CC BY
203
ПРАВОВАЯ ИНТЕГРАЦИЯ В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ: СОДЕРЖАНИЕ, ПРОБЛЕМЫ, ПЕРСПЕКТИВЫ
А.О. Иншакова
Кафедра международного права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, 6, Москва, Россия, 117198
Процесс глобализации мирового хозяйства, с одной стороны, а также рост региональных, экономических интеграционных межгосударственных союзов — с другой, как две основополагающие тенденции современного экономического развития обусловили обращение автора к исследованию международного унифицированного правового поля для бизнеса и реализации тенденции дерегулирования в экономике при обеспечении всемерной либерализации факторов производства (товаров, услуг, капитала, рабочей силы). Исследованию подвергся процесс формирования правовых блоков в сфере корпоративных отношений и корпоративного управления посредством норм, разрабатываемых в рамках межгосударственных интеграционных союзов.
Ключевые слова: мировая экономика, финансово-экономический кризис, корпоративное регулирование, межгосударственные интеграционные союзы, международные организации универсального уровня, корпоративное управление, корпоративное поведение, формы хозяйствования, акционерная коммандита, Кодекс ОЭСР, институт независимых директоров, стейкхолдеры, акционерные соглашения, институт дробных акций.
Чем вызвана необходимость изучения современных проблем корпоративного регулирования в аспекте правовой интеграции?
Общепризнанным вектором современного экономического развития является процесс глобализации мировой экономики, сопровождаемый стремительно растущим транснациональным движением капитала, технологий, товаров и услуг [10. С. 65]. Концепция глобализации мировой экономики, представленная в официальных документах, например Организации экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР), выполняющей функцию международного аналитического центра макроэкономической политики, базируется на последовательной утрате функций и роли национальных государств при проведении политики всемерной либерализации движения факторов производства и унификации правовых норм в мировом хозяйстве.
Действительно, мировая экономика вступила в фазу, когда международное унифицированное правовое поле для бизнеса и реализация тенденции дерегулирования в экономике при обеспечении всемерной либерализации факторов производства (товаров, услуг, капитала, рабочей силы) являются базовыми условиями всеобщего роста благосостояния и расцвета всех наций. И, несмотря на то, что мировой экономический кризис современности вызвал появление в экономических исследованиях [16. С. 5] всплеск мнений о том, что наступает пора деглобализации и стремления стран к локализации развития, представляется,
что ни одна страна в мире не сможет справиться с глобальным кризисом в одиночку, возникающие проблемы целесообразно решать исключительно совместными усилиями.
Тезис о том, что экономический кризис фактически «разрушает» сложившуюся в мировой экономике концепцию глобализации, воспринятую как объективную тенденцию развития мирового хозяйства, а также как стадию развития мировой экономики, когда уровень интернационализации в воспроизводстве мирового валового продукта зашкаливает за 70-75% [9. С. 15], сопровождается паникой о якобы прекращающейся глобализации, замене ее локализацией или деглобализацией, под которой подразумевают регионализацию.
Однако хочется возразить, что ведь с развитием глобального кризиса уровень интернационализации не сокращается, слияния и поглощения как происходили, так и происходят. Следовательно, объективный критерий наличия процесса интернационализации как основы экономической глобализации, независимой от воли и желания людей, остается.
Глобализация как объективная тенденция мирового развития остается определяющей характеристикой геоэкономической модели мирового хозяйства. И именно она сегодня предопределяет развитие процесса регионализации, направленного на многополярность мировой экономики как базиса для выработки межгосударственного инструментария регулирования, обеспечения достижения динамизма и устойчивости развития в условиях смены парадигмы мирового хозяйства как целостной системы.
Разве интенсификация развития процессов регионализации отрицает основные принципы и задачи международных экономических организаций в деле регулирования мировой экономики в условиях глобализации, определенные на основе Вашингтонского консенсуса 1989 г., в частности ОЭСР? Среди них: либерализация торговли (тарифы должны быть минимизированы и никогда не должны применяться по отношению к промежуточным товарам, необходимым для производства экспорта); поощрение прямых иностранных инвестиций (зарубежные капиталовложения могут предоставить необходимый капитал и квалификацию); целесообразность приватизации государственных предприятий (частная промышленность функционирует более эффективно, поскольку управляющие или имеют прямую личную долю в прибылях предприятия, или подотчетны тем, кто ее имеет); дерегулирование правительствами национальных экономических систем (избыточное правительственное регулирование может способствовать коррупции и дискриминации более мелких предприятий, не располагающих широким доступом к высшим эшелонам бюрократии); укрепление прав собственности (слабые законы и плохая правовая система снижают стимулы к накоплению и аккумулированию богатства).
Разве перечисленные цели Вашингтонского консенсуса, воспринятые в процессе выработки рекомендаций по глобальному регулированию мирового хозяйства ОЭСР, в том числе нашедших свое отражение и в Принципах корпо-
ративного управления ОЭСР, перестали быть актуальными в условиях интенсификации процесса регионализации?
Кроме того, Россия не перестала стремиться стать полноправным членом ОЭСР и проводит соответствующие подготовительные мероприятия, не последнее место в череде которых занимает минимальная стандартизация хозяйственного права.
Значит, правильнее все же выделять две взаимосвязанные, ставшие сегодня основополагающими тенденции развития мирового хозяйствования, которые находятся в сложном, неоднозначном, и порой противоречивом взаимодействии.
С одной стороны, происходит невиданный до сих пор процесс глобализации мировой экономики, а с другой — рост региональных, экономических интеграционных межгосударственных союзов. А интеграция как раз и есть проявление глобализации, которое определяют как «процесс объединения суверенных государств, целью которых является установление расширенного экономического пространства, в котором могут свободно циркулировать товары, услуги, финансы, инвестиции и рабочая сила» [24. С. 83].
Таким образом, процесс интеграции — это и проявление глобализации, и способ ее достижения. Наиболее ярко интеграция как раз проявляется в так называемых «региональных союзах» — более ограниченных по масштабу и обособленных по отношению к мировому пространству региональных объединениях. Понимание интеграции как проявления глобализации дает основание полагать, что глубинной движущей силой региональной интеграции является стремление стран-участниц попасть в лучшую страту, нежели та, к которой они объективно принадлежали бы без интеграции [2. С. 143].
Экономическая регионализация — явление не новое, оно имеет свои исторические корни. Просто необходимо обратить внимание на то, что в последние годы соответствующие процессы чрезвычайно усилились и изменили свой характер. Раньше они служили главным образом экономической интеграции в рамках регионального сотрудничества, являясь средством преодоления обособленности отдельных или небольшой группы стран. Сейчас региональные экономические организации все в большей мере начинают выполнять координирующие функции, что позволяет им выходить вовне в качестве единых структур и отстаивать объединенными усилиями своих участников общие региональные интересы.
Современный этап региональной интеграции нельзя сравнивать с изоляционизмом на региональном уровне, а, наоборот, следует охарактеризовать как «открытый регионализм», составными частями которого выступают расширение сферы взаимной торговли, устранение барьеров, мешающих свободному движению капиталов, ресурсов и рабочей силы.
