CC BY
140
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
УДК 340.13
Овчинников А.И
Начальник кафедры Ростовского юридического института МВД России,
д.ю.н., доцент
ПРАВОТВОРЧЕСКИЕ ОШИБКИ В КОНТЕКСТЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ
В статье рассмотрены основные результаты эпистемологического исследования правотворчества, российского правового мышления и национальной государственности России. В работе исследованы логика и стиль правотворческого мышления, концептуальные и методологические приоритеты, парадигмы правотворческой деятельности.
In article the basic results of epistemological research low making in the Russian Federation, legal mentality and national statehood of Russia are considered. In the review the logic and style of monographic research, conceptual and methodological priorities, the paradigms low making.
Ключевые слова: юридическая эпистемология, правотворчество, правовой менталитет, правовая культура общества, национальное государство, правовые традиции, правовое сознание, правовое мышление, юридическая наука, теория и философия права.
Key words: low epistemological, low making, legal mentality, legal culture of a society, the national state, legal traditions, legal consciousness, legal thinking, legal science, the theory and philosophy of the right.
В отечественной юридической науке проблема правотворческих ошибок рассматривается не только на отраслевом, но и на общетеоретическом уровне, что предполагает постановку вопроса о предметности исследования теоретического мышления. Что является предметом исследования в современной теории права при изучении данного вопроса? В основном проблемы обобщения, описания, систематизации, понятийной фиксации основных признаков и характеристик правотворческих ошибок, методы их устранения и т.д. При этом не всегда учитывается тот факт, что причиной правотворческих ошибок может быть сама юридическая наука, доктрина и теория права, которая, как известно, является важным и действенным источником права, конструирующим правовую реальность. Следовательно, важнейшим направлением в исследовании природы и причин правотворческих ошибок является изучение правотворческого познания, знание-вых и интеллектуальных, идейных и теоретических предпосылок правотворческой деятельности.
При этом следует признать, что такой анализ не всегда уместен, так как большая часть нормативных актов в современной России принимается в условиях разрыва между законопроектной работой и научной деятельностью правоведов. Об этом пишут многие ученые, но законодатель остается к ним безучастен. Поэтому нужно поддержать идею Е.Г. Лукья-
новой о закреплении обязанности правотворческого органа провести научное исследование по выявлению потребности в правовом регулировании и учитывать научные рекомендации, разработанные в этой области, с представлением одновременно с проектом результата такого исследования в виде обоснования [1].
Однако если мы рассматриваем идеальный случай правотворчества, то есть тот, в котором «есть место» серьезной научно-исследовательской подготовке законопроекта, то следует признать, что изучение движения научного знания от идеи до ее реализации в виде совокупности правовых норм является эпистемологической проблемой. Анализ структуры, методологии, смысловой и контекстуальной организации научного знания о праве протекает в рамках юридической эпистемологии, которая является теорией правового познания или познания правовой реальности. Юридическая эпистемология - раздел философии права, в котором исследуется специфика правового знания и познания, его строение, структура, динамика. Юридическая эпистемология включает в себя гносеологию права как одну из своих парадигм, так как последняя строится на одной из возможных версий правового мышления, понимаемого как познание-отражение права, возникшей в Новое время в связи с картезианским различением субъекта и объекта познания. Эписте-
мология права, или юридическая эпистемология, включает в себя различные парадигмы правового мышления, изучает само правовое мышление, исходя из структуры правовых знаний. Ведь последнее существует не только как результат познания права, но и как элемент внутреннего мира человека, как правосознание, правовой архетип, правовая интуиция и т.д. Юридическая эпистемология включает в себя проблемы: Как устроено знание о праве? Чем отличается процесс получение этого знания, т.е. правового мышления, от иных интеллектуальных процедур? Какое влияние оказывают вненаучные формы правового познания, в том числе правосознания, на процесс правового мышления? Какие бывают отраслевые особенности правового знания и познания? И многие другие проблемы, связанные с научным, повседневно-обыденным, профессиональным познанием.
Юридическая эпистемология включает в себя также вопросы методологии правопознания. Именно в рамках межпарадигмального анализа возможно построение системы методов юридической науки. Метод является еще и учением о предмете познания, их единство признали достаточно давно представители философии и социологии знания. В юриспруденции единство учения о предмете и методе особенно наглядно.
В самом деле, ведь если мы рассмотрим все основные современные методы правоведения: формально-догматический (нормативный), социологический, психологический и другие, то увидим, что все они сформированы определенными видами правопонимания, т.е. представлениями о сущности права. Так, например, формально-догматический метод разработан в рамках юридического позитивизма и нормативизма, понимавшего право как "приказ суверена", "систему или иерархию норм, установленных государством"; социологический метод восходит корнями к исторической школе юристов, обративших внимание на обычное право, на стихийно формирующиеся правила поведения в обществе: психологический метод - к учению о правовой психике Л.И. Петражицкого и т.д.
