CC BY
269
ПРОБЛЕМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА
Я.Н. Игнатов*
ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И ПРИРОДА РАСЧЕТНЫХ ФОРВАРДНЫХ КОНТРАКТОВ В РОССИИ
Ключевые слова: форвардный контракт, деривативы, сделки на разницу, сделка без поставки вперед, фондовый рынок.
Y.N. Ignatov. The History and Legal Nature of Forward Contracts in Russia
In finance, a non-deliverable forward (NDF) is an outright forward or futures contract in which counterparties settle the difference between the contracted NDF price or rate and the prevailing spot price or rate on an agreed notional amount. It is used in various markets such as foreign exchange and commodities. NDFs are prevalent in some countries where forward FX trading has been banned by the government (usually as a means to prevent exchange rate volatility).
The possibility of concluding an agreement on granting the right to conclude a treaty in the future play an important role in the planning of economic relations, a prerequisite for effective development of economic entities, and therefore the subject of the article seems very relevant. The author's conclusions are based on an analysis of regulatory, doctrinal interpretation, jurisprudence, can be used for law enforcement and regulatory activities.
Рассматривая историю производных финансовых инструментов, следует отметить, что форвардные контракты в истории занимали неоднозначное место. В XVIII-XIX вв. в Европе и России в них видели как «...зло от спекуляций», так и «спасение торговых отношений между странами и внутри страны.»1.
Еще в Древней Греции и Древнем Риме формализованная торговая практика началась с фиксирования времени и места торговли, центрального рыночного заведения, с общих товарообменных операций и валютных систем, а также заключения контрактов на поставку товаров в договорные сроки. В период расцвета Римской империи торговые центры под названием fora vendalia (рынки распродажи) являлись центрами реализации товаров, которые римляне привозили из отдаленных уголков империи. Первоначально здание форума в Риме создавалось как торговый центр, агора в Афинах служила коммерческим рынком2.
*Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [[email protected]]
1 Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. Киев, 1886. С. 145-149, 156.
2 См.: Черниловский З.М. Римское частное право. М., 1997. С. 122-129, 138.
Постоянные колебания цен на основные биржевые товары, и прежде всего на сельскохозяйственную продукцию, заставляли участников биржевых операций искать новые формы сделок. Так появились сделки на реальный товар с его поставкой в определенный срок в будущем. Этот вид сделок на многих биржах появился уже в первые годы их функционирования и получил название форвард (forward), или шипмент (shipment). Считается, что первая такая сделка была проведена в Японии в 1730 г. на рисовой бирже «Дояма» и называлась «заблаговременная контрактация». В США подобного рода контракты впервые были заключены на Чикагской торговой бирже по кукурузе. Торговцы зерном получали его от фермеров осенью или в начале зимы, но должны были хранить его до тех пор, пока кукуруза достаточно высохнет для погрузки на судно, а река освободится от льда. Однако за это время цена могла измениться, и чтобы уменьшить риск падения цен за время зимнего хранения, эти торговцы отправлялись в Чикаго и заключали там контракты с переработчиками кукурузы на поставку им зерна весной. Самый ранний из зарегистрированных таких контрактов датируется 13 марта 1851 г.1. Форвардные сделки подразумевают также определенный риск, поскольку для них не существует какого-либо гаранта. Одна из сторон может нарушить взятые обязательства или какие-то события в будущем могут помешать сторонам выполнить контракт. Известно, что при падении цен на зерно торговцы в США часто уклонялись от выполнения форвардных контрактов, оставляя фермеров с их продукцией. В свою очередь при повышении цен фермеры предпочитали продать зерно другому покупателю по более высокой цене и не выполнять форвардный контракт. Риск форвардных контрактов возрос с использованием кредитных средств. Так, со временем заключение сделок на срок с реальным товаром стало сопровождаться выставлением векселей. Как отмечали специалисты, при этом векселя выписывались не столько потому, что был куплен «товар, сколько покупали товар, чтобы иметь возможность выписать вексель, который можно было бы учесть, превратив в деньги». Таким образом, и покупатель, и продавец располагали фондами на много месяцев раньше, чем действительно оплатят товары, и весьма часто векселя эти по истечении срока платежа возобновлялись под тем предлогом, что при такой длительной сделке необходимо дать время на ее реализацию.