При этом сегодня можно говорить о свободе кооперации не только в рамках отдельного регионального объединения. Принцип открытого регионализма можно охарактеризовать как углубление сотрудничества между существующи-
ми региональными и субрегиональными группировками, так и расширением взаимовыгодного сотрудничества между различными интеграционными объединениями [14. С. 24; 25].
В связи с этим попытки противопоставить процессы глобализации, интеграции как способа ее проявления и регионализации представляются совершенно несостоятельными.
Обе тенденции, как в экономическом, так и в правовом аспекте, имеют одинаковую целенаправленность, заключающуюся в транснациональном расширении организованных на внутригосударственном уровне экономической и правовой системы [5. С. 15-16]. Глобализация мировой экономики подразумевает ее глобальное правовое регулирование.
Возрождаясь из экономических процессов, глобализация находит свое дальнейшее активное проявление в праве, выражающееся в интенсификации взаимодействия национальных и международной правовых систем, национальных правовых систем между собой и однопорядковых элементов внутри единой внутригосударственной системы.
Данные тенденции в полной мере нашли свое отражение в сфере корпоративного регулирования, где параллельно процессу ее интеграции в качестве позитивной альтернативы происходит ее регионализация. Процессы интеграции и регионализации не являются двумя полюсами биполярной конструкции правовых механизмов регулирования деятельности международных хозяйствующих субъектов. Растущая фактическая и институциональная регионализация не является контртенденцией экономической и правовой интеграции.
Под влиянием и взаимодействием данных процессов правовые механизмы корпоративного регулирования все чаще создаются интернациональным сообществом на уровне международных организаций и интеграционных региональных объединений, что является отражением нарастающего взаимодействия международного и национального права, а также национальных правовых систем между собой в сфере международных корпоративных отношений.
Результатами отмеченного взаимодействия явились такие правовые феномены, как унификация и гармонизация корпоративного регулирования, обеспечивающие формирование единого правового пространства для деятельности хозяйствующих субъектов в рамках межгосударственных интеграционных союзов. Процесс формирования региональных правовых блоков в таких межгосударственных союзах не противоположен процессу глобального корпоративного регулирования.
Эффективные уровни унификации корпоративного регулирования в условиях интенсификации экономической интеграции
На сегодняшний день наиболее эффективными уровнями унификации корпоративного регулирования посредством сближения национальных правовых систем осуществляемой в условиях интенсификации процессов экономической интеграции являются:
- во-первых, унификация посредством создания единых норм и правил регулирования деятельности хозяйственных обществ, как национальных, так и ведущих трансграничную деятельность (ТНК) через международные организации специальной компетенции, такие как ВТО, ОЭСР, ЕБРР и т.д.;
- во-вторых, это унификация посредством создания государствами-участниками единых норм и правил регулирования деятельности национальных АО и ТНК в рамках юрисдикции отдельных региональных и субрегиональных интеграционных объединений, таких как ЕС, СНГ и т.д.;
- в-третьих, это унификация посредством создания международного корпоративного регулирования как совокупности договорных норм, вырабатываемых самими участниками частноправовых отношений и устанавливающих правила поведения для хозяйствующих субъектов исходя из требований и условий рынка, не закрепленных на ином уровне. Последний тезис получил совсем недавнее законодательное признание в российском акционерном праве и отразился, например, во введении ст. 32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» такого правового института, как «акционерные соглашения» [26].
Обозначенные тенденции развития глобального и регионального корпоративного регулирования, а также перечисленные наиболее эффективные уровни унификации права корпораций обусловили методологическую целесообразность примененного автором в исследовании научного подхода.
Проблемы унификации и гармонизации корпоративного регулирования в условиях глобализации общества, экономики и права, интернационализации хозяйственной жизни и, как следствие, правовой интеграции, как в рамках мирового хозяйствования, так и в рамках отдельных региональных интеграционных объединений, разбиты в статье на три сектора. Во-первых, специфические проблемы национального регулирования РФ, не имеющие аналога в зарубежных правовых системах; во-вторых, проблемы унификации корпоративного регулирования РФ и ЕС как основного на сегодняшний день приоритетного внешнеэкономического партнера России; и, в-третьих, проблемы гармонизации корпоративного регулирования РФ с минимальными правовыми стандартами, вырабатываемые международными организациями универсального уровня регулирования.
I. Специфичные проблемы национального акционерного права РФ
Нетипичные организационно-правовые формы хозяйствования
1) Институт «государственная корпорация» — в нарушение принципов минимальных правовых стандартов корпоративного регулирования
Как показали проведенные консультации и круглые столы разных уровней взаимодействия, под сомнение поставлено существование института государственных корпораций в российском корпоративном законодательстве, идущее вразрез с Принципами наилучшей практики ОЭСР, равно как и международными стандартами корпоративного управления.
Специалистами, как учеными, так и практиками, высказываются две позиции относительно данного вопроса. Первая заключается в том, что правовое регулирование деятельности государственных корпораций требует унификации на уровне Федерального закона «О государственных корпорациях». Вторая точка зрения представляется более разумной и соответствующей мировым правовым установлениям и заключается в том, что организационно-правовая форма «государственная корпорация» является надуманной и должна быть вовсе исключена из перечня форм предпринимательства, предусмотренного российским законодательством. Действующие же на сегодняшний день на российском рынке государственные корпорации следовало бы преобразовать в наиболее соответствующие их функционалу организационно-правовые формы, такие как АО, фонды ЖКХ и т.д.
Действительно, институт государственной корпорации нарушает все принципы и даже минимальные международные стандарты корпоративного законодательства. Вполне оправданно и употребление многими специалистами таких терминов, как «недокорпорация», «квазикорпорация» в адрес рассматриваемого института (1). И главным аргументом, обусловливающим такой категоричный вывод, является отсутствие у критикуемой формы главного признака корпорации — распыленности ее капитала. Корпорацией ее можно назвать только по характеру ее масштабной деятельности, а не по сути, ведь контрольный пакет управления таким предприятием принадлежит государству.
2) Объективная обусловленность существования ЗАО как организационно-правовой формы хозяйственной деятельности
Еще одна проблема, на которую следовало бы обратить внимание — это необходимость существования в российском законодательстве такой организационно-правовой формы, как закрытое акционерное общество. На протяжении нескольких лет данный вопрос остается дискуссионным. И дискуссия развернулась по двум основным направлениям: 1) неприемлемость/приемлемость организационной формы ЗАО как таковой; 2) неприемлемость существующей организационной формы ЗАО [3. С. 167].
Так, в проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах предполагается возможность отказа от искусственного выделения типов акционерных обществ (открытые и закрытые) [7].
Д.В. Ломакин считает, что «существование конструкции закрытого общества в российском законодательстве не имеет объективно обусловленных предпосылок, а механизм поддержания стабильного состава участников организации и сохранения доминирующего влияния отдельных членов с наибольшим эффектом может функционировать в обществах с ограниченной ответственностью» [11. С. 51-52].
В.Ю. Бакшинскас отмечает, что «необходимость существования особой правовой конструкции — закрытого акционерного общества — является спорной как с экономической, так и с правовой точек зрения, поскольку правовой режим закрытого акционерного общества фактически делает его особой формой общества с ограниченной ответственностью, имеющей право выпускать акции» [1. С. 47].
