CC BY
75
МАТЕРИАЛЫ РАБОТ ПОБЕДИТЕЛЕЙ КОНКУРСА НА СОИСКАНИЕ ГРАНТОВ СОДРУЖЕСТВА ВЫПУСКНИКОВ МГЮА в 2007 г.
Андалашвили И. З.,
3-й курс Института правоведения МГЮА
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СДЕЛОК С ВАЛЮТОЙ
К правоотношениям, вытекающих из валютных сделок, должны применяться правила главы 31 ГК РФ, касающихся договора мены. Поэтому данный вид договоров:
1) направлен на передачу имущества;
2) обмениваемое имущество, а именно валюта, передается в собственность;
3) отличается характером встречного предоставления, при этом, что очень существенно, встречное предоставление не всегда является эквивалентным;
4) характеризуется особым моментом перехода права собственности на передаваемое имущество. Согласно ст. 570 ГК РФ, по договору мены право собственности на полученное в порядке обмена имущество переходит к каждой из сторон одновременно после того, как обязательства по передаче имущества исполнены обеими сторонами. Применительно к валютным договорам можно сказать, что право собственности на валюту возникает у сторон с момента поступления валюты на их счета. Но тут возникает дискуссионный вопрос: существует ли право собственности на денежные средства в безналичной форме на счетах кредитных организаций? Одни ученые-правоведы признают безналичные денежные средства лишь как запись на соответствующем счете клиента в банке, удостоверяющую размер права требования владельца счета к этому банку. Эта позиция основывается на том, что безналичные средства как объект соответствующих банковских договоров представляют собой не вещи, а обязательственные права требования. При заключении банковского договора мы передаем наличные деньги-вещи, банк вносит запись на счет. Но эти деньги-вещи, которые мы передали, обратно не получим, так как они идут в оборот. Мы можем получить лишь другие деньги-вещи на ту же сумму. Соответственно, отсутствует вещное право на безналичные деньги. Сторонники другой концепции полагают, что безналичные денежные средства на счетах и наличные деньги есть лишь различные формы, посредством которых деньги участвуют в гражданском обороте. Запись на банковском счете достаточно часто приравнивается законодательством к наличным деньгам. Из чего
следует, что все правоотношения по поводу безналичных денег, по общему правилу, должны подчиняться нормам, регулирующим правоотношения с наличными деньгами за исключениями, специально установленными законами. Соответственно, при инкассации наличных денег не происходит изменения их правовой природы и изменения принципов их регулирования, а при заключении договора банковского счета деньги остаются объектом собственности клиента.
Федеральный закон « О валютном регулировании и валютном контроле» не предусматривает различных правовых режимов для валюты в наличной или безналичной форме. Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», предмет залога не может быть определен как денежные средства, находящиеся на банковском счете, так как их нельзя реализовать путем проведения торгов. Тем самым отвергается их вещно-правовая природа. Но в данном случае имеются в виду рубли. Иностранную же валюту можно реализовать путем проведения торгов на бирже. Уполномоченные банки часто предоставляют кредиты в рублях организациям под залог иностранной валюты с последующей ее реализацией на валютных биржах в случаях неисполнения заемщиками своих обязательств.
Договор относится к консенсуальным, так как считается заключенным с момента достижения сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме соглашения по всем существенным условиям договора.
Договор является двусторонним, так как каждая из сторон имеет обязанности в пользу другой стороны и считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.
Договор мены носит универсальный характер и может применяться для регулирования правоотношений с участием любых лиц, признаваемых субъектами гражданских прав, и прежде всего права собственности. Так как мы рассматриваем валютную сделку в качестве договора мены, необходимо сделать уточнение по поводу субъектов валютного договора.
Договор по обмену валюты могут заключить любые лица, признаваемые субъектами гражданских прав, а именно: граждане, юридические лица как российские, так иностранные, а также публично-правовые образования. По общему правилу, субъект договора становится собственником обмененной вещи, но возможны и иные случаи. Например, не становятся собственниками обмененной вещи лица, заключающие договора от своего имени в силу договора комиссии, агентского договора или договоры доверительного управления. При совершении валютных сделок это очень распространенная
практика, так как основная масса валютных сделок заключается с помощью брокеров.
