работодатели не видят в лицах с инвалидностью потенциальных работников из-за более низкой производительности труда последних, а также их демографических, социальных и профессиональных характеристик. Так, инвалидам труднее получать образование на всех его уровнях, а значит, к моменту поиска работы они менее образованны, чем их конкуренты; инвалидами чаще становятся в пожилом возрасте, что делает их менее здоровыми (помимо основной инвалидности) и менее восприимчивыми к новой информации; наконец, инвалидность требует больших социальных гарантий со стороны работодателя, таких как сокращённая рабочая неделя или создание особых технических условий на рабочем месте (пандусы, лифты и т.д.) [25]. Как ни парадоксально, но реформация ст. 64 ТК РФ в указанном во второй главе ключе может частично улучшить положение инвалидов, поскольку создаст широкий простор для т.н. «частной позитивной дискриминации», когда работодатели-меценаты смогут, например, создавать предприятия исключительно для сотрудников с инвалидностью, предоставляя им все трудовые гарантии. Сегодня такая экономически активная благотворительность невозможна, поскольку вакансии
«только для инвалидов» являются такой же дискриминацией, как и вакансии «только для славян», и запрещены законом.
В то же время очевидно, что полная свобода заключения трудовых договоров в отношении инвалидов принесет им больше вреда, чем пользы. Отдельные меценаты не могут преодолеть груз объективных факторов, делающих людей с инвалидностью менее конкурентоспособными. Разумеется, политика государства по поддержке этой группы населения лежит во многих плоскостях, и юриспруденция даже не является среди них ведущей, но, меняя законодательство о дискриминации к лучшему, Россия точно не должна лишать базовых гарантий тех людей, для которых они являются одним из немногих способов получить работу. Таким образом, нормы 64 статьи Трудового Кодекса в отношении инвалидов необходимо сохранить, не забывая при этом и о других мерах поддержки.
Заключение
По результатам рассмотрения 64 статьи Трудового Кодекса в контексте истории, конституционных и гражданско-правовых принципов российского законодательства, правоприменительной практики, а также иностранных образцов борьбы с дискриминацией, автор данной работы приходит к выводу о доказанности выдвинутой в самом начале гипотезы - современный механизм защиты соискателя заимствован у другой (социалистической) эпохи, несбалансирован, нарушает права работодателя и в целом нуждается в реформировании, для которого сейчас, возможно, наступило лучшее время.
Одним из реформаторских направлений мог бы стать американский опыт, выраженный в решениях Верховного Суда США в области частной дискриминации. Особенно интересным в этом смысле является критерий наличия у соискателя выбора при поиске работы. В то же время, нельзя игнорировать недостатки западной модели и действовать слишком резко, лишая необходимой поддержки и социальных гарантий те группы населения, которые в силу своих неизменяемых качеств остаются менее привлекательными в глазах работодателя.
Главное, что можно сказать по итогам работы - защита от дискриминации при заключении трудового договора в России многоаспектна, сложна и крайне дискуссионна. Любое решение, принимаемое в этой области, будет иметь далеко идущие последствия, одним из которых может стать увеличение доли «частного» в частно -публичной конструкции трудового права. Изменение судебных и деловых стандартов, либерализация и расширенное толкование юридических основ, составляющих фундамент рыночной экономики - всё это вопросы не только нормотворческого, но и философского, даже этического характера, на которые нам только предстоит ответить.
Список используемой литературы:
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) - Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
2. Трудовой Кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2001 года № 197-ФЗ (ред. от 22.11.2021) - Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
3. Гражданский Кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) - Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
4. Постановление от 25.02.2000 № 162 «Об утверждении перечня тяжёлых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин» / Правительство Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
5. Постановление от 12.03.2022 № 353 «Об особенностях разрешительной деятельности в Российской Федерации в 2022 году» / Правительство Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
6. Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий» от 25.06.1958. Режим доступа - СПС «КонсультантПлюс».
7. Определение от 07.02.2012 № 276-О-О/2012 / Конституционный Суд Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
8. Определение от 17.12.2012 № 13-0-0/2012 / Конституционный Суд Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
9. Постановление от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации» / Пленум Верховного Суда Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
10. Постановление от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах» / Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
11. Решение № 2-1006/2019 от 22 марта 2019 года / Невский районный суд г. Санкт-Петербурга. Режим доступа: СПС «Судакт».
12. Решение № 2-180/2019 от 15 мая 2019 года / Вичугский городской суд. Режим доступа: СПС «Судакт».