Первоначально законодательства европейских стран отрицательно относились к сделкам на разницу, впрочем, как и ко всем срочным сделкам, особенно тем, которые имели предметом биржевой товар. В подобных сделках законодатель усматривал спекуляцию, вредную для общества. Кроме того, судебная практика стала приравнивать указанные сделки к играм и пари и на этом основании лишать требования по таким сделкам судебной защиты. В Англии в
1 Перевод с сайта: Board of Trade of the City of Chicago, Inc. (CBOT) Rulemaking // www.sec. gov/rules/sro/cbot.shtml>
1784 г. появляется Закон, известный под именем Sir John Bernard's Act, который был призван искоренить «бесчестный обычай спекуляции»1. Со временем отношение к срочным сделкам меняется. По свидетельству Г.Ф. Шершеневича: «...во второй половине XIX столетия обнаруживается иное течение... в этом новом направлении пошел французский закон от 28 марта 1885 г., признавший защиту биржевых сделок. В том же духе высказался испанский Кодекс 1885 г., затем австрийский Закон от 1 апреля 1875 г. и германский биржевой Закон от 22 июня 1896 г.»2. Французский закон от 28 марта 1885 г. предусматривал, что «все срочные сделки, имеющие своим предметом ценные бумаги, публичные или иные, все поставки товаров признаются законными. Никто не может уклониться от исполнения обязанностей, вытекающих из означенных сделок, ссылкою на ст. 1965 Гражданского кодекса, хотя бы даже исполнение по сделкам закончилось платежом одной только разницы в ценах». В Германии признание юридической силы за сделками на разность было поставлено в зависимость от наличия ряда условий. Так, если сделки совершались купцами, записанными в торговый регистр, а объектом сделки были товары и ценные бумаги, обращаемые на бирже, то такие сделки пользовались судебной защитой и в отношении их не допускалось возражение об игре.
Сделки, именуемые «расчетными форвардными контрактами», были известны отечественной дореволюционной цивилистике под определением «сделки на разность» (сделки на разницу). Проблемы определения правовой природы подобных сделок, квалификации их в качестве игр и пари, а также лишения требований из таких сделок судебной защиты уже в то время привлекли пристальное внимание цивилистов.
В XVIII-XIX вв. получили широкое распространение сделки купли-продажи ценных бумаг с условием поставки бумаг на определенную дату в будущем, но по цене, согласованной в момент заключения сделки. Стороны такой сделки рассчитывали получить выгоду вследствие изменения рыночной цены на ценные бумаги к дате их передачи. В случае если рыночная цена бумаг к условленной дате передачи превышала договорную цену, то покупатель оказывался в выгоде, так как мог перепродать эти бумаги на бирже и получить доход. В свою очередь, если рыночная цена оказывалась ниже договорной, то выгоду получал продавец, так как ему причиталась к уплате стоимость бумаг, превышающая рыночную. Со временем срочные сделки стали исполняться не передачей товара и его оплатой, а лишь уплатой разницы между договорной и рыночной (биржевой) ценами на дату исполнения. «Действительно в большинстве случаев сделки на срок исполняются не сдачей проданных бумаг и не пла-
1 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 9-е изд., второе посмертное. М., 1919.
2 Там же. С. 34.
тежом покупной цены, а лишь уплатою разности между курсом бумаги в день составления и курсом в день исполнения. Причина такого исполнения заключается в том, что в большинстве случаев для продавца и покупателя все равно, как реализовать заработок или нести потерю: сдачею ли купленных бумаг и получением покупной цены или же прямо расчетом заработка и потери», - свидетельствует П.П. Цитович1.