Деятельность брокеров регулируется Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Брокер заключает гражданско-правовые сделки от имени и за счет клиентов либо от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом. Все денежные средства, переданные брокеру для инвестирования, а также денежные средства, полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами, должны находиться на отдельном банковском счете, открываемом брокером в кредитной организации. Он должен вести учет денежных средств и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном счете, не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер может использовать в своих интересах денежные средства клиента, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства, которые брокер может использовать в собственных интересах, должны учитываться на отдельном брокерском счете, отличным от специального брокерского счета. Часто у клиентов не хватает денежных средств для совершения крупных валютных сделок. В этом случае брокер имеет право предоставлять клиенту в заем денежные средства, при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершенные клиентами с использованием денежных средств, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.
Существенным условием договора мены валюты является предмет договора, а именно обмениваемые валюты, а также их количество. Конкретное количество обмениваемой валюты может и не фигурировать в контракте, но это количество должно определяться способом, выбираемым сторонами. В основном количество обмениваемой валюты ставится в зависимость от курса валюты, который сложится в будущем.
В контексте валютных сделок следует выделить такое условие, как срок исполнения обязательства. В главе 31 ГК РФ, касающейся договора мены, не содержится норма, регулирующая такое условие, как срок исполнения обязательства. Согласно ст. 567 ГК РФ, к договору мены применяются, соответственно, правила о купле-продаже, если это не противоречит существу мены. Согласно ст. 457 ГК РФ, срок исполнения продавцом обязанности передать товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок — в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 314 ГК РФ. В соответствии со ст. 314 ГК РФ, если обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит ус-
ловий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Полагаю, что к договору мены валют данные условия нецелесообразно применять. Дело в том, что курс валюты меняется постоянно, а от курса валюты зависит прибыль, количество обмениваемых валют. Если допустить, что срок исполнения обязательства будет определяться моментом востребования, это предоставит широкую возможность кредитору для злоупотребления своим правом. Ведь это предоставит ему возможность требовать исполнения обязательства в момент, наиболее благоприятный для него, когда курс валют наиболее выгоден. Соответственно, должник может из-за этого понести большие убытки, тем самым оказываясь в наиболее неблагоприятном для себя положении. Поэтому следует признать срок исполнения договора мены валют существенным условием, который обеспечивал бы интересы как кредитора, так и должника. Если в договоре не определен срок исполнения обязательства, следует признавать его незаключенным.
Моментом исполнения обязательства передать валюту является момент поступления валют на соответствующий счет в кредитной организации. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств влечет для соответствующей стороны негативные последствия. Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права: неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота. Обязательства, вытекающие из договора мены валюты, являются чисто денежными, поэтому в соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору.
Как уже было сказано, к договору мены применяются, соответственно, правила о купле-продаже, если это не противоречит существу мены. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Некоторые нормы о купле-продаже будут иметь силу и для договоров мены валюты. В основном это нормы, касающиеся ответственности сторон за неисполнение своих обязательств.
Если продавец отказывается передать покупателю товар, то в соответствии со ст. 463 ГК РФ покупатель вправе отказаться от исполнения договора. Если продавец передал в нарушение договора покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, то в соответствии со ст. 466 ГК РФ покупатель вправе либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы. В случае принятия покупателем товара в количестве, превышающем указанное в договоре, дополнительно принятый товар оплачивается по цене, определенной для товара, принятого в соответствии с договором, если иная цена не определена соглашением сторон. В соответствии со ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора о количестве в срок, предусмотренный законом или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено. В случае невыполнения этой обязанности покупателем, продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить его требования или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора. Если продавец знал или должен был знать о том, что переданные покупателю товары не соответствуют условиям договора, он не вправе ссылаться на положения ст. 483 ГК РФ.
Согласно ст. 484 ГК РФ, покупатель обязан принять товар, совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара. В контексте валютных сделок это означает, что стороны обязаны сообщить друг другу наименование банка и номера банковских счетов, куда переводятся деньги. Если покупатель в нарушение закона или договора препятствует принятию товара, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора.
Остается нерешенным проблема формы договора обмена валют. Договор мены, как и договор купли-продажи, может быть свободным, так как каких-либо императивных положений по этому поводу Гражданский кодекс не дает за исключением случаев, когда предметом договора является недвижимое имущество либо предприятие. Поэтому необходимо обратиться к ст. 161 ГК РФ, согласно которой в простой письменной форме должны заключаться:
1) сделки юридических лиц между собой и с гражданами;
2) сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, — независимо от суммы.
