CC BY
214
УДК 340
Овчинников А.И.
Профессор Северо-Кавказской академии государственной службы, д.ю.н.
ГЕРМЕНЕВТИКО-ФЕНОМЕНОЛОГИЧЕСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА
Часть I
В статье рассмотрены основные результаты эпистемологического исследования основных подходов к пониманию права, концепций и теорий права. В работе рассмотрены концептуальные и методологические приоритеты, парадигмы юридической герменевтики и феноменологии.
In article the basic results of epistemological research of the basic approaches to understanding of the right, concepts and theories of the right are considered. In work conceptual and methodological priorities, paradigms legal hermeneutic and phenomenology are considered.
Ключевые слова: Юридическая эпистемология, понимание права, правовая культура общества, правовые традиции, правовое сознание, правовое мышление, юридическая наука, теория и философия права.
Key words: Low epistemological, understanding of the right, legal culture of a society, legal traditions, legal consciousness, legal thinking, legal science, the theory and philosophy of the right.
В современной юридической науке продолжается процесс формирования новой правовой доктрины Российского государства, вызванный сменой мировоззренческих ориентиров, философских и общественно-политических парадигм в начале XXI в. Поиск современных подходов к праву, пересмотр и анализ уже известных в теории права концепций правопонимания, а также пересмотр традиционных взглядов на природу и сущность права составляют важнейший этап в формировании современной юридической науки. Процесс переосмысления центральных юридических понятий, в том числе понятия права, предопределяет формулировку и разработку основных теоретических конструкций и моделей правового регулирования, а также переосмысления устоявшихся юридических категорий в теоретической и отраслевой сфере юридического знания.
Многие исследователи фиксируют кризис современного правовосознания, не только обыденного, но и теоретического. Причины называются разные: и постмодернистский ценностный релятивизм, и эпистемологический плюрализм во взглядах на природу и особенности социального познания, и специализация юридического познания, закрывающая возможность абстрактного «полета» мысли. Думается, говорить о кризисе преждевременно, так как наличие и даже интеграция различных подходов к праву является признаком расцвета юридиче-
ской мысли, ее богатства и разнообразия. Напротив, кризис теоретического правосознания и правового мышления наступает тогда, когда в юридической доктрине на государственном уровне закреплен тот или иной подход к праву, хоть либерально-демократический естественно-правовой, как в действующей Конституции РФ (благо, что современные правоведы не отличаются покорностью и единодушием в понимании права и не разделяют восторгов властей относительно идеализации концепции правового государства и прав человека), хоть марксистко-ленинский формационный, отраженный в нормативных актах Советской эпохи.
Каждый школьник вот уже более нескольких десятилетий знакомится с различными теориями электромагнитного излучения, квантовой физики, световых явлений. Например, концепций, описывающих природу световых явлений несколько десятков, только в школьной программе изучается три или четыре - квантовая, корпускулярная, волновая и т.д. Еще большее многообразие парадигм и теорий, чем в естественных и точных науках, наблюдается и в гуманитарных дисциплинах: в вопросах о смысле и понятии общества, политики, власти, управления, поведения, социальных конфликтов, политических партий, демократии и т.п., в политологии, социологии, культурологии. Поэтому плюрализм подходов к праву, разнообразие моделей его понимания вполне адекватны современному развитию гуманитарных
наук и не являются признаком кризиса или особенностью юриспруденции. Различие исследовательских интерпретаций, касающихся природы права, уравновешивает единство мнений представителей государственной власти, придерживающихся либерального стандарта в оценке социальных явлений, в том числе права.
Юридической науке не нужна никакая инте-гративная юриспруденция, которая якобы сможет «примирить» юридический позитивизм, теорию естественного права, историческую и социологическую юриспруденцию [1]. Представляется, что ей необходимо развивать те концепции правопони-мания, которые выходят за границы классической рациональной парадигмы правового мышления, задающей вектор поиска универсального, инте-гративного ответа на вопрос: «Что есть право?» и которые ориентируются на иррациональные, экзистенциально-феноменологические параметры правовой жизни общества и человека. Дело в том, что право является социальным феноменом, поэтому вполне очевидно, что его понятие и сущность предопределены пониманием природы социальной реальности, а также критериев объективности познания и понимания общества, природы его ин-статутов, среди которых особым является право. Классические концепции права - юридический позитивизм и теории естественного права - сложились в процессе развития европейской культуры и рационалистической философии, неся на себе отпечаток особенностей западного христианства и эллинистической культуры. Между тем с конца XIX в. гуманитарная мысль фиксирует ограниченность европейского рационализма, апеллируя к тому, что социальная жизнь складывается стихийно, большей частью иррационально, так как любой поступок имеет в качестве предшественника эмоции. Поэтому нельзя не признать справедливость высказывания русского правоведа Н.Н. Алексеева о неполноценности либерально-рационального мышления. «Действительность, во всем богатстве ее конкретного содержания, не может быть вполне вылита в рационально-логические схемы. Некоторое иррациональное начало является ее конститутивным признаком» [2, с. XIV].