Е.А. Суханов, подчеркивая искусственный характер правовой формы закрытого акционерного общества, отмечал, что производственный кооператив «должен был бы занять место «закрытых акционерных обществ», которые появились у нас потому, что работники «приватизированных» предприятий боятся решающего влияния сторонних инвесторов, а законодательство о приватизации дает им возможность создать только акционерное общество. Они стремятся закрываться, создавая закрытые АО с тысячами участников и отталкивая от себя дополнительные инвестиции, что выглядит более чем странно с позиций нормальных акционерных обществ, всегда заинтересованных в притоке дополнительного капитала» [20. С. 100-119].
Попробуем разобраться в справедливости приведенных критических замечаний относительно объективной обусловленности существования такой организационно-правовой формы хозяйствования, как ЗАО.
Статья 7 ГК РФ предусматривает существование в рамках одной организационно-правовой формы юридического лица — акционерного общества двух типов: открытого и закрытого общества.
Законодатель выделяет следующие отличия двух типов акционерных обществ:
1) возможность открытой подписки на выпускаемые акции открытого общества и запрет проведения открытой подписки на акции закрытого общества или иного предложения акций неограниченному кругу лиц;
2) свободное (без согласия других акционеров) отчуждение акций открытого общества и некоторое ограничение прав акционеров закрытого общества, связанного с установлением преимущественного права приобретения продаваемых другими акционерами акций;
3) неограниченное число учредителей (акционеров) открытого общества и ограничение числа акционеров закрытого общества, которых должно быть не более пятидесяти.
Следует отметить, что определенные законодательством отличия двух типов акционерных обществ весьма условны, поскольку сам законодатель устанавливает различного рода исключения, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии необходимости в выделении двух типов акционерных обществ.
Так, например, публичный характер подписки на акции не является существенным различием открытых и закрытых обществ. В соответствии со ст. 25 Закона «Об акционерных обществах» не предусматривается проведения открытой подписки при учреждении акционерного общества любого типа, поскольку все его акции должны быть размещены среди учредителей. В связи с этим никаких отличий в учреждении открытого и закрытого общества не существует, поскольку не предусмотрено формирование уставного капитала при учреждении открытого акционерного общества путем открытой подписки. Проведение открытой подписки возможно только в процессе увеличения его уставного капитала уже после регистрации открытого общества, при соблюдении предусмотренного законодательством порядка. Кроме того, согласно нормам ст. 7 Закона «Об акционерных обществах» открытое акционерное общество вправе
проводить и закрытую подписку на выпускаемые им акции, если это не запрещено уставом общества или законодательством РФ.
Весьма спорным отличием открытого и закрытого акционерного общества является различие в порядке отчуждения акций. По общему правилу, установленному ст. 2 Закона «Об акционерных обществах», акционеры любого акционерного общества могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества. То есть для реализации акций в закрытом акционерном обществе также не требуется получения согласия других акционеров, речь идет лишь о преимущественном праве приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Согласно нормам п. 3 ст. 7 Закона «Об акционерных обществах» уставом общества может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.
Что касается количественного ограничения численности акционеров закрытого общества, то его также не стоит рассматривать в качестве абсолютного различия между открытым и закрытым обществом. Так, согласно нормам п. 4. ст. 94 Закона «Об акционерных обществах» вышеназванные ограничения не применяются к закрытым обществам, созданным до введения Закона в действие.
Разделение в российском праве акционерных обществ на закрытые и открытые, очевидно, произошло под влиянием американского акционерного права, в котором различаются так называемые частные и публичные компании.
Однако следует отметить, что существование в англо-американском праве частных и публичных акционерных компаний обусловлено отсутствием такой организационно-правовой формы, как общества с ограниченной ответственностью, поэтому закрытое акционерное общество фактически выполняет его правовые функции. В континентальном праве деление акционерных обществ на типы не требуется постольку, поскольку существует такая организационно-правовая форма, как ООО.
Таким образом, необходимость существования закрытого акционерного общества является весьма спорной, поскольку фактически закрытое акционерное общество — это форма общества с ограниченной ответственностью, имеющей право на выпуск акций.
Кроме того с точки зрения обеспечения прав акционеров закрытого акционерного общества следует отметить, что акционеры закрытого акционерного общества являются наиболее бесправными по сравнению с участниками других хозяйственных обществ и товариществ, поскольку они лишены, например, права на выход из акционерного общества, как участники обществ с ограниченной ответственностью, и права на свободное отчуждение своих акций, как акционеры открытого акционерного общества. Поэтому следует отказаться от деления акционерных обществ на открытые и закрытые, предусмотрев один универсальный тип организационно-правовой формы — собственно акционерное общество.
Корпоративное управление как ключевое понятие права корпораций. Соотношение понятий «корпоративное управление» и «корпоративное поведение»
Разбирая частные проблемы корпоративного регулирования, в числе первых надо отметить отсутствие законодательно закрепленного понятия «корпоративное управление». Анализ же научной доктрины демонстрирует большой разброс в определении данного понятия. В.В. Долинская отмечает, например, что термин «корпоративное управление» в литературе и нормативных актах имеет два значения: 1) система фактических взаимоотношений и 2) совокупность юридических правил [4].
Зачастую понятие корпоративного управления неверно отождествляется чуть ли не с понятием корпоративного поведения, характеризующимся в большей степени этическими нормами и правилами. Корпоративное управление, действительно, может пониматься как разновидность социального управления [12. С. 124], но по сути своей оно отлично от корпоративного поведения и характеризуется оно, прежде всего, с позиции достигаемых эффектов.
Неспроста российский Кодекс корпоративного поведения в рабочем варианте назывался Кодексом корпоративного управления, а затем все же был переименован [8]. Действительно, понятие «поведение» шире понятия «управление». «Корпоративные отношения и взаимодействия не определяются полностью управлением, в котором предполагается субъект и объект. Помимо управления... существует понятие «политика», подразумевающее взаимодействие множественных субъектов, имеющих собственные цели».
Кроме того, не следует забывать, что поведению присуще условие добровольности применения тех или иных норм.
Объединяя достоинства различных позиций, профессор Долинская говорит о корпоративном управлении как об урегулированной нормами права системе организационных и имущественных отношений, с помощью которой корпорация реализует, представляет и защищает интересы своих инвесторов, в первую очередь акционеров [4].
Достаточно широка и близка к данному определению и формулировка понятия корпоративного управления О.А. Макаровой, которая характеризует данную категорию с позиции взаимоотношений внутри корпорации и ее взаимоотношений с внешним миром как систему отношений между органами управления и владельцами ценных бумаг корпорации, между корпорацией и государством, а также другими заинтересованными лицами, вовлеченными в управление обществом [12. С. 124].
Из взятых за основу определений ясно, что ключевыми проблемами правового регулирования корпоративного управления будут вопросы защиты прав акционеров.
Достигаемые эффекты посредством свода рекомендаций Кодекса корпоративного поведения РФ
Следует отметить, что в России Ассоциация менеджеров и Российского института директоров при участии Федеральной комиссии по рынку ценных бу-
маг в 2001 г. проводила исследование, направленное на выявление степени подготовленности российских компаний к принятию российского Кодекса корпоративного управления.