Цивилисты сходились во мнении, что для сторон сделки на разницу (банков, купцов) интерес представляет не столько сам товар, сколько его стоимостное выражение. В. Радлов справедливо отмечал, что «цель купца - выгода, состоящая в приобретении разности цен продажной и покупной; а для него, без сомнения, приятнее достигнуть этой цели, не принимая в свое владение самого товара, ибо с принятием последнего связана большая трата капитала, связаны невыгоды, проистекающие от владения товаром: риск порчи, уменьшения товара, расходов по сохранению и т.д.»2. При таких условиях оптимальным для оборота и сторон сделки является получение соответствующей разницы без обращения товара. «Сделка на разность есть срочная сделка, для осуществления которой со стороны продавца не доставляется сам товар, а уплачивается лишь разность между условленной покупной и рыночной или биржевой ценой, которая стоит на известный товар на месте, и в срок условленный, но не осуществляемый через передачу самого товара», - определял В. Радлов. Таким образом, очевидно, что сделка на разницу выстраивалась по конструкции договора купли-продажи, но с теми существенными замечаниями, что, во-первых, товар, являющийся предметом договора, не передавался, во-вторых, исполнение по таким сделкам отстояло от момента заключения и осуществлялось перечислением денежной разницы между условленной стоимостью товара и стоимостью, сложившейся на оговоренную дату на бирже (рыночной стоимостью).
Статья 2167 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи устанавливала, что «всякие условия между частными лицами, как на бирже, так и вне оной, о покупке и продаже акций или расписок не за наличные деньги, а с поставкой к известному сроку по известной цене решительно воспрещаются с тем, чтобы условия таковых, если будут предъявлены к суду, считать недействительными, а обличенных в подобных сделках подвергать наказаниям, за азартные игры установленным; маклеров же и нотариусов, которые отважатся совершать сего рода условия, отрешать от должности»3. Однако суды пошли по пути лишения исковой защиты прав, вытекающих из срочных сделок на разницу, заключаемых на фондовой бирже вообще, независимо от предмета сделки. «...Практика коммерческих судов и 4-го департамента Правительствующего Сената по со-
1 См.: Цитович П.П. Указ. соч. С. 169.
2 Радлов В. Сделки на разность // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. № 1. С. 50.
3 Кондратьев Д.Л. Как в России биржа строилась. М., 2001. С. 123.
вершенно неправильным соображениям считает сделки на разность запрещенными по русским законам», - отмечал В. Радлов1. В частности, при рассмотрении дела Петрококино и Герцберга суд принял решение о применении ст. 2167 к отношениям сторон срочного договора, несмотря на то что предметом договора выступали не акции, заключение срочных сделок на которые было запрещено ст. 2167, а выигрышные 5-процентные билеты2. Комментируя указанное дело, К.П. Победоносцев поясняет: «... Высказывалось, что по духу правила ст. 2167 действие его должно простираться не только на акции, но и на другие процентные бумаги»3. Иной точки зрения придерживался Г.Ф. Шершеневич, который полагал, что «законодатель хотел устранить только влияние биржи на судьбу акционерных предприятий», поэтому и были запрещены срочные сделки с акциями, а не с иными ценными бумагами. «Можно было, конечно, предполагать, что законодатель имел в виду пресечь вообще биржевую игру и только не нашел достаточного полного выражения своей мысли. На сторону этого предположения стала наша судебная практика, распространившая запрет на все вообще сделки на разность», - писал Г.Ф. Шершеневич4. Позиция Г.Ф. Шершеневича представляется более обоснованной, особенно если принять во внимание «противоречащее остальным решение по делу Гинцбурга с Кохом»5. Сенат в данном решении определил, «что для признания по указанному делу спорной сделки, не пользующейся покровительством закона, необходимо, чтобы было доказано, или что заключение подобных сделок прямо запрещено законом, или что означенные сделки преследуют цель, законам противную (ст. 1529 т. X ч. 1); но ни то, ни другое в деле не доказано. Закона, запрещающего приобретение трат на иностранных банкиров посредством договора поставки таковых в течение известного срока по курсу, определенному в момент заключения сделки, не существует, а ст. 2167 т. X ч. 1, на которую ссылается ответчик, никакого применения по настоящему случаю иметь не может».
