CC BY
40SOCIAL AND HUMAN SCIENCES
^ LAW SCIENCES ^
Научная статья УДК 347
https://doi.org/10.24412/2687-0185-2021-3-79-83 NIION: 2007-0083-3/21-044 MOSURED: 77/27-005-2021-03-243
Правовая квалификация цифровой продукции в отдельных государствах
Любовь Владимировна Щербачева
Российский государственный университет имени А. Н. Косыгина, Москва, Россия, sherbacheva@rambler.ru
Аннотация. Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что отнесение категории цифровой продукции во всем многообразии ее видов к объектам интеллектуальной собственности представляется затруднительным в связи с тем, что далеко не все цифровые продукты могут быть расценены таким образом — к примеру, виртуальное игровое имущество в соответствии с действующим законодательством не считается объектом интеллектуальной собственности. Определенной привлекательностью обладает подход, предлагающий квалифицировать цифровую продукцию в качестве объекта sui generis, поскольку он позволил бы избежать сложной задачи отнесения цифровых продуктов к категории товаров, услуг или объектов интеллектуальной собственности.
Ключевые слова: трансграничность, цифровые продукты, договоры, цифровой контент, судебная практика, дефиниция, информационно-телекоммуникационная сеть, ответственность, Европейский Суд
Для цитирования: Щербачева Л. В. Правовая квалификация цифровой продукции в отдельных государствах. Криминологический журнал. 2021;(3):79-83. https://doi.org/10.24412/2687-0185-2021-3-79-83.
Original article
Legal qualification of digital products in individual states
Lyubov V. Shcherbacheva
Russian State University named after A. N. Kosygin, Moscow, Russia, sherbacheva@rambler.ru
Abstract. The study allows us to conclude that the category of digital products in allits variety of types to intellectual property is difficult due to the fact that not all digital products can be valued in this way — for example, virtual gaming property in accordance with the current legislation is not considered an object of intellectual property. An approach to qualify digital products as sui generis, as it would avoid the difficult task of classifying digital products as goods, services or intellectual property.
Keywords: cross-border, digital products, contracts, digital content, judicial practice, definition, information and telecommunication network, liability, European Court
For citation: Shcherbacheva L. V. Legal qualification of digital products in individual states. Criminological Journal. 2021;(3):79-83. (In Russ.). https://doi.org/10.24412/2687-0185-2021-3-79-83.
© Щербачева Л. В., 2021
Существует позиция, апологетами которой являются Марко Лоос (Marco B. M. Loos), Н. Гелбергер (N. Helberger), Л. Гибо (L. Guibault), К. Мак (C. Mak) и Л. Пессерс (L. Pessers), согласно которой отсутствие четкой теоретической правовой квалификации цифровой продукции не является столь актуальной проблемой на практике. Указанные авторы утверждают, что, когда цифровой продукт содержится на материальном носителе, значительное число государств-членов Европейского Союза, а также Норвегия, не являющаяся членом Европейского Союза, по аналогии применяют правила о товарах к регулированию отношений по поводу такого цифрового продукта, но не занимаются вопросами его квалификации [6, с. 10]. Например, § 453 Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch) гласит, что положения о «купле-продаже вещей применяются с необходимыми изменениями к купле-продаже прав и других объектов» [4]. Представ-
ляется, однако, что вопрос правовой квалификации цифровой продукции нельзя опустить. Во-первых, даже для применения к цифровым продуктам законодательных норм по аналогии требуется предварительно выявить их правовую сущность и определить, к какой юридической категории они ближе — к товарам или услугам. В противном случае возможно ненадлежащее и нерациональное правовое регулирование. Так, в настоящей работе уже отмечалось, что для обеспечения должной защиты прав потребителей требуется точно знать, как надлежит квалифицировать тот продукт, в котором обнаружился дефект, — правила, применимые в таком случае к товарам и услугам, существенно разнятся. Во-вторых, в настоящее время существует множество несогласованных друг с другом правовых трактовок различных видов цифрового контента. Так, в Италии стандартное программное обеспечение, независимо от того, находится ли оно на физическом носи-
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ
ПРАВО
теле или нет, квалифицируется как движимое имущество, предназначенное для потребителя, в то время как созданное для конкретного заказчика программное обеспечение — нет [6, с. 10]. Законодательство некоторых государств, например, Финляндии, прямо предусматривает, что программное обеспечение считается услугой вне зависимости от способа поставки: на физическом носителе или онлайн. Согласно законодательству Нидерландов, договор купли-продажи цифрового контента на физических носителях рассматривается как обычная форма договора купли-продажи при условии, что цифровой контент является неотъемлемой частью того материального объекта, который был продан. Из положений Гражданского кодекса Нидерландов можно сделать вывод, что договоры о транслировании цифрового контента посредством сети Интернет являются договорами об оказании услуг [6, с. 3]. Несколько иным является подход в Испании и Венгрии, где было предложено квалифицировать цифровую продукцию в качестве объекта интеллектуальной собственности, а договоры на их поставку — как лицензионные [5, с. 10]. Как можно видеть, регулирование цифровой продукции в названных государствах существенно разнится, в связи с чем вывод авторов о том, что в названных государствах к цифровым продуктам всегда по аналогии применяются нормы о товарах, выглядит не вполне обоснованным. Подобная правовая регламентация цифрового контента характеризуется несогласованностью и неполнотой, которые могут вызывать серьезные проблемы на практике, особенно с учетом того, что приобретение цифровой продукции зачастую характеризуется транс-граничностью, а количество видов цифровой продукции растет с каждым годом. Выработка единого подхода к правовой квалификации цифрового контента позволила бы разрешить немалую часть проблем, сопряженных с ее правовым регулированием. В-третьих, в судебной практике европейских государств встречаются попытки квалификации цифровых продуктов, что также указывает на ее целесообразность. К примеру, Верховный Федеральный суд по гражданским делам Германии квалифицировал сделку по продаже программного обеспечения в цифровом виде в качестве продажи товара. Данное решение было аргументировано тем, что при передаче программного обеспечения на диске, имеющем свойства товара, диск является лишь носителем соответствующего продукта и имеет сравнительно небольшую стоимость, и, таким образом, передача программного обеспечения цифровым способом при отсутствии мате-
риального носителя не изменяет правовой режим соответствующего товара1. Альтернативная, отходящая от категорий товаров и услуг позиция воплощена в праве Великобритании, трактующем цифровую продукцию в качестве объекта sui generis. Закон Великобритании о правах потребителей 2015 г. (Consumer Rights Act 2015, далее — Закон) продолжил подход, заложенный английскими судами, которые и прежде трактовали цифровые продукты как особые объекты, а договоры на их поставку — как особую разновидности договоров [6, с. 3]. Аналогичный способ правового регулирования представлен и в законодательстве Ирландии. Квалификация цифровой продукции как sui generis также нашла поддержку во французской литературе — аргументы в пользу данного подхода заключаются в том, что подобная правовая трактовка позволила бы учитывать возможные технологические новшества [7, с. 385]. Тем не менее, вопросы квалификации цифровых продуктов в качестве товаров или услуг все еще имеют значение в рамках британской правовой системы. Средства защиты sui generis, предусмотренные Законом, применяются только по отношению к потребителям цифровых товаров, которыми в данном случае являются исключительно физические лица. За пределами сферы действия Закона таксономические трудности, возникающие в соответствии с Законом о продаже товаров 1979 г. (Sale of Goods Act 1979, далее — Закон о продаже) и с Законом о поставке товаров и услуг 1982 г. (Supply of Goods and Services Act 1982, далее — Закон о поставке) в отношении цифровых продуктов, остаются актуальными. Так, согласно ст. 61 Закона о продаже и ст. 18 Закона о поставке, под товаром понимается движимое имущество, за исключением прав требования и денег2. На основании вышеприведенных дефиниций товара сэр Иэн Гил-девелл (Iain Gildewell) в obiter dictum по делу St Albans City and District Council, касающемуся приобретенного местным советом программного обеспечения, неисправности которого обусловили финансовые потери, сделал вывод, что программное обеспечение не является товаром3. Соответственно, если цифровые про-