Не секрет, что нормы большинства кодексов, посвященных корпоративному управлению в европейских странах, носят рекомендательный характер и являются дополнением к действующему законодательству. Российские же исследователи обнаружили, что многие управляющие отечественных коммерческих организаций хотели бы видеть четкие и ясные «правила игры», выраженные на законодательном уровне.
Однако ученые и практики посчитали, что вернее будет последовать в данном вопросе европейской традиции, и приняли Кодекс корпоративного поведения как свод рекомендаций, которые не носят обязательного характера [18], а потому открывают широкие пути для возможных злоупотреблений и махинаций со стороны владельцев отечественных акционерных обществ.
Не стоит забывать, что аналогичные кодексы в Европе появились в 1990-х гг. в странах с наиболее развитыми рынками капитала (2). В России же пока что развитие рынка капитала оставляет желать лучшего. Кроме того, инициаторами разработки европейских кодексов выступили инвестиционные институты, которые по своей сути являются миноритарными акционерами, но финансовая и юридическая мощь таких миноритариев не позволяет корпорациям пренебрегать их интересами, что запросто могут сделать российские ОАО по отношению к Иванову, Петрову и т.д. — рядовым гражданам в условиях российского правового обеспечения корпоративного управления и действующей судебной системы.
Вероятно, в сложившейся ситуации все-таки следует учитывать требования времени и конкретных обстоятельств российской действительности в сфере практики корпоративного управления. Это означает, что необходимо ввести в действие не рекомендации, а законодательные нормы, способные оказывать реальное воздействие на управляющие органы акционерных обществ.
В России сложилась ситуация, когда управляющие лица акционерных обществ еще не достигли требуемого уровня корпоративной культуры. Сегодня отсутствует понимание первостепенности этических норм и необходимости неукоснительного соблюдения принципов добросовестности и разумности в сфере управления российскими компаниями. Поэтому в настоящее время полное перенесение европейских норм и правил в области регулирования деятельности акционерных обществ на российскую почву, без принятия во внимание специфики российской действительности, представляется не самым разумным выходом.
Определенные четкие законодательные рамки для управляющего российской компании необходимо установить. Безусловно, что регулировать законодатель должен не все возможные варианты распоряжения собственностью акционерным обществом. Однако представляется, что те нормы Закона «Об акционерных обществах», которые существуют на сегодняшний день в Российской Федерации, все же недостаточно уделяют внимания проблемам корпоративного управления, которые нельзя игнорировать.
II. Проблемы унификации корпоративного регулирования РФ с ЕС в аспекте построения единого европейского экономического пространства
Единообразная терминология — первый шаг на пути к успешной правовой интеграции корпоративного регулирования России и ЕС
Применительно к сфере корпоративного управления проблема приведения к единому знаменателю основополагающих терминов и правовых категорий корпоративного регулирования РФ и ЕС особенно актуальна. Выработка единообразной терминологии будет способствовать желаемой унификации и гармонизации, а также иметь практическое значение при совершении трансграничных сделок с участием контрагентов сторон, во избежание искажения их волеизъявления, для упрощения переговорных и иных конклюдентных процедур [17. С. 27]. Отсутствие некоторых важных понятий права ЕС в российском законодательстве в значительной степени осложняют процесс интеграции российского права в право ЕС.
Такие понятия, как «слияние», «присоединение», «разделение», характеризуются неоднозначностью по сравнению с российской правовой действительностью. Широко используемая в России разновидность реорганизации «преобразование» не имеет похожего европейского аналога. Категория «поглощение», широко известная европейскому интеграционному праву, да и отечественной правоприменительной практике, не имеет прямого эквивалента в отечественном законодательстве, хотя представляет огромный интерес с точки зрения защиты прав акционеров. Обратимся к этой проблеме более обстоятельно.
Справедливости ради следует отметить, что ранее понятие «поглощение» встречалось в российских нормативно-правовых актах. Так, в соответствии с п. 5.1 «Временных положений о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества», утвержденный Указом Президента РФ от 16.11.1992 № 1392 (с изм. от 15.09.2008), поглощением одного предприятия другим признается приобретение последним контрольного пакета акций первого.
При этом поглощающее предприятие признается холдинговой компанией (если это не имело место ранее), а поглощаемое — ее дочерним предприятием.
Но в данном случае речь идет именно о создании холдингов, хотя термин «поглощение» может встречаться и в других случаях приобретения крупного пакета акций, и именно в данном контексте рассматриваемое понятие в российском корпоративном законодательстве не используется.
Слияния и поглощения (Mergers and Acquisitions) — это термины, употребляемые в отношении реорганизации юридических лиц за рубежом и прочно закрепившиеся в российском законодательстве. В некоторых источниках данные понятия приравниваются к таким формам реорганизации, известным российскому праву, как слияние и присоединение [6. С. 66], однако такая позиция представляется нам весьма спорной.
Если в отношении термина «слияние» в настоящее время существует определенность, поскольку такая форма реорганизации закреплена в Федеральном законе «Об акционерных обществах» и ее характеристика соответствует положениям, содержащимся в праве Евросоюза (merger by formation of a new company) [29], то определение термина «поглощение» вызывает разногласия.
Ставить знак равенства между присоединением и поглощением, как это пытаются сделать отдельные авторы, безусловно нельзя.
Так, в результате поглощения одно лицо получает возможность контролировать действия компании либо приобретает ее активы. И если приобретению активов по сути наиболее соответствует реорганизация в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях. С этой точки зрения если присоединение — это все-таки форма реорганизации хозяйственного общества в чистом виде, то поглощение нельзя, на наш взгляд, рассматривать как форму реорганизации, поскольку в данном случае может отсутствовать такой важнейший признак реорганизации, как правопреемство.
Следует отметить, что вопросу сбалансированности интересов миноритарных и мажоритарных акционеров, а также интересов самого акционерного общества в процессе поглощения путем приобретения акций, в Европейском Союзе уделяется пристальное внимание. Это подтверждается Директивой 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г. о поглощениях путем размещения публичных предложений о покупке акций (takeover bids) [28], устанавливающей, в частности: 1) право акционера, владеющего большей частью акций (мажоритарного акционера), требовать от оставшегося меньшинства акционеров принудительной продажи в свою пользу принадлежащих им акций (the squeeze-out right) и 2) право миноритарных акционеров требовать от преобладающего акционера выкупа их акций (the sell-out rights).
Все эти инструменты нормативного регулирования, с одной стороны, решают вопросы защиты прав миноритарных акционеров от злоупотреблений со стороны мажоритарных акционеров (путем законодательного закрепления цены выкупа на уровне рыночной стоимости), а с другой — в принудительном порядке лишают миноритарных акционеров прав собственности на акции с целью соблюдения так называемого публичного порядка, а также в целях повышения эффективности работы самого акционерного общества, в частности, речь идет о сокращении количества споров, связанных с исками миноритарных акционеров к мажоритарным акционерам и обществу.
Несмотря на то что в Федеральный закон «Об акционерных обществах» были внесены изменения, касающиеся достаточно жесткой регламентации вопросов приобретения крупного пакета акций [26], тем не менее, самого понятия «поглощение» Федеральный закон «Об акционерных обществах» до сих пор не содержит, что в некоторой степени затрудняет интеграционные процессы в сфере корпоративного права.