Примерно в это же самое время набирают популярность новые философские учения, среди которых ведущую роль играют феноменология Гуссерля, феноменологическая герменевтика Хайдеггера, Гадамера, Рикера и др. Для юриспруденции эти учения являются концептуально значимыми, так как задают социальное мировоззрение.
Очевиден тот факт, что право является частью социальной реальности. Но что представляет собой социальная реальность? С позиции феноменологической концепции общества социальная реальность конструируется человеком в каждом акте его социального мышления. Понимание человеком социальных связей и отношений не может быть ничем иным, так как он смыслонаделяет их, а следовательно, и конструирует их. Причем процесс осмысления действий других членов общества протекает в смысловых полях национального языка, который задает новорожденному члену обществу определенную картину мира, в том числе и социального мира. Весь накопленный человечеством опыт объективируется в языке и передается самим языком, что всегда оставляет неосознаваемым некую часть этого опыта, задающего мировосприятие и восприятие той части опыта, которая поддается рефлексии. Язык формирует ориентиры, рецепты поведенческих реакций, смыслы поступков и действий, гипотезы о целеполаганиях в действиях социальных субъектов. Язык закрепляет типизацию социальных явлений и поступков и позволяет человеку объективировать свой внутренний мир, который в своей полноте никогда абсолютно не будет объективирован, так как помимо общего опыта, закрепленного в языке и памяти человека, существует частный опыт восприятия и осмысления социального мира, неосознаваемый и нерефлектируемый.
Поэтому социальная реальность и формирует человеческое мышление и конструируется им же. В феноменологической социологии общество в одно и то же время и субъективная, и объективная реальность. Между ними, т.е. между субъективной и объективной гранью социальной реальности, нет классического рационалистического антагонизма: субъект, будучи частью общества, включен в объект, поэтому, познавая общество, он в то же время познает себя. Поэтому социальное познание протекает в процедурах понимания, интерпретации, освоения социальной реальности. Причем понимание, как основная процедура социального мышления, - социокультурно определено. Влияние общества на человека выражается не в том, что он, отражая те или иные общественные связи, отношения, закономерности, приобретает те или иные черты характера, подобно тому, как камень обжигается в печи, а в том, что он, усваивая с детства те или иные этнокультурные и иные ценности, приобретает возможность смыслопостроения, осмысления и затем уже конструирует ту действительность, которая повлияла когда-то уже на него. Таким образом,
социум, а если точнее - "социальный универсум", т.е. система символов и их значений, закрепленных в языке, опосредованно через человеческое понимание, конструирует самого себя. Но в связи с тем, что человек может общаться с людьми другой культуры, происходит постоянная деформация социального универсума, искажение того смысла, «который был вчера», так как, осмысляя чужой жизненный опыт, человек неосознанно реформирует свой. Он как бы заражается чужими смысловыми структурами. Чем больше контакта с другим универсумом, тем больше степень заражения.
Таким образом, в неклассической парадигме правовое мышление уже не рассматривается как отражение внешней человеку социально-правовой действительности, в которой субъект познания играет пассивную роль, подавляя все субъективное, признающееся помехой объективному познанию, а представляется как конструирующая эту действительность активная мыследеятельность.
Представители феноменологической социологии отмечают, что социальный порядок есть продукт постоянной человеческой деятельности, развивающийся не по «законам природы» или «природы вещей», а на основе экстернализации человеческой субъективности в деятельности [3, с. 88-89]. При этом последняя формируется и протекает в связи с процессом хабитуализации - опривычивания. Любое человеческое действие, повторяясь от случая к случаю, становится образцом, привычкой поступать тем или иным способом. Даже сталкиваясь с абсолютно новой для себя ситуацией, индивид совершает поступки, руководствуясь имеющимся опытом принятия решений, являющимся как бы фоном для выработки нового правила. Как отмечают сами авторы, «задний план опривыченной деятельности предоставляет возможности переднему плану для рассуждения и инновации» [3, с. 91]. Поэтому, на наш взгляд, наиболее важная часть человеческой деятельности, а право по своей природе пронизывает именно эту часть, сопряжена с процессом институционализации, представляющей собой типизацию опривыченных действий деятелями разного рода. При этом сами деятели также типизируются: «Институт исходит из того, что действия типа X должны совершаться деятелями типа X» [3, с. 92]. Относительно права следует отметить, что именно правосознание и является источником и носителем этих институтов или типизаций правового поведения.