В 1893 году правило, установленное ст. 2167, было отменено, и в т. X ч. 1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401.1, которая запрещала сделки «по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок». Таким образом, зако-
1 Радлов В. Указ. соч. С. 75.
2 См.: Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 20.
3 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 528.
4 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. М., 2003. С. 504.
5 Носенко. Сборник решений 4-го департамента и общих собраний Правительствующего Сената по делам коммерческих судов империи. Т. IV. СПб., 1880. С. 253.
нодатель определил закрытый перечень запрещаемых сделок на разницу. «.Хотя в названном Законе и не содержится прямого признания действительности сделок на разности, но из буквального смысла его с очевидною ясностью вытекает, что им запрещаются далеко не все сделки подобного характера. не будет натяжкой сказать, что, согласно ему, сделки на разность, писанные не на золотую валюту, считаются дозволенными», - справедливо указывал Н.И. Нер-сесов1.
Вопрос о природе сделок на разницу в теории цивилистики также получил неоднозначное решение. Г.Ф. Шершеневич считал такие сделки «по своей природе сделками пари, которое выигрывается теми, кто лучше осведомлен насчет положения рынка и обстоятельств, способных оказать на него влияние». При этом Г.Ф. Шершеневич отмечает, что провести границу между обычными срочными сделками и сделками на разницу весьма трудно. Это и понятно, ведь часто стороны, заключая срочную сделку с намерением поставить товар, исполняют ее уплатой разницы. «Под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра, обогащающая без затрат труда и капитала одних и повергающая в нищету других», - писал А.Х. Гольмстен2. Признавая «некоторые различия» между игрой и сделкой на разность, А.Х. Гольмстен считал, что «по существу и значению с точки зрения общественной морали они совершенно тождественны». Противоположное мнение высказывает П.П. Цитович: «На бирже не играют, не держат никаких пари на разность, а спекулируют, т.е. покупают и продают, - покупают для того, чтобы перепродать, продают потому, что куплено»3. П.П. Цитович обоснованно полагал, что предмет сделки на бирже имеет лишь «меновую ценность» и для сторон важна (собственно, цель -извлечение прибыли) способность «превращения» товара в деньги.
В современной юридической теории и практике вопросы правовой природы расчетных форвардных контрактов (сделок на разницу), как отмечалось, также вызывают неоднозначные суждения, но в литературе все больше встречается мнение о необходимости разграничения расчетных форвардных контрактов и игр (пари)4. По-прежнему сейчас как юристы, так и экономисты видят в расчетных форвардных контрактах самостоятельный тип договоров в биржевой и банковской практике5, другие рассматривают их как разновидность игр и пари6.
1 См.: НерсесовН.И. Торговое право. Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву.
Посмертное изд., испр. и доп. М., 1896.
2
2 См.: Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1. СПб., 1895. С. 184.
3 Цитович П.П. Указ. соч. С. 179.
4 См.: Иванова Е.В. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования // Закон. 2007. № 2.
5 См.: Губин Е.П., Шерстобитов А.Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. № 10. С. 10-16.
6 См.: Суханов Е.А. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерсто-битова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство. 1998. № 11. С. 13-14.
Об актуальности данного рода сделок и необходимости их регулирования неоднократно говорилось на разных уровнях, начиная с 1990-х гг., когда банками стали заключаться расчетные форвардные контракты и в особенности, когда после финансового кризиса 1998 г. массовое неисполнение обязательств по таким сделкам не было обеспечено принудительным исполнением. Что свою очередь привело к гигантским убыткам ряда крупных российских банков, существенно потерявших капитал, а также большого числа западных финансовых учреждений, на долгие годы закрывших лимиты на Россию. Отсутствие судебной защиты по таким сделкам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены были заключать внебиржевые деривативные сделки на западных рынках.