Возможность расширения альтернативы выбора организационно-правовых форм ведения предпринимательской деятельности в новых условиях мирового хозяйствования: акционерная коммандита
Преобразованиям российского корпоративного регулирования под влиянием процессов экономической интеграции с ЕС вполне будет соответствовать нововведение в качестве дополнительного вида к уже предусмотренным Гражданским кодексом РФ организационно-правовым формам — акционерной ком-мандиты. В развитых правопорядках континентального права стран — участниц ЕС — Германии, Франции, Бельгии и преимущественно странах юга Европы традиционно допускается разделение капитала, вносимого вкладчиками в ком-мандиту, на акции, что обусловливает появление такой организационно-правовой формы, как акционерная коммандита.
Такое юридическое лицо зачастую представляет собой небольшое акционерное общество, внутренние взаимоотношения участников которого строятся на основе модели коммандитного товарищества.
Так, например, один или несколько акционеров — полных товарищей принимают на себя неограниченную ответственность по долгам предприятия, выполняя роль управляющих всеми делами, а другие автоматически попадают в положение не имеющих права голоса коммандитистов, рискующих лишь в размере своего вклада. Действующее российское законодательство исключает возможность ведения хозяйственной деятельности в такой «смешанной» организационно-правовой форме (см. п. 2 и 3 ст. 66 ГК РФ).
Тем не менее, еще в XIX в. в работах таких знаменитых авторов, как П.П. Ци-тович и И.Т. Тарасов, уже уделялось пристальное внимание данной организационно-правовой форме предпринимательской деятельности [21. С. 318; 22. С. 205; 23. С. 226].
Акционерные коммандиты или акционерные товарищества И.Т. Тарасов рассматривал как переходную ступень от акционерных компаний к товариществам и связывал происхождение акционерных коммандит с необходимостью «усиления начала имущественной ответственности в акционерных компаниях в видах содействия соединению предприимчивости с капиталами, с одной стороны, и защиты от опасности чрезмерного риска — с другой» [21. С. 171]. В своем труде «Учение об акционерных компаниях» ученый дает достаточно подробное и аргументированное обоснование преимуществ, присущих данной организационно-правовой форме хозяйствования, с которым нельзя не согласиться.
Акционерная коммандита представляет собой организационно-правовую форму, аккумулирующую в себе признаки акционерного общества и коммандитного товарищества.
В уставном капитале акционерной коммандиты участвуют не только акционеры (коммандитисты), но и полные товарищи, так называемые комплементары.
Следовательно, комплементары также являются акционерами и притом должны иметь не меньше определенного числа акций. Но их можно назвать акционерами лишь по отношению к уставному капиталу и к другим акционерам-коммандитистам, но не в отношении третьих лиц.
Такое положение комплементаров объясняется правовой природой их имущественной ответственности перед третьими лицами, она безгранична, наподобие ответственности товарищей в полном товариществе, тогда как вкладчики-коммандитисты отвечают только акционерным капиталом.
Все остальное в акционерной коммандите устроено по типу акционерной компании. Правила учреждения акционерной коммандиты аналогичны соответствующим правилам, предусмотренным для акционерной компании. Теми же самыми способами формируется и уставный капитал, то есть и через подписку на акции, а затем, в случае необходимости, его можно увеличить или уменьшить. Акции акционерной коммандиты имеют те же свойства, что и акции акционерного общества (компании).
Органы управления акционерной коммандиты: а) правление, но его дирек-торы не выборные и сменяемые, а бессрочные и несменяемые, — это товарищи (комплементары); б) общие собрания такие же (очередные и внеочередные), как и в акционерном обществе, с той лишь разницей, что членов правления общие собрания не избирают; в остальном же их компетенция такая же, как и в акционерном обществе; в) наблюдательный совет — опять же обладает такими же правами и обязанностями, как и наблюдательный совет акционерного общества.
Наконец, прекращение деятельности акционерной коммандиты не представляет собой ничего существенно особенного, кроме разве того, что ликвидаторы здесь — комплементары, входящие в состав правления. Но и в роли ликвидаторов они несут неограниченную имущественную ответственность перед третьими лицами, так же как несут ее товарищи полного товарищества. Таким образом, по нашему мнению, акционерная коммандита может быть включена в качестве разновидности организационно-правовых форм в российское корпоративное законодательство совершенно безболезненно.
Кроме того, важным аспектом формируемого вывода является возможность акционерной коммандиты выпускать так называемые бумаги участия, широко распространенные, например, в акционерной практике Великобритании, — сертификаты участия, паи, дивидендные мандаты и т.д. Их аналоги небезызвестны и российскому праву — это инвестиционные паи (выпускаются компаниями, управляющими паевыми инвестиционными фондами), акции предприятий и акции трудовых коллективов (попытки их выпустить предпринимались в конце 1980-х — начале 1990-х гг.).
Бумагами участия являются также акции акционерной коммандиты — ценные бумаги, удостоверяющие право участия в прибыли вкладчиков. Классические акции акционерных обществ также содержат в себе основную черту бумаг участия одного из возможных типов — они удостоверяют право участия в прибыли компании-эмитента, при этом: 1) удостоверяют еще ряд прав, бумагам участия не присущих, но 2) не удостоверяют права участия в приросте имущества (чистых активов) компании-эмитента.
В пользу вывода о том, что акционерная коммандита может быть призвана обогатить новыми организационно-правовыми формами российское корпора-
тивное право и расширить предусматриваемый им комплекс возможностей ведения предпринимательской деятельности в новых условиях мирового хозяйствования, говорят преимущества, присущие данной форме.
В числе таких преимуществ И.Т. Тарасов отмечал «усиление материального и нравственного обеспечения успешного хода предприятий, требующих усиленной предприимчивости и связанных с большим риском, так как правление или директораты такой акционерной компании связаны более тесными узами с ходом предприятия, более заинтересованы в успехе его, и вместе с тем их полная имущественная ответственность представляет более надежную гарантию для интересов акционеров и третьих лиц» [21. С. 171].
Действительно, преимущества, присущие акционерной коммандите, являются очевидными. Понятно, что в гражданских правоотношениях данная организационно-правовая форма является предпочтительной прежде всего для контрагентов, вступающих с такими юридическими лицами в договорные отношения. Как уже было сказано выше, часть участников акционерной коммандиты отвечают по обязательствам юридического лица всем принадлежащим им имуществом, что выступает некой гарантией для контрагентов этого юридического лица.
Такой характерный признак акционерной коммандиты обеспечивает контрагентам уверенность в том, что обязательства будут выполнены, и отличает данную форму от обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, участники которых отвечают по обязательствам юридического лица только в пределах своего вклада. Рассматриваемые юридические лица будут более привлекательны и для иностранных инвесторов, для которых по-прежнему остается актуальной проблема защиты своих инвестиций. Следовательно, закрепление в российском корпоративном законодательстве и, прежде всего, в Гражданском кодексе РФ такой организационно-правовой формы, как акционерная коммандита, будет способствовать, с одной стороны, развитию российского корпоративного регулирования в русле новейших преобразований права в условиях как мировой, так и региональной экономической интеграции. С другой стороны, предлагаемое нововведение будет способствовать унификации корпоративного регулирования России и стран ЕС.