В формировании институтов важен момент историчности, так как институты возникают не од-
номоментно, более или менее адекватно понять их можно только в контексте исторического процесса. Исторический момент очень важен, так как сила действия институтов на поведение людей определяется не столько санкциями, возникающими как вторичный, дополнительный момент, сколько самим существованием институтов. Со временем будущие поколения начинают их воспринимать как объективные, внешние и принудительные факты, не зависящие от воли тех индивидов, которым «довелось» воплощать их в жизнь, формула «мы делаем это снова» заменяется формулой «так это делается». Социальный мир приобретает устойчивый и псевдообъективный характер, который не может быть легко изменен, позиционируется новыми поколениями как всеобъемлющая и данная реальность, остающаяся отчасти непрозрачной подобно природе. К примеру, для ребенка объективный характер социальных учреждений аналогичен объективности природных феноменов, все институты кажутся ему данными, неизменными и очевидными. Таким же образом институциональный мир воспринимается в качестве объективной реальности и в дальнейшем, несмотря на то, что последний в качестве сконструированной человеком реальности (объективированной человеческой деятельности) «потенциально доступен его пониманию таким способом, который невозможен в случае понимания природного мира» [3, с. 101]. Чтобы понимать этот социальный мир, ему приходится незаметно для себя выступать «сотворцом», конструктором, так как каждый акт понимания предполагает творчество, «соавторство». Поэтому, с одной стороны, существующие на момент социализации и обучения новых поколений институты "формируют" понимание и конструирование самих себя - социального порядка, с другой стороны, каждое поколение формирует их и конструирует, внося в ходе их постоянной интерпретации новые характеристики и качества, обусловленные конкретно-исторической ситуативностью. Случаи радикальной переинтерпретации делают необходимым существование институтов социального контроля и санкций с целью ограничения внесения субъективных значений в жизнь институтов (правил) и отклонения от требуемого этими институтами поведения.
Возникает вопрос, как формируются новые правила, новые институты, как и почему происходят перемены и кризисы в социальном порядке? Дело в том, что все создаваемые институты имеют лишь кажущуюся «новизну», на самом деле их реальная социальная жизнь протекает под влиянием
уже существующих или даже "отмененных" ими же институтов.
Поэтому мы можем говорить о правовой инсти-туционализации как о процессе конструирования социального порядка в ходе интерпретации существующих правовых институтов, под которыми понимается не просто совокупность норм, а типизация правового поведения и правоотношений (социологический аспект права). Другими словами, правовая традиция и культура того или иного общества формируют правовое мышление и конструируются вновь правовым мышлением. "Знание об обществе является... реализацией в двойном смысле слова - в смысле понимания объективированной социальной реальности и в смысле непрерывного созидания этой реальности" [3, с. 111]. Знание права и является самим же правом, составляя мотивационную динамику институционализированного поведения.
Помимо феноменологической социологии, данные которой о природе социальной реальности помогут приблизиться к постижению правовой реальности, большой интерес для теории права представляет герменевтическая философия, которая позволяет обнаружить, что интерпретация человеком поступков, слов и действий других людей не просто формирует социальную реальность, но и является самой социальной реальностью, и рассматривается в качестве основы социального бытия. Повседневный мир представляется в таком случае как интерсубъективный мир культуры, смысловой универсум, совокупность значений, которые мы должны интерпретировать для того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с ним [4]. Само бытие человека рассматривается как процесс самоинтерпретации, то есть такого существования, которое остается от начала и до конца интерпретированным бытием [5, с. 16].
Человеческое общество и социальная реальность могут быть представлены как текст, так как социальный мир выражается через знаки, смысл которых составляют государство, право, исторические события, общение и все остальные компоненты общественной жизни. Само государство является институтом, о котором человек составляет впечатление в первую очередь из суждений иных людей, учебных, научных публикаций, сплетен и кинофильмов, а также иных продуктов человеческой культуры - интеллектуальной, бытовой, научной и т.п. Личный опыт контакта с государством, например, в кабинете с чиновником, не является знакомством с самим государством, а скорее представляют собой результат знакомства с одним из
деятелей, убежденных в государственном выполнении задач, действия которого тоже могут быть представлены как текст, который осмысляет читатель. Поэтому мир человеческого взаимодействия составляет, перефразируя Г. Гадамера, «единый герменевтический универсум», глобальный и всеобъемлющий текст, постижение смысла которого и составляет цель любого социального знания [6, с. 41-42]. Но там, где есть текст, всегда возникает герменевтический круг или процесс понимания, основывающегося на предпосылочном, неявном знании (пред-знание или пред-понимание на языке современной герменевтики). Совокупность «предрассудков» и «предсуждений», обусловленных социокультурной традицией, составляет то, что Гадамер называет «горизонтом понимания».