Экономическими субъектами, постоянно в своей каждодневной деятельности сталкивающимися с обязательствами, выполнение которых предусмотрено в оговоренный срок в будущем, являются коммерческие банки, поскольку любая кредитная и депозитная сделка - по определению срочная. Поэтому основы нормативно-правовой базы по срочным сделкам для кредитных организаций были заложены Банком России еще до кризиса 1998 г. Речь идет о двух нормативных актах. В первом из них - Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации» -был установлен порядок совершения банками сделок с расчетными форвардными контрактами. Вторым нормативным документом, регулирующим срочный банковский рынок, является Положение Банка России от 21 марта 1997 г. № 55 «О порядке ведения бухгалтерского учета сделок покупки-продажи иностранной валюты, драгоценных металлов и ценных бумаг в кредитных организациях». В этом документе установлен порядок ведения бухгалтерского учета срочных сделок и дано четкое определение срочной (форвардной) сделки. Под срочной в этом документе понималась сделка, «исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения».
Установление Банком России нормативных требований по порядку совершения срочных сделок и отражения их в бухгалтерском учете было продиктовано самой практикой банковского бизнеса в эти годы. В 1996-1998 гг. в России наблюдался расцвет межбанковского срочного рынка, который функционировал чрезвычайно активно и его «объемы были сравнимы с объемами тогдашнего банковского спот-рынка»1. В основном это были срочные сделки на продажу долларов США зарубежным инвестиционным банкам, которые через эти сделки хеджировали свои вложения в краткосрочные облигации Минфина Рос-
1 Кожин К. Обзор срочного валютного рынка России // Рынок ценных бумаг. 2004. № 3. С. 51.
сии (ГКО), защищая инвестиции в ГКО на случай, если при изменении экономической ситуации им пришлось бы продавать эти бумаги и, покупая доллары США, выводить капиталы из России. Форварды, заключаемые российскими банками с иностранными, были расчетными, беспоставочными, большей частью сроком на три месяца, с фиксированным сроком расчетов по форварду 15-го числа расчетного месяца. За базу расчетов брался курс Московской межбанковской валютной биржи (ММВБ) на 15-е число соответствующего месяца.
Партнерами зарубежных банков по валютным форвардам были крупные московские банки, которые или совсем не хеджировали свои срочные обязательства на продажу долларов или время от времени хеджировали их через заключение срочных контрактов на покупку валюты с региональными банками - филиалами этих же московских банков. Валютный курс срочных контрактов определялся партнерами по сделке с ориентацией на параметры валютного коридора, установленного Банком России, и не превышал чаще всего 6,50 руб. за 1 долл. США. Казалось бы, московские банки играли в беспроигрышную игру с валютным курсом, параметры изменения которого были заранее известны. В марте-апреле 1998 г. после опубликования Банком России платежного баланса страны за 1997 г., когда стало известно об отрицательном сальдо по счету текущих операций, иностранные банки стали выводить капиталы из России, поскольку минус по текущему счету является основным индикатором повышения риска инвестиций по суверенному заемщику. Продажа нерезидентами ГКО и покупка долларов США спровоцировали увеличение спроса на валютном рынке. Цена долларов на спот-рынке стала быстро увеличиваться, что свою очередь, отразилось на котировках срочного рынка, мгновенно и наглядно продемонстрировав все риски работы на нем без использования механизмов хеджирования.