III. Проблемы гармонизации российского корпоративного регулирования с принципами наилучшей практики ОЭСР
Объективная целесообразность унификации корпоративного регулирования на универсальном уровне через международные организации специальной компетенции
По глубокому убеждению автора, одним из приоритетных уровней унификации корпоративного регулирования в эпоху глобализации мирового хозяйствования и интеграции его правового оформления сегодня является унификация посредством создания единых норм и правил регулирования деятельности кор-
пораций (в том числе и транснациональных) через международные организации специальной компетенции [5. С. 16].
Экономические, социальные и правовые решения, принимаемые отдельными странами, все сильнее отражаются на положении их соседей и партнеров в соответствии с эффектом «spillover» — лавины (распространения), описанным еще представителем основополагающей теории многонациональной интеграции — неофункционализма (3) Эрнстом Хаасом [27].
Усилить использование положительного влияния глобализации и минимизировать негативные влияния эффекта «лавины» призваны международные специализированные организации универсального уровня регулирования.
Это в полной мере доказывает современная деятельность Организации экономического сотрудничества и развития. Общий объем работы ОЭСР составляют сегодня не вопросы экономического развития отдельных стран, а «межстрановые» проблемы; и не специализированные вопросы отдельных сфер экономики, а проблемы, находящиеся на их стыке, так называемые «междисциплинарные проблемы».
Междисциплинарный характер деятельности ОЭСР делает ее, по сути, единственной международной организацией, способной в полной мере справиться с ее основополагающими задачами, такими как влияние на процессы глобализации, содействие устойчивому развитию и обеспечение скоординированной политики [13].
В рамках ОЭСР был разработан Кодекс наилучшей практики ОЭСР, имеющий ключевое значение для любой системы корпоративного управления.
Данный документ содержит ряд фундаментальных принципов, касающихся прав акционеров и формирования управляющего органа акционерных обществ. В соответствии с указанными принципами структура корпоративного управления компании должна обеспечивать защиту прав акционеров; равное отношение к акционерам; признание предусмотренных законом прав заинтересованных лиц; своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся корпорации; эффективный контроль администрации со стороны правления (наблюдательного совета), а также подотчетность правления акционерам [12. С. 124].
Очевидным позитивом самой ОЭСР и привлекательностью разработанных ею принципов в области корпоративного управления для РФ является то, что данная организация не навязывает свои позиции, которые, по сути, представляют собой soft law (мягкое право).
Отмеченная в последние два года интенсификация процесса подготовки ко вступлению России в ОЭСР потребовала приведения в соответствие с минимальными правовыми стандартами, разработанными в рамках данной международной организации, нормативно-правовой базы, обеспечивающей жизнедеятельность широкого спектра отношений в самых различных сферах, в том числе и в области корпоративного управления.
Следствием такого подготовительного процесса явились проводимые на самых различных уровнях консультации, заседания дискуссионных круглых столов, посвященные проблемам гармонизации законодательства Российской Федерации и ОЭСР в сфере корпоративного управления и обеспечивающих взаимодействие исполнительной и законодательной власти, академического сообщества и бизнес-сектора. Результатом такого взаимодействия явилось четкое определение поля правовых проблем, стоящих перед российским законодателем, в сфере гармонизации корпоративного регулирования с принципами, выработанными ОЭСР.
Перечислим некоторые из выявленных причин торможения позитивного процесса гармонизации корпоративного регулирования РФ и ОЭСР.
В качестве общей и главной проблемы отмечены выявленные противоречия между Концепцией развития корпоративного законодательства 2006-2008 гг. и принятой в марте 2009 г. Концепцией развития правового регулирования деятельности юридических лиц. По мнению специалистов, многие идеи Концепций идут вразрез друг с другом (4). Но есть и препятствия частного характера.
«Трудности перевода» и проблема расхождения понятийного аппарата Кодекса ОЭСР и действующего российского права о корпорациях
В качестве общей проблемы, выявленной в результате проведенного экспертами исследования и касающейся правового регулирования всех без исключения областей общественной жизни, является расхождение понятийного аппарата, а не содержательного.
Применительно к сфере корпоративного управления данная проблема особенно актуальна.
Во-первых, положения Кодекса лучшей практики ОЭСР (далее — Кодекс ОЭСР) являются труднодоступными для отечественных исследователей, правоприменителя — представителей российских судебных органов, а также непосредственного их адресата — самих участников корпоративных правоотношений. Последний опубликованный перевод Кодекса на русский язык, с комментариями и некоторыми дополнениями, предложенными Международной сетью корпоративного управления (International Corporate Governance Network), датирован 1999 г. (5). А это означает, что прошло ни много ни мало более 10 лет. Для Российской Федерации эти годы характеризуются становлением и интенсивным развитием корпоративного права (6).
Во-вторых, упомянутый перевод был сделан не только давно, но и настолько маленьким тиражом, что воспринимался как лимитированный выпуск, который разошелся в узком кругу посвященных.
В-третьих, оставляло желать лучшего и его качество, отличающееся низким уровнем техники, малоадаптированной к отечественной юридической терминологии.
Резюмируя, хочется заметить, что прежде чем говорить о соответствии российской правовой системы документам ОЭСР, в которых в настоящее время
уделяется самое пристальное внимание выработке новых принципов взаимодействия и принципов сотрудничества со странами, не являющимися членами Организации, а также принципов содействия развитию [13], следовало бы, для начала, обеспечить возможность ознакомления всем акторам такого взаимодействия и сотрудничества с соответствующими документами. (В контексте данной статьи читай — возможность ознакомления всех участников корпоративных правоотношений в России с положениями Кодекса лучшей практики ОЭСР.) (7).
Институт независимых директоров как способ реализации принципа гласности и ответственности наблюдательного совета в российском акционерном законодательстве
Одним из важнейших принципов, установленных Кодексом ОЭСР, является принцип гласности и ответственности наблюдательного совета (совета директоров). Именно в данном органе компании чаще всего формируются интересы акционеров и управляющих акционерным обществом, что неизбежно приводит в ряде случаев к столкновениям и конфликтам интересов. В связи с этим ОЭСР выработало рекомендацию по введению нескольких независимых членов в состав совета директоров (наблюдательного совета), которые способны беспристрастно рассматривать спорные ситуации.
Чаще всего члены совета директоров избираются держателями крупных пакетов акций и поэтому поддерживают именно их позиции и интересы. Следовательно, возможно появление марионеточных советов директоров, которые не способны отстаивать интересы компании и полностью подчиняются мажорита-риям.
Предупреждение развития подобного сценария возможно только через введение в руководящий орган акционерного общества определенного количества независимых членов или членов, не являющихся исполнительными лицами компании. При этом анализ исследований, проведенных в рамках ОЭСР, показал, что наиболее эффективным в данном случае является введение достаточно большого количества независимых лиц. В таком случае независимые члены совета директоров способны при решении острых и принципиальных вопросов, возникающих на почве разногласий между акционерами, занимать более выгодную для общества, а не для некоторых заинтересованных лиц позицию, сохраняя свою независимость.
Что касается Закона «Об акционерных обществах», то он не содержит требований о включении в управляющие органы компании независимых членов, хотя в нем содержится определение «независимого директора» применительно к случаям, связанным с совершением сделок, в которых существует заинтересованность.