При этом с методом не следует путать методику как некоторую сумму приемов и навыков, необходимых в определенных отраслях изучения окружающего мира. В нашем случае под методами науки понимается не набор мыслительных приемов и процедур, а основные подходы к предмету - принципы, лежащие в фундаменте представления о предмете. Методология в таком прочтении - наука о принципах или основных гипотезах, лежащих в образовании (конструировании) самого предмета познания.
Таким образом, юридическая эпистемология анализирует и включает в себя различные юридические парадигмы, каждая из которых может быть одновременно в той или иной степени истинной. И то, что в одной парадигме признается ошибочным, может в другой парадигме быть истинным, правильным. Отсюда проблема правотворческих ошибок, рассматриваемых в контексте их научных предпосылок, принимает новые ракурсы.
Как известно, термин "парадигма" введен в терминологический оборот философии и методологии науки американским ученым Т. Куном, который понимал под парадигмой совокупность убеждений, ценностей, технических средств и приемов, выступающих в качестве образца научной деятельности для членов того или иного научного сообщества [2, с. 228]. В современной философии и методологии науки сформировалось более широкое понимание парадигмы - как системы теоретических, методологических и аксиологических установок, принятых в качестве образца решения научных задач и разделяемых всеми членами научного сообщества [3, с. 505]. На наш взгляд, термин "парадигма" наиболее оптимален для описания эталонных эпистемологических, теоретико-методологических и ценностных оснований научного поиска, а также для характеристики социокультурного контекста научного знания. Так, к примеру, можно выделить естественно-правовую парадигму правового мышления, в рамках которой развиваются все современные концепции правопонимания, основанные на теории прав человека, идее поиска вечного истинного права, например, либертарное правопо-нимание В.С. Нерсесянца. Можно также говорить об историко-консервативной, социологической, диалектико-материалистической, феноменологической, герменевтической, экзистенциалистской и о некоторых других парадигмах правового мышления. Всех их отличает собственный подход к праву, его своеобразное понимание, а следовательно, и совокупность теоретико-методологических схем, оценок и моделей решения специально-научных задач.
Юридическая эпистемология сама является научным знанием и также может быть подвергнута парадигмальному анализу. Можно выделить различные парадигмы юридической эпистемологии: классическую, неклассическую, постклассическую, постмодернистскую и т.д. В каждой из них собственные критерии ошибочности познания права. Рассмотрим некоторые проблемы правотворческих ошибок с позиции юридической эпистемологии и парадигмального анализа научного обеспечения законопроектной работы.
В классической концепции наука представлялась как исследование, добывающее факты и создающее теории, которые опираются на факты, объясняют и предсказывают их. Факты представлялись эмпирическим базисом, не зависящим от теории и могущим служить ее проверкой. В науковедческих дискуссиях 60-70 годов XX в. было обнаружено, что эмпирические факты науки всегда теоретически нагружены, т.е. они не являются независимыми от теоретических знаний. В свою очередь, несоответствие теории фактам еще не может служить основанием для отбрасывания [4, с. 8-9]. Согласно позиции К. Хюбнера эмпирические истины - результат применения некоторой системы правил, которые имеют сложную структуру и не только включают идеи, понятия и законы ранее сложившихся теорий, участвующих в формировании научных фактов, но и содержат априорные по отношению к науке основания. Эти основания представляют собой социокультурный контекст, совокупность социокультурных предпосылок, которые определяют возможности научного опыта в каждую конкретную историческую эпоху, а также характер и направление теоретического поиска.
В 90-х годах XX в., по мнению многих ученых, произошла ошибка в правотворческой деятельности, связанная с копированием западноевропейских и американских правовых стандартов, прямым переносом или даже переводом их на российскую почву. При этом законопроектная деятельность осуществлялась с явной поспешностью, без серьезного научного анализа, ангажированными исследователями под влиянием либеральной идеологии. Именно по научным исследованиям тех лет видно, что принципы и фундаментальные научные правовые идеи не являются результатом обобщения фактов, а содержат априорный компонент, зависящий от общественного идеала - на тот момент, бесспорно, либерально-демократического идеала, которым было увлечено большинство исследователей. Практически любое научное исследование начиналось со слов: «В эпоху построения правового государства...». В число априорных принципов такой деятельности входят: идеалы, нормы или нормативные постулаты (правила), которые определяют, что считать обоснованным и доказанным, как строить объяснение, а также задают схему метода познавательной деятельности; представления о причинности, об объектах и процессах - словом научная картина мира, устанавливающая схему предмета исследования через фиксацию его главных системно-структурных характеристик; понимание
истины и цели научного познания; философско-мировоззренческие и общественно-политические основания, обеспечивающие согласование идеалов и норм науки с доминирующими ценностями соответствующей исторической эпохи.