Осознание риска форвардных сделок заставило российские банки хеджировать эти риски через открытие фьючерсных позиций на ММВБ. Об этом свидетельствует многократное увеличение объемов торгов валютными фьючерсами на этой бирже летом 1998 г.1. При этом цена хеджирования постоянно росла, так как руководство биржи вместе со всеми участниками рынка просчитывало стремительно увеличивающийся риск операций с валютой и по этой причине несколько раз повышало величину гарантийного взноса, не отменив, однако, разрешения на внесение гарантийного депозита не в денежной форме, а в виде наиболее ликвидных на тот момент ценных бумаг - ГКО. В начале августа норма депозитного обеспечения на ММВБ для открытия фьючерсной позиции по долларам увеличивалась в четыре раза2, но, как известно, Правитель-
1 Суммарная открытая позиция по фьючерсам на доллар США составляла на ММВБ перед дефолтом около 1 млрд долл. (см.: Казарин М. Рынок производных инструментов // Рынок ценных бумаг. 2002. № 9. С. 23-26).
2 См.: Там же.
ством РФ дефолт был объявлен как раз по ГКО, что сразу же обесценило большую часть гарантий на фьючерсном рынке биржи. В результате большинство банков не стало выполнять свои обязательства по фьючерсным позициям, а сама ММВБ, как организатор торговли, по мнению профессиональных участников российского финансового рынка, не исполнила свое главное обязательство - рассчитаться по фьючерсным позициям недобросовестных участников торгов. Биржа принудительно закрыла все позиции участников торговли валютными фьючерсами по нерыночному курсу и приостановила торги в срочной секции. Известно, что после августа 1998 г. российские банки отказались осуществлять расчеты по форвардным контрактам с зарубежными партнерами, поскольку объемы их незахеджированных срочных обязательств оказались слишком велики, и выполнение подобных обязательств в полном объеме могло бы привести их к банкротству. Иностранные инвестиционные банки обратились с судебными исками в российские арбитражные суды, которые в 1998 г. не имели опыта судебных разбирательств по форвардным сделкам и поэтому вынуждены были искать аналогичный прецедент в зарубежной юрисдикции. Он найден был в § 764 Гражданского уложения Германии. В указанном параграфе содержалась правовая норма о признании «сделок на разницу» в ценах игрой и сделками пари1. В российской юрисдикции правовая норма об играх и пари содержится в главе 58 ГК РФ, вследствие чего ст. 1062 из этой главы была взята судами за основу для квалификации расчетных форвардов как сделок пари, что и обусловило выведение их за рамки гражданско-правовых отношений, т.е. лишило судебной защиты. Существует мнение, что расчетные форвардные контракты с формальной точки зрения являются не чем иным, как договором пари2. Однако, принимая во внимание формулировку условий расчетного форварда, позволительно сделать вывод, что формально такой контракт схож с юридической конструкцией договора купли-продажи. Наглядно это вытекает из определения расчетного форварда, которое дается в актах ЦБ РФ3: под расчетным форвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу (кассовая часть расчетного форварда). Но отождествление расчетных форвардов ни с играми и пари, ни с куплей-продажей не раскрывает сути таких
1 См.: Селивановский А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах // Рынок ценных бумаг. 2005. № 22. С. 52-58.
2 См.: Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. С. 11.
3 Инструкция Банка России от 22 мая 1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации» // Вестник Банка России. 1996. № 24 (утратила силу).
сделок. Для уяснения природы подобных сделок необходимо обратиться к действительному намерению сторон, заключающих сделку. А оно имеет двоякий характер:
1) извлечение прибыли от изменения цены на некий базовый актив, как правило, торгуемый на бирже (валюта, ценные бумаги, драгоценные металлы, нефть и т.п.);
2) одна из сторон сделки стремится избежать потерь, связанных с риском неблагоприятного изменения цен на имеющиеся или поставляемые активы.