Введение нескольких независимых членов в состав совета директоров, участие их в назначении на должности управляющих компанией обеспечат гласность и ответственность совета директоров, а также более беспристрастное рассмотрение спорных ситуаций.
Вовлечение стейкхолдеров в управление акционерным обществом как способ реализации принципа гласности и прозрачности деятельности компании
Также принцип гласности и прозрачности деятельности компании заключается в признании прав всех тех лиц, которые, так или иначе, контактируют с акционерным обществом. Эти лица, которые Кодексом обозначаются как стейкхолдеры, включают в свой состав работников компании, клиентов, кредиторов, должников и государство.
При этом Кодекс обращает особое внимание на работников, которым рекомендуется предоставлять обширный круг прав — от совещательного голоса до права иметь своего представителя в наблюдательном совете. Наличие таких представителей способно не только оказывать положительное влияние на других стейкхолдеров, но и помогает принять объективно правильные решения, а также усиливает процесс наблюдения и надзора за работой управляющих органов акционерного общества. Это особенно важно для многих стран с переходной экономикой, где институт независимых менеджеров компании еще недостаточно развит либо не используется вовсе.
Сказанное в полной мере относится и к Российской Федерации, где, несмотря на тяготение к континентальным нормам корпоративного права, институт представительства рабочих акционерного общества в наблюдательном совете не выработан на законодательном уровне.
В то же время именно немецкая модель корпоративного управления предусматривает наиболее активное участие работников компании в обсуждении и принятии важных для компании решений. Нетрудно вспомнить, что именно по этой причине долгое время оставался нерешенным вопрос о возможности перемещения компаний в свободном пространстве Европейского Союза.
В целях усовершенствования российской модели корпоративного управления необходимо закрепить на законодательном уровне право работников компании на участие в делах общества, участие миноритарных акционеров в принятии важных для компании решений, проведение консультаций с кредиторами, поставщиками и государством, а также иное вовлечение стейкхолдеров в деятельность акционерных обществ.
Акционерные соглашения как способ защиты прав акционеров
Институт акционерных соглашений (shareholder's agreements) особенно активно используется в зарубежных странах с развитым правопорядком и сложившимися традициями корпоративного управления. Акционерные соглашения, как правовой инструмент, позволяют в дополнение к закону и учредительным документам регулировать вопросы, возникающие между акционерами, а также акционерами и третьими лицами (например, инвесторами).
Значение акционерных соглашений состоит в том, что они позволяют использовать договорные механизмы для согласования воли по существенным вопросам деятельности корпорации, что позволяет акционерам осуществлять свои права наиболее приемлемым для них способом. Следует также отметить,
что для России, нуждающейся в укреплении инвестиционной привлекательности своей экономики, введение хорошо знакомых иностранному инвестору правовых механизмов является чрезвычайно актуальным.
Вопросы, касающиеся акционерных соглашений, регулируются положениями Принципов корпоративного управления ОЭСР. В частности, в разделе 1 части второй документа указывается, что «Распространенным средством, к которому прибегают группы акционеров, по отдельности владеющих относительно небольшими пакетами акций, является соглашение между акционерами о согласованных действиях, которое позволяет создать эффективное большинство или, по крайней мере, крупнейший самостоятельный блок акционеров. Такие соглашения между акционерами обычно дают тем, кто в них участвует, преимущественное право приобретения акций, если другие участники соглашения захотят их продать. Эти соглашения также могут содержать положения, обязывающие участников не продавать свои акции в течение определенного времени. Соглашения между акционерами могут охватывать такие вопросы, как порядок избрания правления или Председателя. Они также могут предусматривать обязательство участников голосовать единым блоком».
Таким образом, ОЭСР придает особое значение институту акционерных соглашений, подчеркивая их роль в деле обеспечения прав и законных интересов акционеров. Следует также подчеркнуть, что российский законодатель воспринял рекомендации ОЭСР по вопросу заключения акционерных соглашений, приняв Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 03.06.2009 № 115-ФЗ и ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон от 03.06.2009) [26].
Основные проблемы, с которыми сталкиваются стороны акционерных соглашений, связаны с императивностью норм российского законодательства, что позволяет судам во многих делах руководствоваться не соглашением, а законом, регулирующим порядок принятия решений акционерами. По мнению многих экспертов, такая незавидная судебная перспектива вынуждает российский бизнес строить свои отношения в оффшорных зонах, где у акционеров есть реальная возможность действовать более гибко. И с этой точки зрения Закон от 03.06.2009 обеспечивает легитимность заключенных соглашений.
Следует отметить, что данный Закон значительно шире раскрывает возможности акционерных соглашений, нежели это предусмотрено в Принципах корпоративного управления ОЭСР. Так, например, предусмотрено, что акционерным соглашением могут быть урегулированы вопросы голосования определенным образом на общем собрании акционеров, согласования варианта голосования с другими акционерами, приобретения или отчуждения акций по заранее определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздержания от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, формирования органов управления, распределения прибыли и т.д. Перечень, по сути, не является исчерпывающим и предоставляет акционерам широкие возможности для включения в него необходимых в каждом конкретном случае положений.
Таким образом, значение Закона от 03.06.2009 состоит в повышении привлекательности российской экономики для отечественных и иностранных инвесторов, так как появился механизм, позволяющий детальным образом регулировать корпоративные отношения, предусматривать варианты предотвращения и разрешения корпоративных конфликтов не только судебными методами. Кроме того, с принятием Закона появились новые возможности для миноритарных акционеров по совместному влиянию на решения общества, которые появляются при заключении между ними акционерного соглашения. По нашему мнению, акционерные соглашения также могут способствовать разгрузке судов от дел, связанных с решением корпоративных конфликтов.
Однако при явных преимуществах положений Закона от 03.06.2009 со стороны судебного сообщества он получает пока недостаточно оптимистические комментарии. Так, председатель Высшего Арбитражного Суда А. Иванов высказался по поводу Закона следующим образом: «Со временем мы подготовим разъяснения по применению соглашений. Надо понимать, что в этой области очень велик риск нарушений. Акционерные соглашения следует применять сдержанно, чтобы они не регулировали слишком большой спектр вопросов. Иначе будет разрушен баланс интересов миноритарных и мажоритарных владельцев. Если акционеры договариваются по голосованию, опционам — нет проблем, но вопросы возникнут, если предметом соглашения станет смена структуры компании или предельный размер дивидендов. В этой ситуации должны защищаться интересы новых инвесторов и миноритариев, которые могут не знать об условиях соглашения. Поэтому возникают вопросы открытости соглашения. А публичное соглашение — это фактически устав компании, который подписали не все ее участники. В малых компаниях соглашение может стать эффективным инструментом, в крупных — не уверен. Возможно, необходимы разные правила для публичных и непубличных компаний» [19].
Однако следует отметить, что пока судебная практика по делам об акционерных соглашениях не сформирована, трудно предполагать, как данный правовой институт будет работать в российской действительности.
Институт дробных акций как изъятие из принципа предоставления равноправного режима для всех акционеров
Суть данного принципа, рекомендуемого Кодексом ОЭСР, заключается, прежде всего, в соответствии каждой акции только одному голосу. Несмотря на то что в России соблюдение принципа «одна акция — один голос» является нормой, определенные отклонения в российском законодательстве все же существуют. Речь идет о введении института дробных акций в акционерном праве России, которые зачастую вносят разногласия и отклонения в указанный принцип.