13. Решение № 2-756/2019 от 3 июля 2019 года / Петушинский районный суд (Владимирская область). Режим доступа: СПС «Судакт».
14. Решение № 2-1613/2020 от 7 июля 2020 года / Железнодорожный районный суд г. Барнаула. Режим доступа: СПС «Судакт».
15. Решение № 2-821/2019 от 27 августа 2019 года / Щебекинский районный суд (Белгородская область). Режим доступа: СПС «Судакт».
16. Решение № 2-2513/2019 от 28 ноября 2019 / Нахимовский районный суд г. Севастополь. Режим доступа: СПС «Судакт».
17. Решение № 2-4307/2019 от 5 декабря 2019 года / Ленинградский районный суд г. Калининграда. Режим доступа: СПС «Судакт».
18. 18.Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключённых СССР / Выпуск XXII - М., 1967 г.
19. Кодекс законов о труде РСФСР от 10.12.1918.
20. Конституция СССР от 05.12.1936.
21. Кодекс законов о труде РСФСР от 09.12.1971.
22. Уголовный Кодекс РСФСР от 03.12.1982.
23. Арестов Е. В. Петренко Д. С. О соотношении публичного и частного в институте трудового договора // Вестник Международного института экономики и права. - 2016. - №4.
24. Гончаров Г. А. Всеобщая трудовая повинность: становление системы в первые годы советской власти // М., 1999.
25. Демьянова А. Как статус инвалида влияет на трудоустройство // Институт статистических исследований и экономики знаний ВШЭ - 2019 / [Электронный ресурс] - Режим доступа: URL: https://issek.hse.ru/news/323498225/html
26. Карпов А. В. Колесникова И. В. Сравнительный анализ гражданских и трудовых правоотношений // Бухгалтер и закон. - 2003. - № 1(49).
27. Мазин А. Л. Экономическая свобода, её проявления и роль на рынке труда // Экономика труда. -2019. - Т. 6 № 1.
28. Монгуш В. А. в Дискриминация в сфере труда: проблемы теории и практики // Уральский журнал правовых исследований. - 2020. - № 1.
29. Нуреев Р. М. Гретченко А. И. Реформы и застой в советской экономике // Историко-экономические исследования. - 2008. - Т. 9 - № 3.
30. Ткаченко А. А. Международной организации труда 90 лет // Власть. - 2009. - № 4.
31. Плотникова И. Н. Место и роль конституционных принципов в системе принципов российского права // Вестник Саратовской государственной юридической академии. - 2021. - №3.
32. Юсупова А. Т. Свойства и признаки современного социального рыночного хозяйства // Вопросы структуризации экономики. - 2004. - № 3.
33. Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz am 18.08.2006. / [Электронный ресурс] - Режим доступа: URL: https://www.antidiskriminierungsstelle.de
34. MASTERPIECE CAKESHOP, LTD., et al. v. COLORADO CIVIL RIGHTS COMISSION et al. / Supreme Court of the United States - 04.06.2018. - [Электронный ресурс] - Режим доступа: URL: http://cdn.cnn.com/cnn/2018/images/06/04/16-111_j4el.pdf
35. Treaty on European Union / Official European Journal C 191. - 1992.
36. Электронный ресурс. - URL: https//investinfa.ru
37. Федеральная служба государственной статистики - Сведения о работающих инвалидах, состоящих на учёте Пенсионного фонда Российской Федерации. [Электронный ресурс] - Режим доступа: URL: https://rosstat.gov.ru/storage/mediabank/pi 4.1.docx
38. Федеральная служба государственной статистики - безработица в России (февраль 2022 г.). / [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://rosstat.gov.ru./folder/70843
39. https://rosstat.gov.ru/storage/mediabank/pi 4.1.docx
40. Взгляд. Деловая газета. - 2018. / [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.google.com/amp/s/vz. ru/amp/news/2018/6/4/926158.html
41. «Только для женщин»: как первое фем-кафе в России оказалось в эпицентре скандала // Retailer. Еженедельные коммуникации. - 2019. / [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://retailer.ru
42. Электронный ресурс - Режим доступа: URL: https://www.euro.who.int/en/health-topics/health-determinants/gender/gender-definitions
43. Электронный ресурс - Режим доступа: URL: https://www.google.com/amp/s/rg.ru/amp/2021/09/29/reg-urfo/rossiianki-zaiavili-o-diskriminacii-pri-prieme-na-rabotu.html