Поэтому сделки с валютой должны заключаться в письменной форме. Согласно ст. 434 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Основная масса договоров обмена валют как раз и заключаются посредством обмена документами с помощью различных видов связи, так как именно данным путем достигается оперативность заключения и исполнения сделок, что особенно необходимо в связи с быстро меняющимся курсом валют. Наиболее распространенный при этом способ заключения сделок — глобальная сеть Интернет — с помощью электронного обмена данными.
Согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, ЭОД — электронная передача с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации. Существуют следующие способы заключения договоров с помощью ЭОД:
1) Оферент размещает оферту на Web-сервере. Лицо, желающее заключить договор на предложенных условиях, акцептует оферту, заполнив соответствующую форму.
2) После переговоров стороны подписывают договор посредством ЭОД. При этом договор существует только в виде записи на компьютере. В данном случае стороны, как правило, пользуются для подписания договора электронной подписью или ее функциональными эквивалентами.
3) Пользователи специализированной информационной сети заключают между собой договоры в соответствии с правилами, установленными владельцем данной сети. Существуют разные торговые системы, такие как FOREX, ATRIAX, FxaU и другие. Они включают свои общепринятые сокращения, в качестве аналогов собственноручной подписи служат коды пользователей системы.
Заключение договоров в Интернете характеризуется рядом особенностей:
1) электронная форма. Как правило, оферта представляет собой проект договора, размещенный на Web-сервере оферента для публичного ознакомления с ним. Акцепт выражается путем внесения в проект договора условий, принимаемых оферентом в редакции акцептанта и указания данных, идентифицирующих акцептанта. Такими данными могут выступать электронно-цифровая подпись, номер кредитной карточки;
2) заключение договора в Интернете имеет международный характер, а потому попадает в сферу правового регулирования международного частного права. При решении коллизий о применимом праве к порядку заключения договора часто используется понятие места (место заключения договора, место нахождения, место жительства). Но здесь возникают трудности. Ведь как возможно определить место заключения сделки в Интернете? В данном случае необходимо пользоваться ст. 444 ГК РФ, согласно которой если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Но опять же возникают трудности с некоторыми ситуациями, когда юридический адрес лица находится в одном государстве, а Web-сайт зарегистрирован на территории другого государства.
Основными проблемами, возникающими при заключении договоров с помощью ЭОД, являются: доказуемость факта заключения договора, сохранность и неизменность данных, содержащихся в договоре; конфиденциальность данных, содержащихся в договоре. Организации, являющиеся владельцами информационной сети, должны устанавливать стандарты безопасности, которые стороны должны соблюдать, в противном случае можно говорить о презумпции сохранения целостности и конфиденциальности данных.
В целях обеспечения подлинности данных, содержащихся в электронных документах, идентификации лица, подписывающего документ, лица, заключающие сделки, должны использовать электронно-цифровую подпись. Согласно ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», электронно-цифровая подпись — реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Применительно к валютным сделкам необходимо выделить следующее.
Электронный документ с электронной цифровой подписью будет иметь юридическое значение только при осуществлении отношений, указанных в сертификате ключа подписи (документе на бумажном носителе или электронном документе, выдаваемом участнику информационной системы для подтверждения подлинности электронной цифровой подписи и идентификации владельца сертификата ключа подписи). Стороны должны предварительно, в письменном виде, например, в генеральном соглашении об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном рынке, догово-
риться об использовании электронно-цифровой подписи для заключения последующих сделок по обмену валют. Стороны должны прописать условия и порядок электронного документооборота, использование ЭЦП. Только в этом случае сделка будет считаться заключенной и имеющей силу для сторон, третьих лиц и обеспечиваемой судебной защитой. Анализ судебной практики арбитражных судов показывает, что арбитражный суд при выяснении вопроса о заключении договора обращает внимание, прежде всего, на следующие обстоятельства:
• согласование сторонами договора условия о признании юридической силы за документами, обмен которыми может производиться по факсу (иному виду связи);
• совокупность доказательств, подтверждающих выражение воли участников договора на заключение и факт исполнения спорного договора (деловая переписка сторон, счета-фактуры, платежные поручения об оплате, акты сверок, товарные накладные, фактические действия сторон и т. п.).