Неклассический эпистемологический взгляд на природу научного правового мышления еще можно назвать социокультурной парадигмой правового мышления, так как здесь подчеркивается ее главный образец решения научных "головоломок", выражаясь терминологией Т. Куна. Этот образец заключается в признании социокультурного (прежде всего, "заданных" культурой внерациональных структур языка, идеологии, бессознательного) фактора в качестве если не ключевого, то одного из ключевых и в деятельности правового мышления, и в стандартах научной, теоретико-правовой рациональности. Можно сказать, что в рамках неклассической парадигмы правовое мышление должно быть рассмотрено не только как познавательная деятельность или способность правосознания отдельного индивида, но и как выражение особого склада или характера ума, мировоззренческо-правовых основ той или иной эпохи, культуры, цивилизации. Их этого следует первый вывод: законопроектная научно-исследовательская деятельность предполагает межпарадигмальный анализ, так как в рамках каждой научной школы и парадигмы существуют собственные представления об общественном идеале, о смысле государственной жизни, о ценностях и приоритетах общественного развития, которые являются априорным базисом любого теоретического правового мышления и оказывают прямое влияние на итоговую научную результативность и на оценку законотворческих новелл.
Об этом свидетельствует и экономическая ангажированность научного правопознания. В самом деле экономический фактор продолжает оставаться на сегодняшний день основным в правотворческой деятельности. Законопроекты в самых разных областях социальной жизни обосновываются сегодня чаще всего экономическими реформами. Либерализация правового регулирования энергетической отрасли, транспортного хозяйства, оборота земель сельхозназначения, валютных операций и других сфер вызвана экономическими интересами. Однако зачастую в юридической науке, как и в экономической области знаний, не учитывается то, что социальная жизнь не имеет той законосообразности, которую предписывает ей законодатель.
О том, что классическое понимание "научной основы законотворчества" оказывается неудовлет-
ворительным, свидетельствует самый независимый "судья" - социальная жизнь. В литературе справедливо указывается на многочисленные просчеты и их последствия, которые допустили правоведы, участвующие в законотворческой деятельности, в ходе реформ [5]. И действительно, ответственность за обнищание народа, разбазаривание народного хозяйства, духовно-нравственный упадок общества, демографический кризис и многое другое лежит не только на политиках, но и на тех правоведах, которые разрабатывали модель либерального постсоветского права. Почему необходимо было столь поспешно отказаться от собственной политико-правовой традиции в пользу европейских институтов, к тому же тех из них, которые пригодны для обществ с ярко выраженной западноевропейской системой ценностей? Потому, что большинство ученых сформировало свое мышление на принципах и методах материализма.
Современная научная картина мира у большинства правоведов сформирована под влиянием социального механицизма, берущего начало в позитивистской философии XIX столетия, отличающейся господством идеалов естествознания в гуманитарном мышлении, механицизма и натурализма в осмыслении социально-правовой действительности. Согласно этим установкам реформирование общества можно осуществить аналогично производственному процессу: если четко рассчитаны и продуманы схемы и чертежи, проанализирован экономический эффект, то результат не заставит себя ждать. Достаточно людям перенять передовой опыт Запада, наладить дело в экономике, сконструировать Конституцию, разработать логически стройную систему законодательства, и народное правосознание обретет нужные новому демократическому обществу качества. Не подобным ли образом мыслили обществоведы в начале XX века, когда в России по многим параметрам складывалась аналогичная ситуация?
Главным заблуждением в классической парадигме, как мы уже говорили, является научный рационализм и сциентизм, разводящий по разные стороны оценочную и познавательную деятельность правосознания. Несмотря на общее признание обусловленности правосознания законодателей классовыми интересами [6, с. 72-73], главным принципом правотворческой деятельности был ранее принцип отражения общественных потребностей и интересов.
Впрочем, здесь нет противоречия, так как полагали, будто социалистическая наука "отражала"
закономерности развития социалистического общества, являясь порождением этого практически "бесклассового" общества, в то время как в буржуазном обществе она будто бы являлась проводником интересов господствующего класса. В процессе познания законодатель должен был уловить потребности социалистического общества и, опираясь на закономерности его развития, повлиять на последние таким образом, чтобы цели были достигнуты. Противоречие между объективным и субъективным здесь отрицается социальным детерминизмом: цели и интересы определены закономерностями общественного развития. "Аксиологические и волевые процессы, сопровождающие любой акт правотворчества, опосредствуя превращение научного отражения в нормативное моделирование, то есть переход от знаний о существующем к оценке и решениям о том, что должно произойти в рамках реальной действительности, сами являются социально обусловленными" [6, с. 93].
Желание найти твердую основу правотворческому процессу вполне понятно, однако это не должно служить помехой на пути к освещению некоторых не очень удобных для политической элиты тем. Еще совсем недавно юридическая наука довольствовалось примитивной редукцией закономерностей правотворческого процесса к экономическим основаниям, опираясь на марксизм, согласно которому и "политическое", и "гражданское законодательство" только "протоколирует требования экономических отношений" [7, с. 112]. Опираясь на фундамент марксистского понимания права, теория тех лет научно объясняла социальные основы формирования права в "буржуазных государствах" и ставила это объяснение "на службу интересам народных масс" [8, с. 6]. Осуществлялось это посредством прогнозирования объективных требований экономического и социально-политического развития страны. С тех времен так и "перекочевало" это "псевдонаучное" обоснование правотворческой деятельности. Только теперь принятие тех или иных законов обосновывается не интересами трудящихся, а интересами малого и среднего бизнеса, улучшение жизни которого, по мнению элиты, закономерно приведет к улучшению жизни остального населения страны.