1 BGHZ [Federal Court, Civilian Division, Germany], Neue Juristishe Wochenshrift 1990, 320f; Горшкова Л. В. Цифровой товар — товар или услуга? Доклад на VII Междунар. конф. «Право и Интернет» // URL://https://www.ifap.ru/pi/07
2 Sale of Goods Act 1979 // URL://https://www.legislation.gov.-uk/ukpga/1979/54/section/61 ; Supply of Goods and Services Act 1982 // URL://https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/29
3 St Albans City and District Council v International Computers Ltd [1996] 4 All ER 481 // British and Irish Legal Information Institute // URL://https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1996/1296.html
SOCIAL AND HUMAN SCIENCES
LAW SCIENCES
дукты не считаются товарами и им не предоставляется защита sui generis, как в соответствии с Законом о правах потребителей 2015 г., то права, которыми пользуются покупатели и потребители, обуславливаются общим правом (common law) [8]. Тем не менее, Брад-гейт отмечает, что в том случае, когда программное обеспечение поставляется на физическом носителе, обычно на CD или DVD, и приобретается в стандартной комплектации, готовой к продаже, английское прецедентное право рассматривает как договор купли-продажи товаров [5, с. 13]. В отличие от британского законодательства, Закон Новой Зеландии о гарантиях потребителей 1993 г. (Consumer Guarantees Act 1993) предусматривает основания отнесения цифровой продукции к категории товаров. Согласно ст. 2 (1) названного Закона, к товарам относится движимое имущество любого рода (как материальное, так и нематериальное), за исключением денег и прав, которые могут быть основанием для искового требования (choses in action). Закон специально во избежание неясности указывает, что к товарам также относятся вода и компьютерные программы4. Учитывая вышеприведенную дефиницию товара, можно полагать, что к ним относится не только программное обеспечение, но и цифровая продукция в целом. Как указывает Брадгейт, в США вопрос о том, следует ли считать цифровые продукты товарами или услугой, оставлен судам, вследствие чего его разрешение различается в зависимости от конкретного штата [5, с. 57]. В 2003 г. было подготовлено крупное изменение в Единообразный торговый кодекс США (The Uniform Commercial Code, далее — ЕТК), касающееся, помимо прочего, правовой квалификации цифровых продуктов. Согласно предложенной редакции ЕТК, из понятия «товар», данного в ст. 2, была исключена информация, к которой, в соответствии с изменениями, было отнесено и программное обеспечение5. Тем не менее, положения о продаже товаров применялись бы к договорам о совместной продаже «товаров и нетоваров», и судам предоставлялась бы широкая свобода усмотрения в отношении того, применять ли правила продажи ко всей сделке, к той ее части, которая относится к товарам, или не применять вообще. Примечательно, что положение о купле-продаже товаров не применялось бы к тем случаям, когда единственным поставленным товаром являлся бы физический носитель, на котором содержится компьютерная информация [5, с. 58]. Тем не менее, поправки 2003 г. не были приняты ввиду того, что не получили достаточной под-
держки [5, с. 57]. Подводя итог вышесказанному, можно сделать ряд выводов. Как на уровне Европейского Союза, так и в законодательстве отдельных государств существует сравнительно малое количество нормативных правовых актов, содержащих основы для правовой квалификации цифровой продукции. Примечательно, что существенная часть таких документов посвящена защите прав потребителей — это можно объяснить тем, что в отношениях с продавцом потребитель выступает слабой стороной, права которого нуждаются в тщательном законодательном закреплении для выравнивания положения сторон правоотношения [2]. Поскольку в настоящее время приобретение цифровой продукции неуклонно возрастает, то именно практическая необходимость защиты интересов потребителей цифровых продуктов обусловила отражение данной правовой категории в соответствующих актах. Судебная практика играет значительную роль в восполнении законодательных пробелов, однако и она отличается значительной противоречивостью. Можно, тем не менее, наблюдать определенное однообразие в отношении цифровой продукции, поставляемой на физическом носителе информации, — практически во всех рассмотренных правовых системах она считается материальным товаром.