В соответствии со ст. 569 ГК РФ в случае, когда в соответствии с договором мены сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, к исполнению обязательства передать товар стороной, которая должна передать товар после передачи товара другой стороной, применяются правила о встречном исполнении обязательств. Президиум ВАС РФ отразил это обстоятельство в информационном письме. Согласно ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. В случае, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Поэтому в целях правовой защиты от ненадлежащего исполнения своих обязательств сторонам всегда следует оговаривать условие, в соответствии с которым исполнение обязательства одной стороной обусловлено исполнением обязательства другой стороной.
В целом валютные сделки можно разделить на два типа: сделки с валютой, поставляемой сторонами друг другу в течение одного—двух дней (спотовые сделки), и сделки с валютой, поставляемой через определенный
промежуток времени (расчетные форварды и фьючерсы). Расчетный форвард — это договор двух сторон по обмену валюты с обязательством обратной мены этой же суммы валюты, но уже по курсу Центрального банка на момент обратной продажи. В результате формируется разница курсов валют — маржа, которую получает одна из сторон. Такие договоры характеризуются тремя признаками:
1) момент исполнения договора не совпадает с моментом его заключения;
2) цена договора формируется за счет биржевого актива, лежащего в основе договора;
3) договор исполняется не реальной поставкой товара, а выплатой маржи проигравшей стороной.
Цель расчетных форвардов и фьючерсов может быть разной: хозяйственный интерес, т. е. потребность в валюте, необходимой для хозяйственного оборота (покупка товаров, уплата долга, расширение бизнеса и т. п.), а также спекулятивный интерес, т. е. способ получить прибыль с помощью разницы между контрактной стоимостью валюты и рыночной стоимостью валюты на момент исполнения контракта. В этом случае одна сторона выигрывает, а другая — проигрывает. Пленум Высшего Арбитражного Суда признал данный тип контрактов сделками пари. Согласно ст. 1062 ГК РФ, требования граждан и юридических лиц, связанные организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Поэтому расчетные форварды, подпадая под категорию, по мнению судов, игр и пари, не обеспечивались судебной защитой. Суды требовали доказательств, что целью сделки был хозяйственный интерес, а не спекулятивная прибыль. Предоставить их очень трудно, и суды автоматически признавали сделки игровыми. В связи с внесенными изменениями в ст. 1062 ГК РФ некоторые виды валютных сделок стали обеспечиваться судебной защитой. Но не был решен вопрос, являются ли они сделками пари и игр, но обеспечиваемые судебной защитой, или являются самостоятельной категорией гражданско-правовых сделок.
Следует сразу же сказать, что сделками пари могут быть признаны любые сделки, предметом которых являются вещи, обладающие для сторон только меновой ценностью (валюта, ценные бумаги), т. е. стороне по такой сделке безразлично, получит ли она товар для последующей продажи или же непосредственно денежную разницу.
Но чтобы понять природу валютных сделок, необходимо уяснить сущность сделок пари и игр. Единственное легальное определение понятий игр и пари было дано в Федеральном законе № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской
Федерации». В этом Законе было сказано, что азартная игра — основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари — азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
В этом отношении расчетный форвард обладает схожими признаками с пари, ведь от курса валюты зависит результат — кто получит маржу, а курс валюты не зависим от сторон. Е. В. Иванова выделяет следующие признаки сделок пари и игр:
1) совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязательств у сторон, т. е. у участника и организатора;
2) возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от условия, которое либо наступит, либо не наступит, но в точности предсказать, что в действительности произойдет (наступит или не наступит) невозможно;
3) основанием участия в игре или пари является одинаковый риск неблагоприятного исхода игры или разрешения пари;
4) мотивом участия в игре или пари является обогащение или удовлетворение личных неимущественных потребностей.
Сравнительный анализ между сделками пари и расчетными форвардами позволяет выделить следующее:
1) Пари — это одна сделка, а форвард — это комбинация двух сделок по обмену валют.
2) Заключение пари автоматически не порождает у сторон прав и обязанностей, а заключение форварда порождает права и обязанности у сторон после достижения договоренности по всем существенным условиям договора.
3) Возникновение всех прав и обязанностей у сторон пари поставлено в зависимость от отлагательного условия, которое либо наступит, либо не наступит, иначе права и обязанности возникнуть не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение лишь для возникновения прав и обязанностей обратной сделки, цена которой должна определиться в будущем. В данном случае прямая сделка не является условной, обратную сделку можно признать условной, т. к. права и обязанности по поставке валюты по новому курсу возникнут только после установления нового курса валюты.