Более широкое понятие - "правотворческое предвидение", которое включает и прогнозирование, позволяет более адекватно передать смысл деятельности субъектов правотворчества, ход которой основывается, как мы увидим ниже, не только на научной рациональности и, соответственно, научном прогнозировании, но и, даже в большей сте-
пени на интуитивной догадке по поводу развития общественных отношений в будущем.
Зыбкость социального прогноза, даже некоторая его невозможность, ощущалась и в традиционной версии правотворчества. Пожалуй, наиболее близко к этому признанию подошла А. Нашиц, когда указала на то, что не только наука составляет действительную сущность правотворческой деятельности, хотя и сделала оговорку о доминанте научной рациональности: "Воображение, интуиция, чувства играют определенную роль в правотворческой деятельности, но роль эта может и, что особенно важно, должна быть не самодавлеющей, а подчиненной научному познанию, проникающему через явления бытия в его структуру, свойства, существенные связи" [6, с. 16]. Но дело в том, что в реальности научное мышление определено интуитивными и дорефлексивными структурами, среди которых желаемое право, формируемое жизненным опытом и обыденно-практическим сознанием. Поэтому принцип "научности" вовсе "не панацея" от некачественных законов, а недопустимость включения интуиции, гипотез и догадок в сферу законодательного регулирования, как это постулируется в литературе, в реальности обеспечить невозможно [9].
А. Нашиц предлагает следующую классификацию правообразующих факторов, т.е. факторов, которые законодатель должен "иметь в виду": а) естественная среда (демографические, биологические, физиологические и другие факторы); б) социально-экономическая, политическая и идеологическая среда; в) человеческий фактор. При этом, конечно, не могло быть и речи о том, что энтокультурная, географическая или общественно-политическая среда влияет на правосознание адресатов правовых норм и на восприятие последних.
С точки зрения теории правового мышления важнейшим фактором, который должен "иметь в виду" законодатель - фактор понимания права адресатами правотворческого процесса. Правотворческое мышление "априори" содержит главный принцип: закон должен соблюдаться; нормативный акт издается для того, чтобы он действовал. Заниматься правотворчеством, опираясь на то, что закон никто не будет реализовывать, может только психически и умственно не здоровый человек. Даже лоббируя нормативный акт в корыстных целях, лоббисты предполагают, что он будет действовать.
Понимание норм права любым человеком обусловлено особенностями этнической культуры той
общности, в которой осуществилась его аккультурация - термин, который должен заменить "безликое" понятие "социализации". Сформулируем принципы, в соответствии с которыми с точки зрения юридической эпистемологии должна осуществляться правотворческая деятельность: во-первых, в процессе законотворчества следует помнить о том, что все научные прогнозы относительно будущих тенденций развития социально-политической ситуации обладают лишь вероятным характером; во-вторых, тот, кто делает этот прогноз, настолько близок к реальности, насколько он близок по этнокультурному "стереотипу поведения", по стилю и складу ума тем, в отношении кого делается предсказание. Нарушение же этого принципа, которое наблюдается в ситуациях "помощи иностранных экспертов" отечественным законодателям, может привести к непредсказуемым последствиям; в-третьих, из вышеизложенного вытекает принцип эксперимента - чем больше инноваций и нововведений в законе, тем больше необходимости в его экспериментальной проверке; в-четвертых, следует помнить о том, что не только правовая политика, но и юридическая техника определены ценностными порядками и зависят от общественно-политической парадигмы и национальной культуры. Последнее рассмотрим несколько подробнее.
В процессе осмысления законодателем социально-правовой действительности приходится решать основную задачу - достижение оптимального соотношения между общим и частным, целым и частью: 1) вопрос соотношения справедливости и социальной пользы от закона; 2) проблему включения тех или иных отношений в сферу правового регулирования; 3) определение конечных целей и содержания правовых норм; передачу того или иного вопроса из сферы законов в сферу подзаконного правотворчества; 4) выбор метода правового регулирования, формы выражения нормы, предполагающий определение степени важности регламентируемых отношений и юридической силы, которой она будет наделена; 5) выбор казуистической или общей техники, установление степени абстрактности нормы; 6) выбор того или иного приема (юридической конструкции, презумпции или фикции). Все это разновидности столкновения общего и частного, целого и части, более значимой и менее значимой ценности, цели и средства в правотворчестве. Верно определить их соотношение и соответствие
можно только в единстве иррациональной и рациональной деятельности, оценки и знания, искусства и науки.