В процессе исследования правовой квалификации цифровой продукции, можно сделать однозначный вывод о насущности рассматриваемого вопроса, о его сложности и неоднозначности. Во многом это связано с неоднозначностью дефиниций понятий «товар» и «услуга», которые выступают основными вариантами для рассматриваемой в настоящей главе квалификации. Правовая трактовка цифрового контента связывают с конкретным видом цифрового продукта, со способом его поставки: так, цифровая продукция на материальном носителе (в том числе и программное обеспечение, поставляемое в составе «умных товаров») зачастую расценивается товаром, в то время как поставленная посредством информационно-телекоммуникационных сетей цифровая продукция нередко относится к категории услуг. Отнесение категории цифровой продукции во всем многообразии ее видов к объектам интеллектуальной собственности представляется затруднительным в
4 Consumer Guarantees Act 1993 // URL://https://www.legislati-on.govt.nz/act/public/1993/0091/24.0/whole.html#DLM31103
5 U.C.C. — ARTICLE 2 — SALES (2003 Revision — WITHDRAWN) // Cornell's Legal Information Institute //URL://https://-www.law.cornell.edu/ucc/2
СОЦИАЛЬНЫЕ И ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ
ПРАВО
связи с тем, что далеко не все цифровые продукты могут быть расценены таким образом — к примеру, виртуальное игровое имущество в соответствии с действующим законодательством не считается объектом интеллектуальной собственности. Определенной привлекательностью обладает подход, предлагающий квалифицировать цифровую продукцию в качестве объекта sui generis, поскольку он позволил бы избежать сложной задачи отнесения цифровых продуктов к категории товаров, услуг или объектов интеллектуальной собственности. Как отмечает В. А. Белов, именно концепция цифровой продукции как sui generis является наиболее естественной и понятной в глаза участников оборота [1, с. 140]. Однако в качестве доводов против данной позиции можно назвать то, что такой подход обуславливает появление новых правовых концепций и, следовательно, способствует усложнению системы объектов гражданского (коммерческого) права и усугублению правовой неопределенности [6, с. 11]. В связи с этим вызывает определенные сомнение высказанное предложение ввести категорию «цифровых товаров», которое может повлечь деформацию существующей системы объектов гражданских прав и создать ситуацию конкуренции правовых режимов в силу того, что часть таких «цифровых товаров» неизбежно подпадала бы под нормы об интеллектуальной собственности [3, с. 150]. Представляется, что на текущий момент оптимальным решением являлось бы отнесение цифровой продукции целиком к категории товаров. Как отмечается в литературе, нет доктринальных препятствий к расширению понятия «товар», поскольку оно является гибким и чувствительным к контексту [5, с. 6, 50]. В настоящее время абсолютное большинство законодательных актов определяют товар как овеществленный объект — относительно российского права такой вывод можно сделать на основании п. 1 ст. 455 ГКРФ6. Цифровая продукция вещью не является в силу своей очевидно нематериальной природы. Однако необходимо упомянуть и судебную практику Европейского Суда в отношении электричества, которое тоже является неове-ществленным: так, в делах Flaminio Costa v ENEL, Commune d'Almelo and others v NV Energiebedrijf Ijsselmij и Commission v Italy Суд отметил нематериальность электричества, однако квалифицировал его в качестве товара7. Безусловно, цифровая продукция имеет ряд свойств, не присущих стандартному товару, обладающему физическими характеристиками, что требует корректировки ряда норм и выработки специальных правил в отношении цифрового контента, а также влечет непри-
менения ряда норм вещного права. Однако именно такой подход соответствует позиции многих международных организаций и положениям тех актов, которые регулируют отдельные аспекты правового режима цифровой продукции, а также способствует либерализации международной торговли, обеспечивает более надежную защиту прав потребителей цифровых продуктов и обуславливает большую правовую определенность в силу унификации однородных по существу отношений.
Библиографический список
1. Абросимова Е. А., Амиров А. Т., Белов В. А. и др. Коммерческое право: Учебник для академического бакалавриата / Под общ. ред. Б. И. Путинского, В. А. Белова, Е. А. Абросимовой. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016.
2. Белов В. А. Правовая сущность понятий «потребитель» и «слабая сторона» в гражданских правоотношениях // Lex russica. 2018. № 6. С. 26-44.
3. Савельев А. И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. № 8.
4. Bürgerliches Gesetzbuch 1896 (neueste Update 1 Oktober 2013) // «Juris: das Rechtsportal».
5. Bradgate R. Consumer Rights in Digital Products. Institute for Commercial Law Studies, University of Sheffield, 2010.
6. Loos Marco B. M., Helberger N., Guibault L., Mak C., Pessers L. Digital Content Contracts for Consumers. 2012.
7. Hollande A., Linant de Bellefonds X. Pratique et droit de l'informatique. 5th ed. Paris: Delmas, 2002.
8. Hayward B. What's in a Name? Software, Digital Products, and the Sale of Goods // Sydney Law Review. 2016. № 3. P. 447.