4) Мотивом участия в пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в договоре рас-
четного форварда является избежание потерь от инфляции национальной валюты за счет другой стороны.
К тому же участие в расчетном форварде позволяет снизить предпринимательский риск посредством снижения валютного риска за счет другой стороны сделки.
Провести грань между валютной сделкой и сделкой пари можно путем анализа риска, который лежит в основе обеих сделок. Лица вступают в сделки пари под воздействием прихоти и страсти, реализуемых при помощи риска, который создается участниками пари искусственно. В. И. Иванов и Г. А. Гад-жиев выделяют два основных признака правоотношения, вытекающего из сделок пари и игр: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения, причем только при наличии обоих признаков можно говорить о правоотношении из пари и игр. В основе же расчетных форвардов лежит иной риск, который можно обозначить как предпринимательский риск особого характера, отличный как от риска, лежащего в основе пари, так и от обычного предпринимательского риска. Если сделки пари заключаются под воздействием страсти и азарта как определяющей силы, исходя из личных неимущественных потребностей, то форварды заключаются в целях извлечения предпринимательской прибыли, страхования бизнеса от убытков в результате возможного изменения курсов валют, инвестиций. Банками, заключающими расчетные форвардные договоры, не движут ни азарт, ни легкомыслие. Они заключают расчетные форвардные договоры на основании анализа рынка, отчетливо представляя себе существующие на этом рынке риски. При этом банки принимают все необходимые меры для страхования своих рисков. То есть в основе расчетных контрактов в первую очередь лежит предпринимательский интерес. Расчетные контракты можно расценивать как предпринимательские договоры с повышенным, по сравнению с другими предпринимательскими договорами, риском.
Цель, ради которой люди вступают в игры, — приятное времяпрепровождение, цель, ради которой люди вступают в пари, — разрешение спора о наступлении либо ненаступлении в будущем события. Что касается расчетных форвардов, то трудно сказать, что стороны заключают их ради приятного времяпрепровождения или ради разрешения спора. Участники договариваются о том, что в случае изменения цены на биржевой актив одна сторона должна компенсировать другой неблагоприятное ценовое колебание.
Расчетные форварды образуют финансовый рынок, привлекают инвестиции, государство же получает налоги. Поэтому у государства должна быть заинтересованность в защите данных видов сделок. В настоящее время судебная практика показывает иное.
К срочным валютным сделкам можно подойти и с другой стороны. Согласно ст. 409 ГК РФ, по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, предоставлением имущества и т. п.). Применительно к валютным сделкам в качестве отступного можно рассматривать выплату проигравшей стороной валютной маржи. В этом случае обязательство прекращается. Допустим, два юридических лица заключили контракт на куплю-продажу млн долларов США за евро по курсу 1 доллар=1,5 евро с обязательством на момент исполнения договора провести обратную офсетную сделку на то же количество долларов. К моменту исполнения договора курс стал 1 доллар=2 евро. Валютная маржа соответственно равняется 500 тыс. евро. Та сторона, которая изначально покупала 1 млн долларов за 1,5 млн евро, теперь может продать это же количество долларов за 2 млн евро, либо просто получить от контрагента 500 тыс. евро в качестве отступного, и обязательство прекращается. Если взять вместо валюты в качестве предмета сделки, допустим, недвижимость, заключить договор купли-продажи с обязательством выплаты суммы 500 тыс. долларов США через тридцать дней, а цена к моменту исполнения договора стала 600 тыс. долларов США, то стороны могут свободно договориться о прекращении обязательства путем выплаты отступного в размере 100 тыс. долларов продавцом покупателю. Тогда поучается, что договор купли-продажи недвижимости тоже можно рассматривать как сделку пари и, соответственно, не подлежащей защите.
Проанализировав судебную практику, мы пришли к следующему выводу. Любые расчетные форварды, с какой бы целью стороны их не заключали (страхование рисков от возможной девальвации рубля, спекуляция), суды расценивают как заключенные с целью извлечения спекулятивной прибыли, подпадающие под понятие сделок пари и, соответственно, не подлежащие защите. При этом подчеркивается, что защите не подлежат не расчетные форварды как таковые, а форварды, заключенные с целью извлечения спекулятивной прибыли. Но дело в том, что любой расчетный контракт предусматривает получение спекулятивной прибыли, даже тот, который заключен с целью страхования рисков от возможной девальвации рубля (т. е. с хозяйственной целью). Это как неотъемлемое условие данных договоров.