Первое. Закон должен быть справедливым и эффективным, социально полезным одновременно. В здоровом обществе справедливость выступает целью, эффективность, действенность, полезность закона - средством. В обществе с доминантой прагматизма и утилитаризма правотворчество рассматривается как деятельность, ведущая к достижению тех или иных целей, а самая главная цель - достижение справедливости нивелируется. Справедливость - это сущность права, а позитивность - форма его существования. Справедливость - это всеобщая ценность права, в то время как эффективность, социальная полезность закона - один из частных методов ее достижения.
Второе. Включение тех или иных действий или, наоборот, исключение их из сферы правового регулирования предполагает решение антиномии между частью (данным видом отношений) и целым (правовой системой). Если с помощью урегулирования данных отношений будет достигнута одна из целей, лежащих в пирамиде норм, каждая из которых служит достижению той или иной цели, одновременно являясь средством для осуществления более высоких целей, то законодатель должен определить: может ли данный вид отношений служить средством достижения той или иной цели и не приведет ли его типизация в результате правового оформления к несправедливости.
Третье. Передача тех или иных вопросов в сферу подзаконного правотворчества, как и вопрос о том, насколько закон должен быть абстрактным или конкретным, т.е. насколько велика степень подзаконного правотворчества, связанного с конкретизацией закона органами исполнительной власти, зависит от той роли, которую играет в государстве исполнительная власть, от доверия к ней и т.д. Закон представляет собой целое, а конкретизирующие его подзаконные акты представляют собой часть этого целого. И важно, чтобы сохранялось их здоровое соотношение. Не стоит забывать о том, что конкретизация закона в новом нормативном акте не представляет собой дедуктивного вывода. И рационально-логическими методами их соотношение не установить. Здесь требуется правотворческая интуиция, так как конкретизация связана с созданием нормы на основе интерпретации конкретных практических проблем в контексте закона, абстрактного правила. Поэтому законодатель должен иметь в виду, что степень детализации нормы в законе
определяет степень конкретизации и, соответственно, правотворчества органами исполнительной власти. Законодательная власть может использовать: подробные нормативные акты, регламентирующие все детали; акты, носящие общий характер; рамочные законы, максимально перекладывающие правотворческие задачи на органы исполнительной власти. Критерием здесь служит значимость тех или иных ценностей.
Четвертое. Выбор метода правового регулирования связан с определением пути, по которому будет достигнута одна из целей Основного закона. Как правило, для реализации той или иной конечной цели существуют различные юридические решения. И здесь особенно важно определить соответствие цели и средства, так как выбор наиболее оптимального юридического решения из нескольких возможных представляет собой наилучшее их сочетание. От того, какая ценность доминирует в Основном законе государства, зависит и тип правового регулирования, выбор между императивным и диспозитивным способом воздействия на общественные отношения.
Пятое. С выбором метода тесно связан и выбор формы предписания. Обязывание, запрещение, управомочивание, рекомендация или поощрение определены иерархией тех или иных охраняемых правом ценностей, а также природой тех или иных отношений. Например, там, где требуется категоричность и абсолютность в достижении ценности, законодатель использует обязывание, в других случаях - поощрение или управомочивание.
Шестое. Техника регулирования при помощи общих, специальных и исключительных норм определена соображениями содержательного и формального характера в их единстве [6, с. 183]. Соотношение между общими и специальными нормами представляет собой соотношение между общим и частным, более и менее абстрактным. Деление норм на общие и специальные определено пирамидой целей или иерархией ценностей, где нижестоящие подчинены вышестоящим и являются средствами для их достижения. В самом общем виде это легко видеть на примере Конституции: все нижестоящие нормативные акты содержат специальные нормы, являющиеся таковыми по отношению к ее общим нормам; нормы федеральных законов являются общими для норм подзаконных актов и т.д. Исключительные нормы, устанавливающие изъятия из общих и специальных норм, являются в наибольшей степени конкретными, так как предусмотрены для тех ситуаций, которые хотя и подпадают под дей-
ствие общей или специальной нормы, но по тем или иным признакам должны быть урегулированы ими с особыми условиями. Здесь мы можем видеть также влияние ценностных предпочтений. Например, в социалистической правовой системе такие исключительные условия устанавливаются применительно к правовому режиму имущества, находящегося в собственности государства, так как общенародная и частная собственность обладают разным ценностным весом.
Нормы закона должны быть абстрактными настолько, чтобы охватывать полностью всю сферу регулируемых им отношений, и частными настолько, чтобы норма более или менее легко применялась к конкретному случаю. С одной стороны, чем более абстрактна норма, тем больше правотворчества будет в судебном решении, которое так или иначе будет содержать конкретизирующую норму, содержащую правило поведения для всех идентичных случаев, но с учетом абстрактной нормы. С другой стороны, чем более конкретной, казуистичной и детальной будет норма закона, тем труднее будет применение ее, так как судье придется втискивать в "прокрустово ложе" нормы каждый случай, в котором есть хоть небольшое отклонение. Поэтому казуистическая техника часто вызывает необходимость распространительного толкования нормы или приводит к выявлению пробела.