По своей сути расчетные форвардные контракты очень близко примыкают к так называемым спекулятивным сделкам на бирже, где участники для извлечения прибыли, реально приобретая, например, акции и перепродавая их, получают искомую прибыль. При совершении расчетного форварда участник сделки получает такую прибыль непосредственно от второго участника в рамках одной сделки (аналогом расчетных форвардных сделок на бирже являются расчетные фьючерсы). Вместе с тем выстраивание расчетного форвардного контракта по конструкции двух договоров купли-продажи (купли-продажи с отсроченным сроком поставки и встречной купли-продажи того же актива на дату поставки), как это делается в актах ЦБ РФ и некоторыми исследователями, приходит в противоречие с каузой сделки расчетного форварда (с намерением участников и основанием сделки). Целью заключения данного рода сделок является получение прибыли в виде разницы от «меновой» стоимости определенного базового актива (например, валюты, ценных бумаг, золота, нефти, зерна) на дату заключения сделки и в условленный срок. Таким образом, расчетный форвард представляет собой сделку, согласно условиям которой одна сторона уплачивает другой разницу между оговоренной при заключении сделки ценой на определенный товар (базисный актив) и ценой (рыночной, как правило, биржевой ценой) на тот же товар на условленную в будущем дату. Принимая во внимание, помимо намерения сторон, также субъектный состав данных сделок, а это, как правило, банки, профессиональные участники финансового рынка, инвестиционные и промышленные компании, исключается возможность причисления расчетных форвардных контрактов к играм и пари. В обоснование часто приводится рисковый характер указанных сделок. Очевидно, что в основании игры лежит риск иного порядка, нежели в основании расчетного форвардного контракта: применительно к расчетным форвардным контрактам вполне оправданно говорить о предпринимательском риске. С достаточной достоверностью мы можем утверждать, что риск при играх и пари обусловлен азартом и (или) прихотью. Договор страхования также признается рисковым, но совершенно очевидно, что характер риска, лежащий в основании такого договора, иной, нежели при играх и пари. Расчетные форвардные контракты также рисковые сделки, однако риск изменения цены на
актив - это изначально предпринимательский риск, присущий хозяйственному обороту и деятельности участников рынка (в то время как риск при игре «искусственно» создается игроками, спорщиками). Требования граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже. Также законодатель очертил круг сделок, требования по которым при соблюдении указанных условий подлежат судебной защите: «Сделки, предусматривающие обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или нет»1.
В книге Л.Г. Ефимовой обосновывается, что сделка расчетного форварда формально заключается как договор купли-продажи, но правовая природа расчетного форвардного контракта остается спорной в российской правовой науке и на практике2. Расчетный форвард представляет собой договор, в соответствии с которым одна сторона обязуется уплатить другой стороне денежные средства в виде разницы между ценой базового актива или иного индексного показателя, указанной в договоре, и ценой, реально сложившейся на дату исполнения договора3. С учетом изложенного можно отметить, что судебно-арбитражная практика по рассмотрению требований, вытекающих из расчетного внебиржевого форвардного договора, только увеличивает предпринимательский риск расчетного форвардного договора и создает финансовую нестабильность. Указанные негативные факторы ограничивают денежный оборот между организациями и государством, что отражается на поступлении налоговых платежей в государственный бюджет и порождает «умышленные» препятствия нормальной финансовой деятельности организаций на внебиржевом финансовом рынке.
Также необходимо отметить новейшие законодательные инициативы в данной области, в частности то, что с 1 января 2010 г. перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»4. Это было сделано с целью устранения пробелов в законодательстве, так как внесение в гл. 21 НК РФ
1 Амбарцумян С.Р. К вопросу о правовой квалификации форвардных контрактов // СПС «Консультант Плюс».
2 См.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006.
3 См.: Там же.
4 СПС «Консультант Плюс».
определения понятия сделок с производными финансовыми инструментами (ПФИ), операции по реализации которых не подлежат обложению НДС, позволило налогоплательщикам с 1 января 2010 г. однозначно устанавливать сделки, которые могут освобождаться от обложения НДС на основании пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ.
Подведем итог анализа правовой природы расчетного форвардного договора: расчетный форвардный договор имеет как финансово-правовую природу, так и сугубо правовую, поскольку предмет этого договора направлен как на регулирование расчетных отношений его сторон и представляет собой денежное обязательство, так и на правовую фиксацию условий сделки, так как без юридически правильного оформления ее стороны несут риски неисполнения обязательств. Несмотря на то что основные виды базового актива, лежащие в основе расчетного форвардного договора, имеют финансово-правовую природу, оформление сделки должно быть соблюдено строго в соответствии с профильным федеральным законом, в данном случае с Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», что подчеркивает его юридическую сущность.