Другим аргументом судов при вынесении решения является тот факт, что истец не может предоставить доказательства, подтверждающие, что контракты были заключены в первую очередь с хозяйственной целью, а не со спекулятивной. Напрашивается сразу вопрос: а какие можно представить в данном случае доказательства? Никакие, так как доказать, что контракты заключались именно с хозяйственной целью невозможно, так же, как невозможно доказать аксиомы геометрии.
Третьим аргументом судов в пользу своей позиции является утверждение, что действующее законодательство не предусматривает судебной защиты расчетным форвардам. Данный вид сделок вообще не предусмотрен гражданским законодательством. Но если в законе это не предусмотрено, из этого с необходимостью ведь не следует, что данные сделки не подлежат судебной защите. Перечень сделок, предусмотренных в Гражданском кодексе, не является исчерпывающим. Общественные отношения быстро меняются, но законодатель не успевает вносить соответствующие изменения. В ст. 8 ГК РФ говорится, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. В ст. 421 ГК РФ сказано, что стороны свободны заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. При этом в законе оговаривается, что исковой защитой пользуются сделки, как предусмотренные законом, так и не предусмотренные, но с условием, чтобы эти сделки не противоречили общему смыслу и духу законодательства. Анализ Гражданского кодекса позволяет сделать вывод, что исковой защитой пользуются все сделки, кроме тех, которые прямо оговариваются в законе. Пример тому ст. 1062 и 1063 ГК РФ.
Расчетные форвардные контракты являются условными сделками. Условной называется сделка, стороны которой ставят возникновение или прекращение прав и обязанностей в зависимость от какого-либо обстоятельства, которое может наступить или не наступить в будущем.
В качестве условия могут выступать как события, так и действия граждан и юридических лиц. При этом в качестве условия могут рассматриваться как действия третьих лиц, так и действия самих участников сделки.
События и действия, относимые к условиям, должны обладать определенными признаками:
1) в момент совершения сделки ее участникам не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия, иначе теряется смысл условной сделки;
2) произвольность установления условия, свобода его определения;
3) условие не должно противоречить закону, основам правопорядка и нравственности. Например, нельзя поставить условием убийство человека.
Расчетные форварды отвечают вышеперечисленным признакам. Но это не является основанием для утверждения, что расчетные контракты являются сделками пари.
Расчетные форварды являются рисковыми, т. к. выгода, приобретаемая одной из сторон, всецело зависит от случайного события. Но рисковыми
являются многие гражданские договоры. Например, договор страхования. Любой договор поставки может быть не исполнен в силу недобросовестности контрагента или действия непреодолимой силы, что повлечет убытки одной из сторон. Поэтому в этом контексте является неоправданным ссылка на рисковый характер данных контрактов как основания для отказа в исковой защите.
Суды часто аргументировали свои доводы ссылкой на то, что расчетные контракты не преследуют хозяйственной цели. Но что такое хозяйственная цель? Хозяйственная цель любой сделки, совершаемой хозяйственным обществом в процессе предпринимательской деятельности, очевидна и прямо названа в законе — это извлечение прибыли. Суды подразумевают под хозяйственной целью пользу для общества. Расчетные сделки не создают непосредственно прибавочного продукта, непосредственно не связаны с производством. Но прибыль, получаемая участниками, реально идет на расширение производства либо же страхует производство от нестабильности валютных курсов. Польза для общества здесь является косвенной, а не прямой. При этом не существует обязанности у участников рынка приносить пользу обществу и государству. Все люди вправе извлекать прибыль для себя. Ведь согласно Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Благополучие граждан является обязанностью государства. Основные права и свободы человека и гражданина гарантируются независимо и несмотря на возможное отсутствие интереса государства или общества к осуществлению этих прав. К тому же, отсутствует какой-либо неблагоприятный эффект для общества и государства.
Бобылева Е. А.,
2-й курс Института международного частного права МГЮА
ПРИНЦИП СУБСИДИАРНОСТИ В ПРАВЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА
Генезис понятия субсидиарности
Изучение проблемы следует, по нашему мнению, начать с обзора исторических и теоретических предпосылок формирования принципа субсидиарности.
Понятие субсидиарности вытекает из стремления примирить противоречивые требования власти и автономии: оно появляется под пером Аристотеля, Фомы Аквинского, Альтузиуса; в Новое время о нем размышляют Джон Локк и Алексис де Токвиль, этот принцип рекомендует применять