Кроме того, путь казуистической детализации приводит к потере той общей ценности, которая служит объединяющим началом: каждая норма объединяет разнообразные связи и отношения под определенным "углом" их рассмотрения или оценивания. И дробление общей нормы на ряд более детальных может привести к потере общего.
Поэтому существует необходимость разграничения тех областей социальных отношений, где более необходима общая регламентация, и тех, где необходим детальный обзор. Например, в области наградного права общие, абстрактные нормы позволяют задействовать усмотрение правоприменителя в выборе поступков, в той же части уголовного или административного права, которая посвящается санкциям, необходимо более детальное описание видов наказаний и т.п.
Юридическая типизация социальных отношений, осуществляемая научным правовым мышлением, должна происходить до того предела, который позволяет в будущем приспособить, например, правоприменителю эту норму к изменившимся обстоятельствам, новым социальным фактам, но не до такой степени, которая требует принятия новой
нормы. Правил, говорящих о том, как осуществить такое требование, быть не может. В каждом конкретном случае правотворческой деятельности они уникальны, и создавать такие правила следует в каждом конкретном случае. Здесь важнейшую роль играют интуитивные структуры правосознания нормотворца.
Таким образом, правовое мышление законодателя связано четырьмя основными принципами юридической техники: первое - нахождение оптимального равновесия между справедливостью и эффективностью (полезностью) закона; между типизацией, абстракцией и детализацией, казуистич-ностью нормы; между желаемым правом народа и необходимым правом, с точки зрения законодателя; между правотворчеством судьи и его связанностью законом. Правил для нахождения такого равновесия быть не может, так как в каждом случае положение вещей уникально. Наиболее важным здесь является учет всех существующих связей и отношений, которые затрагивает проектируемый нормативный акт, а также обладание особой правовой интуицией. Такой интуицией обладают, во-первых, правоведы, жизненный опыт которых связан с постоянным правовым осмыслением социальной действительности; во-вторых, ученые-гуманитарии, а именно - философы, политологи, культурологи, социологи, этнологи, видящие не только формальные, но и содержательные стороны и грани права.
Таким образом, законотворческая деятельность предполагает тщательнейшую экспертизу законопроектов независимой группой ученых, в которую должны входить не только специалисты, к примеру, в области отраслевого права или теоретики, но гуманитарии самых разных специальностей. При этом важно помнить о следующих стереотипах законотворческого мышления, негативно отражающихся на правовой жизни общества и продолжающих искажать реальные процессы, протекающие в процессе принятия законов.
Стереотип первый. Право - инструмент, с помощью которого должны проводится реформы общественной структуры.
Этот стереотип является результатом классической позитивистской установки, согласно которой правом признавалось лишь то, что закреплено в законе. Сегодня эту точку зрения разделять можно лишь в том случае, если оставаться на позициях тех философских учений, которые доминировали в прошлых столетиях. Следует признать, что правовая реальность является конструируемой в акте повседневного мышления действительностью, право
конструируется каждым человеком в его поступке, а официальный закон в лучшем случае служит "подсказкой" для такого конструирования, а в худшем вообще не влияет на поведение. Причем понимание этой "подсказки" определено "желаемым или интуитивным правом", направляющим процесс интерпретации нормы индивидом.
В современной юриспруденции существует понятие "теневое право", адекватно передающее эту двойственность в правовой жизни общества между официальным и неофициальным нормативным порядком. И, если признак официальности позволяет сторонникам юридического позитивизма отстаивать свою точку зрения бесконечно, то теория правового мышления как понимания сводит их усилия на нет, так как она показывает: интерпретация позитивного права происходит всегда через желаемое право. Следовательно, официальное или позитивное право всегда предопределено неофициальным или теневым, особенно это чувствуется тогда, когда оно расходится с последним. И необходимо обращать внимание на стихийно складывающиеся нормы и правила в той или иной сфере общественной жизни, которую предполагается подвергнуть правовому регулированию, учитывать нормы деловых обыкновений, обычаев и законодательно их оформлять.
Таким образом, важно преодолеть стереотип, будто законодатель способен "переломить" ход развития социума через точный расчет его закономерностей и оформление нормативно-правовыми актами результатов последнего. В юридической литературе этот стереотип может встретится к примеру в форме такого суждения: «Законодатель не может полностью и во всем идти на поводу у "широких масс", значительная часть которых отличается, к сожалению, обыденным уровнем правосознания, а нередко - правовым нигилизмом. Кроме того, обыденное правосознание лишено внутреннего единства и са-мопротиворечиво» [9, с. 87]. Но, если законодатель не будет идти на поводу народного правосознания, то своим "независимым" правотворчеством он будет лишь увеличивать объем "права в книгах", которое никто не будет реализовывать. Правовой нигилизм сегодня в России, который более точно было бы назвать "нигилизмом по отношению" к официальному праву, во многом является причиной поспешности, непродуманности законодательных реформ.