Bibliographic list
1. Abrosimova E. A., Amirov A. T., Belov V. A. and others. Commercial law: Textbook for academic undergra-
6 Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 3 августа 2018 г.) (с изм. и доп. от 9 марта 2021 г. № ЗЗ-ФЗ, от 11 июня 2021 г. № 211-ФЗ, от 28 июня 2021 г. № 225-ФЗ) // СПС «КонсультантПлюс».
7 Case 6/64, Flaminio Costa v ENEL, ECLI:EU:C:1964:66 // URL://https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/'?uri=CE-LEX%3A61964CJ0006; Case C-393/92, Commune d'Almelo and others v NV Energiebedrijf Ijsselmij, ECLI:EU:C:1994:171 // URL://-https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=F6B5629A98759 60C1FDB96A168F36B24'?text=&docid=98695&pageIndex=0&doc-lang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part= 1 &cid= 1955249; Case C-158/94, Commission v Italy, ECLI:EU:C:1997:500 // URL://https://-curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=43428&pagelndex=0&d oclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part= 1 &cid=1955401
-^pr-
SOCIAL AND HUMAN SCIENCES
LAW SCIENCES
duate studies/Under the common. Ed. B. I. Puginsky, V. A. Belov, E. A. Abrosimova. 5th ed., Redesign. and additional M.: Ewright, 2016.
2. Belov V. A. The legal essence of the concepts of «consumer» and «weak side» in civil relations//Lex russica. 2018. № 6. P. 26-44.
3. Savelyev A. I. Cryptocurrency in the system of objects of civil rights//Law. 2017. № 8.
4. Bürgerliches Gesetzbuch 1896 (neueste Update 1 Oktober 2013) // «Juris: das Rechtsportal».
5. Bradgate R. Consumer Rights in Digital Products. Institute for Commercial Law Studies, University of Sheffield, 2010.
6. Loos Marco B. M., Helberger N., Guibault L., Mak C., Pessers L. Digital Content Contracts for Consumers. 2012.
7. Hollande A., Linant de Bellefonds X. Pratique et droit de l'informatique. 5th ed. Paris: Delmas, 2002.
8. Hayward B. What's in a Name? Software, Digital Products, and the Sale of Goods // Sydney Law Review. 2016. № 3. P. 447.
Информация об авторе
Л. В. Щербачева — доцент кафедры гражданского права и публично-правовых дисциплин Российского государственного университета имени А. Н. Косыгина, член Международной Объединенной академии наук, кандидат юридических наук, доцент.
Information about the author
L. V. Shcherbacheva — Associate Professor of the Department of Civil Law and Public Law Disciplines of the Russian State University named after A. N. Kosygin, Member of the International United Academy of Sciences, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor.
Статья поступила в редакцию 15.07.2021; одобрена после рецензирования 17.08.2021; принята к публикации 3.09.2021.
The article was submitted 15.07.2021; approved after reviewing 17.08.2021; accepted for publication 3.09.2021.
ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС
9-е изд., перераб. и доп. Учебник. 687 с. Гриф МО РФ Гриф МУМЦ «Профессиональный учебник»
Гриф НИИ образования и науки Под ред. Л. В. Тумановой, Н. Д. Амаглобели
На основе современного законодательства системно и комплексно раскрыты основные темы курса: цели, задачи, принципы гражданского судопроизводства, сущность и источники гражданского процессуального права, гражданские процессуальные правоотношения, понятие доказательств и доказывания, участники и сроки судопроизводства, порядок и особенности его ведения. Рассмотрены основные положения арбитражного процесса, нотариата, третейского суда, а также порядок обращения российских граждан в Европейский суд по правам человека.
Особое внимание уделено порядку пересмотра судебных постановлений в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, особенностям производства по делам, связанным с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов, а также пересмотру по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судебных постановлений, вступивших в законную силу.
цГ ! Московский университет МВД России J4 имени В.Я. Кикотя
Гражданский процесс
Учебник Девятое издание