Проанализировав нормативные положения законопроектов «О срочном рынке»1, «О производных финансовых инструментах»2, «О производных финансовых инструментах (ПФИ)»3, которые направлены на регулирование общественных отношений срочного финансового рынка, в частности нормативное регулирование форвардного и фьючерсного договоров, можно утверждать, что они не содержат механизма финансово-правового регулирования форвардного договора и предоставляют полную самостоятельность для сторон в установлении договорных правоотношений. Это может повлечь негативные последствия, которые касаются субъектного состава сторон форвардного договора. Следуя нормам законопроектов, отметим, что стороной расчетного форвардного договора может быть физическое лицо. При заключении этого договора без участия финансового консультанта, клиринговой организации могут возникнуть негативные правовые последствия. Например, представим ситуацию, когда лицо не сможет удовлетворить требований кредиторов по исполнению расчетных обязательств форвардного договора, а кредитор не сможет удовлетворить свои требования за счет имущества должника, поскольку нормы ГПК РФ не позволяют осуществить взыскание кредиторской задолженности за счет определенного имущества гражданина. Этот пробел также касается раз-
1 Проект Федерального закона № 147313-3 «О срочном рынке» // СПС «Консультант Плюс».
2 Проект Федерального закона № 340630-3 «О производных финансовых инструментах» // СПС «Консультант Плюс».
3 Проект Федерального закона № 309366-6 «О производных финансовых инструментах» // СПС «Консультант Плюс».
личных коммерческих и некоммерческих организаций, исключая специализированные финансовые и кредитные организации. Законодатель должен нормативно урегулировать эти правоотношения, а именно установить законодательный запрет на заключение форвардного договора с участием физических лиц, различных организаций, кроме специализированных финансовых и кредитных организаций, без участия клиринговой организации как гаранта своевременного исполнения обязательств форвардного договора и регистратора форвардных договоров с участием этих лиц. Следовательно, законопроекты требуют детальной разработки, их настоящая правовая форма не может эффективно регулировать финансово-правовые отношения сторон расчетного форвардного договора, а принятие данных законопроектов может создать правовые барьеры в регулировании финансовых правоотношений биржевого финансового рынка в России.
Р.Ф. Гасанов*
ПОНЯТИЯ ФОРМЫ БЕЗНАЛИЧНЫХ РАСЧЕТОВ И РАСЧЕТНОЙ
ОПЕРАЦИИ
Ключевые слова: форма безналичных расчетов, договор, расчетная операция, правоотношения, расчетная сделка, плательщик, получатель, банк эмитент, платежное поручение, счет.
R.F. Gasanov. Concept of Form Non-cash Payment and Clearing Transaction
This article is initiated to theoretic questions of non-cash payment and clearing transaction in actual Russian civil law. In article are considered such important institutes of civil law's general parts, like a form of non-cash payment, clearing bank transaction, clearing bank bargain, contract of a bank account. Without these knowledge, is not impossible to realize and professional apply many other institutes and particular norm of general and special part of civil law. This question is an actual by consider a lot of argument in civil court and in arbitration tribunal. The question is described in this article is an ownership relations problem of litigants and foreigner in a case of legal authority about ineffective or abandoned. Offer materials are based on actual Russian civil law's analyze and court's ruling.
Периодом возникновения банковских расчетов считаются Средние века, когда банки, помимо традиционных услуг по размену денег, хранению, начали совершать расчеты между своими клиентами. Так, по словам Г.Ф. Шерше-невича, «если двое лиц имели свои вклады у одного и того же банкира, то при необходимости взаимного расчета представлялось излишним, чтобы один брал
*Аспирант Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [[email protected]]