Самопротиворечивость - такой же спутник обыденного правосознания, как и научного, основой которого выступает обыденная, повседневная жизнь правоведа. Это можно проследить и на том "повороте" к Западу и "буржуазным ценностям" в
правосознании ведущих советских, а теперь российских ученых, публично "раскаявшихся" в своих идеологических пристрастиях, и на современных тенденциях развития отечественной научной мысли, когда уставшие от криминального беспредела и бессилия власти в борьбе с терроризмом и бандитизмом целые научные коллективы выступают за ужесточение уголовных санкций (например, снятие моратория на "смертную казнь"), а также усиление государственного контроля за преступностью, неизбежно предполагающее ограничение ряда прав и свобод и т.д.
Стереотип второй. Если просчитать все факторы, влияющие на социальные процессы, можно с большой точностью спрогнозировать развитие общества и скорректировать это развитие с помощью закона.
В современной методологии и философии науки давно уже признано, что закономерности в социальной жизни носят характер "вероятности". Но "вера" в их существование, а также в научный прогноз продолжает оставаться серьезным фактором правотворчества. Кроме того, выделение закономерностей зависит от практических и оценочных элементов правового мышления, что приводит к неосознаваемой или открытой подстановке собственных интересов под видом научного обоснования принятия того или иного закона.
Данный стереотип может приводить к катастрофическим последствиям. Например, некоторые известные криминологи, проанализировав западный опыт, прежде всего американский, предлагают легализовать продажу оружия. Ход мышления при этом следующий: за рубежом разрешение на огнестрельное оружие является мощным сдерживающим фактором от преступных нападений на добропорядочных граждан, и если такой институт ввести в России, то следствием будет аналогичный сдерживающий фактор. Как видим, здесь присутствует убеждение в том, что закономерность (причинно-следственная связь), существующая в другом обществе, будет прослеживаться и в России. Но как быть с известной этнокультурной чертой характера - расхлябанностью, которая, в умножении с бытовой неустроенностью, нравственной деградацией, приводит к страшным цифрам бытовой преступности. Огнестрельное оружие могут сменить скалки, сковородки и швабры в общем семейном разброде, наблюдаемом в современной России не только у бараков рабочих окраин, но и у вполне успешной прослойки общества.
Стереотип третий. Следует учиться у западных стран демократии и правопорядку. Иными
словами, европоцентризм вместо россиеведения. Любой правовой институт связан с национальной культурой, его породившей, и перенос на другую культурно-историческую почву может привести к непредсказуемым последствиям, связанным с его переосмыслением. Еще М. Вебер писал: "При полной формальной идентичности значимых правовых норм культурное значение нормированных правовых отношений, а тем самым и самих норм, может быть совершенно различным" [10, с. 381]. Поэтому законопроекты должны обязательно проходить этнокультурную экспертизу на предмет соответствия их основным ценностям русской культуры, а также культуры остальных народов, проживающих на территории нашей страны.
В литературе последних лет неоднократно указывалось на то, что западные правовые модели совершенно искажаются в процессе восприятия их на российской почве. "Западный юрист, который начинает работать в России, сначала видит массу норм, сходных с теми, которые действуют в его стране, или, по крайней мере, имеющих аналоги в других европейских странах. Потом он начинает понимать, что реализуются эти нормы совершенно иначе, чем он ожидал, ориентируясь на свой европейский опыт" [11].
Без четкой системы ценностей абсолютно невозможно разработать грамотную, взвешенную правовую политику. Как иначе определить социальную адекватность закона, кроме как его соответствие определенному идеалу, тем или иным национальным ценностям, для достижения которых он создается?
В литературе под социальной адекватностью закона понимается его соответствие тем или иным потребностям и интересам общества [12, с. 16], а также соответствие объективным закономерностям развития общества, прогрессивному характеру деятельности, общечеловеческим ценностям и приоритетам [13, с. 134]. Представляется, что правильной следует признавать лишь первую позицию, так как никаких закономерностей, а тем более общечеловеческих ценностей, не существует. Несмотря на то, что Россия - многонациональная страна, за долгие годы совместного сосуществования ее народы сплотились вокруг определенных евразийских ценностей, которым должны отвечать законы.
Еще в советской литературе отмечалось, что непосредственным идеологическим источником права является правосознание. Вот только не вполне правильной следует признать позицию, доминировавшую в литературе прошлых лет, будто
правовые идеи и взгляды "лишь оформляют экономические, политические, моральные требования" [13, с. 16], в то время как право - такая же часть культурно-исторического творчества народа, как и морально-религиозная, экономическая и иная ее составляющая. Отношение к праву как "оформителю" неоправданно сводит его суть лишь к внешнему по отношению к сознанию человека нормативному регулятору, в то время как его формальность - лишь средство достижения цели или идеала права - справедливого порядка человеческих отношений.