Кроме того, данный институт может быть подвергнут самой строгой критике и по причине противоречия его основному признаку акции — ее неделимости.
В то же время, в отличие от многих постсоциалистических стран, где практикуется введение акций без права голоса вообще либо увеличенное право голоса для отдельных акционеров, российское акционерное право в данном случае все же в целом соответствует указанной рекомендации Кодекса ОЭСР.
ПРИМЕЧАНИЯ
(1) Подобные характеристики в адрес рассматриваемого института прозвучали в выступлении президента Центра корпоративного развития ассоциации независимых директоров В.А. Королева в ходе работы Дискуссионного Круглого стола, посвященного проблемам гармонизации законодательства Российской Федерации и ОЭСР в сфере корпоративного управления, проведенного 16 апреля 2009 г. Центром корпоративного управления Государственного университета — Высшая школа экономики.
(2) Первые принципы корпоративного управления — Cadbury Report — 1992 г. (Великобритания), Кодекс лучшей практики ОЭСР — 1999 г. и т.д.
(3) Одна из основополагающих теорий развития процесса экономической интеграции, а затем и многонациональной интеграции в Европе в целом, составившая основу архитектуры построения Европейских Сообществ, а позднее и Европейского Союза, вдохновившая Ж. Моне и Р. Шумана на создание знаменитого «Плана Шумана».
(4) Результаты сопоставления положений обоих документов были представлены 16 апреля 2009 г. в выступлении директора Департамента корпоративных отношений Российского союза промышленников и предпринимателей А.В. Варварина в ходе работы Дискуссионного Круглого стола, посвященного проблемам гармонизации законодательства Российской Федерации и ОЭСР в сфере корпоративного управления.
(5) 9 июля 1999 г. Международная сеть корпоративного управления предложила свое видение принципов ОЭСР. Международная сеть корпоративного управления (МСКУ) была создана 29 марта 1995 г. в Вашингтоне из числа институциональных инвесторов, их представителей, компаний, финансовых посредников, ученых и других лиц, заинтересованных в развитии мировой практики корпоративного управления. Цель организации — содействие международному общению с целью повышения конкуренции и развития экономики.
(6) Термин «корпоративное право» употребляется автором с определенной степенью условности и в данном контексте означает право, регулирующее создание и деятельность корпораций, а не право, регулирующее внутрифирменную деятельность.
(7) Надо отметить, что ознакомиться с русским текстом Принципов корпоративного управления ОЭСР все же можно в электронном варианте на официальном сайте организации по адресу: http//www.oecd.org/daf/governance/principles-ru.pdf
ЛИТЕРАТУРА
[1] Бакшинскас В.Ю. К вопросу об организационных формах акционерных обществ, или Зачем акционерным обществам «закрытость»? // Закон. — 2006. — № 9.
[2] Буторина О. Понятие региональной интеграции: новые подходы // Космополис. — 2005. — № 3 (13).
[3] Габов А.В. Общества с ограниченной и дополнительной ответственностью в российском законодательстве. — М., 2010.
[4] Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. — М., 2006.
[5] Иншакова А.О. Унификация корпоративного регулирования в Европейском Союзе и Содружестве Независимых Государств: Дисс. ... докт. юрид. наук. — М., 2008.
[6] Калашников Г., Шарипов Т. Слияние и поглощение акционерных обществ по праву ЕС и России: процедурные вопросы // Слияния и поглощения. — 2005. — № 2 (24).
[7] Концепция развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. — 2009. — № 2.
[8] Королев В.А. Приживутся ли апельсины на Севере? Кодекс корпоративного поведения: «правила моветона» во взаимодействиях владельцев и менеджеров. URL: http://www.nwcgc.ru/korolev_k3.shtml
[9] Кочетов Э. Геоэкономический (глобальный) толковый словарь. — Екатеринбург, 2006.
[10] Куликов В.В. Нынешняя модель глобализации и Россия // Российский экономический журнал.— 2002. — № 10.
[11] Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. — М., 2005.
[12] Макарова О.А. Реализация принципов корпоративного управления в российском акционерном законодательстве // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. научных статей. — Выпуск 5. — М., 2005.
[13] Мешкова Т.А. Стратегия расширения ОЭСР: на пути к глобальному взаимодействию и партнерству. URL: http//www.oecdcentre.hse.ru/material/opublic/strategies_expansion.doc
[14] Мосей Г. Процессы глобализации и регионализации в мировой экономике // Экономист. — 2002. — № 9.
[15] Перская В. Глобализация и государство. — М., 2005.
[16] Перская В.В., Русанов В.В. Глобализация в мировом хозяйстве до и после кризиса: геоэкономический подход // Вестник Финансовой академии. — 2010. — № 2.
[17] Рациборинская К.Н. «Слияние», «поглощение» и разделение компаний в свете российского права и права ЕС: соотношение понятий // Юрист. — 2003. — № 9.
[18] Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного управления» от 4 апреля 2002 г. №421/р // Вестник федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. — 2002. — № 4.
[19] Стеркин Ф., Казьмин Д. Кризис ударил по тем, кто не создал запаса прочности, считает Антон Иванов. Поэтому государство должно вступаться только в тех случаях, когда компанию пытаются намеренно обанкротить // Ведомости. — 2009. — № 105 (2375).
— 10 июня.
[20] Суханов Е.А. Хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. — 1995. — № 6.
— С. 100-119.
[21] Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. — Киев, 1878.
[22] Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. — Киев, 1886.
[23] Цитович П.П. Учебник торгового права. — Киев, 1891.
[24] Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. — М., 2001.
[25] Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. — М., 2005.
[26] Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ (с изм. на 24 июля 2006 г.) // Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 2. — Ст. 172.
[27] Haas E. The Uniting of Europe: Political, Social and Economic Forces 1950-1957 / Ernst Haas. — 2-nd ed. — Stanford CA : Stanford University Press, 1968.
[28] Directive 2004/25/EC of European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids // OJ L 142. — 30.04.2004. — P. 12-23.
[29] Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3)(g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295. — 20.10.1978.
LEGAL INTEGRATION IN CORPORATE REGULATION: CONTENT, PROBLEMS AND PROSPECTS
A.O. Inshakova
The Department of International Law Peoples' Friendship University of Russia
6, Miklukho-Maklaya st., Moscow, Russia, 117198
The process of globalization of the world economy on the one hand, and the growth of regional, economic interstate integration associations on the other, as two fundamental trends in modern economic growth determine the author's investigation of international unified legal framework for business and implementation of deregulation in the economy while ensuring global liberalization of factors of production (goods, services, capital, labor force). The author analyses the process of formation of legal units in the field of corporate relations and corporate governance through regulations developed within the framework of international interstate associations.
Key words: world economy, economic and financial crisis, corporate regulation, interstate integration associations, international organizations of universal level, corporate governance, corporate behavior, expansion of alternative forms of economic activity, joint-stock commandite, conceptual framework of the OECD Code, institution of independent directors, involving stakeholders in management of society, shareholders' agreement, institution of fractional shares.