Е.В. Назаренко в своей известной работе "Социалистическое правосознание и советское правотворчество" обращает внимание на то, что конкретизация политических идей в категориях прав и обязанностей, являющаяся процессом формулирования правовых норм, есть функция правосознания [14, с. 49]. Несомненно, процесс правового осмысления, формирования правового смысла экономических или политических отношений - это функция и правового мышления. Именно посредством последнего происходит перевод различных гуманитарных, экономических, научно-технических и иных идей и технологий в форму правовых суждений о должном и возможном, запрещенном и желательном.
Однако следует четко отграничивать технические нормы и требования от экономических или политических моделей социального действия. Правила поведения в связи с решением технической задачи не имеют столь ярко выраженного социокультурного контекста и обладают более или менее универсальным характером, хотя и здесь, как известно, существуют особенности - например, "высокотехнологические сферы" требуют особенно высокого уровня самоконтроля и чувства индивидуальной ответственности, которое не во всех морально-правовых нормативных системах является ценностью, а принадлежит индивидуалистической этике.
Например, существует такой стереотип, согласно которому экономика, особенно рыночная, обладает универсальным, надкультурным характером. Но многие ученые последних лет пришли к выводу, что экономические модели еще более неразрывно связаны с культурно-историческим контекстом своего формирования, чем политические. Экономика зависит от этнокультурных особенностей и в силу «человеческого фактора» часто слабо предсказуема. В работе А. Макинтаира приводится ряд примеров и аргументов, демонстрирующих отсутствие предсказательной силы научных суждений крупных экономистов. Поэтому, по всей видимости, преждев-
ременным следует считать объявление «рыночной экономики» универсальной и оптимальной моделью ведения хозяйства [15, с. 122].
В реальной социальной жизни правовое, политическое, религиозно-нравственное настолько переплетено, что совершенно не правомерно говорить о процессе правового осмысления экономических отношений или о правовом осмыслении политических идей, как о "механическом" процессе перевода экономических или политических понятий в правовые. Правовое начало, если последнее рассматривать относительно культуры и истории народа, неизменно присутствует в экономических, политических и иных отношениях. Это ставит под сомнение обязательность "всестороннего изучения исторического и зарубежного опыта развития правового регулирования" того или иного предмета в качестве средства повышения качества законов [9, с. 95].
Наконец, различны и задачи, стоящие перед отечественной и западной наукой: если там анализу подвержено общество с устоявшимися демократическими и рыночными традициями, то в России, только вставшей на путь построения социально-правового государства, - иные проблемы: исправление социальной диспропорции, стабилизация социального порядка, экономики, борьба с терроризмом и экстремизмом, защита целостности государства.
Литература
1. Лукьянова Е.Г. Некоторые проблемы правотворчества в современной России // Правоведение. С. 161.
УДК 347.73
2. Кун Т. Структура научных революций. М., 1977.
3. Новейший философский словарь / Сост. А.А. Грицанов. Минск, 1998.
4. Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994.
5. Дрожжин В.А. О компетентности и гражданском долге правоведа // Правоведение. 1997. № 1.
6. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.
7. Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: Т. 4.
8. Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М., 1974.
9. Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие / Отв. ред.
Р.Ф. Васильев. М, 2000.
10. ВеберМ. Избранные произведения. М., 1990.
11. Пастухов В. Что людям не нравится в российском правосудии? // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 9. См. также об этом: Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 8; Кулыгин В.В. Этнокультура уголовного права. М., 2002. С. 65, 112; Оборотов Ю.Н. Традиции и обновление в правовой сфере: вопросы теории (от познания к постижению права). Одесса, 2002. С. 44-45 и др.
12. Научные основы советского правотворчества. М., 1988.
13. ГойманВ.И. Действие права (Методологический анализ). М., 1992.
14. Назаренко Е.В. Социалистическое правосознание и советское правотворчество. Киев, 1968.
15. Макинтайр А. После добродетели: Исследования теории морали. М., Екатеринбург. 2000.
Мирошник С.В.
Профессор Северо-Кавказской академии государственной службы, д.ю.н.
ИДЕАЛЬНАЯ МОДЕЛЬ НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИИ
«.. .Обложение должно отвечать многим условиям: оно должно быть и справедливо, и равномерно распределено, и давать сумму, достаточную для удовлетворения государственных нужд; уплата налога должна быть удобна для налогоплательщиков и т.д.; конечно, хорошо было бы, если бы нашелся один такой идеальный налог, который отвечал всем этим требованиям, но такого налога еще нет.»
И.И.Янжул1
Идеальная модель Налогового кодекса - как нормативно-правового акта, воплощающего правовые ценности общества, нацеленного на обеспечение достойной жизни человека.
The ideal model of the tax code is the regulatory legal act embodying legal values of society, aimed at maintenance of worthy human life.
1 Янжул И.И. Основные начала финансовой науки: Учение о государственных доходах. М., 2002. С. 283.