Надо отметить, что в современной философии герменевтика получила совершенно новое смысловое наполнение. Если в трудах Аврелия Августина, обратившегося к герменевтике как к системе правил нахождения подлинного смысла Евангелия, трудах протестантской теологии, разрабатывавшей герменевтику как искусство истинной интерпретации Нового Завета в полемике с католическими богословами [7], трудах глоссаторов и постгло-ассаторов, интерпретирующих нормы римского права с целью установления их первоначального содержания и приспособления к экономической жизни средневековой Европы, герменевтика понималась как искусство установления подлинного замысла автора, то для Хайдеггера центральной темой герменевтической феноменологии является утверждение, что понимание составляет бытийную структуру человеческого существования, является первоначальной формой человеческой жизни, а не только методической операцией, для Х.-Г. Гадамера утверждение, что главным в бытии человека является традиция, язык, социокультурные предпосылки понимания: совокупность предрассудков и пред-суждений, обусловленных традицией, составляет «горизонт понимания». На этом этапе развития понимание рассматривается не только как метод исторического мышления, но и как основа философии. Причем движение в круге понимания видится уже не как приближающееся к замыслу автора, а как со-авторство, конструирование смысла. Интерпретатор и интерпретируемый текст - не два изолированных мира, а суть одно: «Всякое понимание есть в конечном счете самопонимание» [6, с. 312].
Тот факт, что понимание опирается на нечто уже данное, на что-то предполагаемое не оставляет сомнения: кто хочет понять текст, тот всегда делает
предположение по поводу смысла целого, который является первым смыслом. Как указывает Гадамер, «конструирование текста по ходу чтения руководствуется определенным смыслоожиданием, вытекающим из всего предшествующего» [6, с. 345]. В рамках же самой герменевтики это предзнание, обеспечивающее предпонимание, принимает различные формы и очертания: от интуиции, гуссерли-анского «жизненного мира» до трансцедентального субъекта.
Новизна для развития юридической герменевтики состояла в том, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, соавторским, и, по сути, правоприменитель, выступая со-законодателем, создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая. Этот процесс может быть рассмотрен как «способность суждения», практический силлогизм, предполагающий творческое решение [8]. Позитивистская идея совершенной правовой догматики, которая превратила бы любой приговор в простой акт дедуктивного силлогизма, подверглась критики с герменевтических позиций. Согласно последней, разрыв между всеобщностью закона и конкретным правовым положением в отдельном случае не может быть уничтожен по самой своей сущности, в силу абстрактности или шаблонности права. В связи с тем, что закон является всеобщим, он не может быть справедливым по отношению к каждому отдельному случаю.
Основной проблемой юридической герменевтики становится уже не столько проблема постижения смысла позитивно-правовых установлений, сколько проблема интерпретации, осмысления индивидом всей правовой действительности в целом. Научное и профессиональное правовое мышление не должно рассматриваться по аналогии с инженерным и естественнонаучным мышлением в общепринятом понимании - как «мышлением объективным», объясняющим. Соответственно, логические критерии истины не могут быть применимы к этому уровню мышления без дополнительных поправок, смысл которых сводится к ограничению рационально-логического познания духовно-практического мира [9, с. 113].
Как известно, ключевым моментом в герменевтике признается проблема «герменевтического круга». Еще раз напомним его структуру: «Чтобы полностью понять любое предложение какого-нибудь
романа, нам надо знать весь этот роман, но чтобы его познать, надо понять все его предложения в отдельности». Герменевтический круг представляет собой логическое противоречие, что доказывает необходимость признания предварительного понимания, определяющего результат интерпретации еще до начала акта понимания. «Разорвать» герменевтический круг возможно только через интуицию смысла, поэтому чтение романа можно рассматривать как соавторство, конструирование смысла. Чтение текста начинается с предрассудка, с предсказания, что позволяет войти в герменевтический круг, войти в круг понимания как процесса осмысления (смыслопорождения и смыслонаделения).
Таким образом, мы приходим к ограничению всеохватности социального знания, к границам универсальности правового мышления, зависящего от социокультурных факторов. В самом деле, если процесс познания права рассматривать как процесс осмысления, то ценностные структуры правосознания мыслителя, лежащие в основе этого процесса, и являются неявным, допредикативным знанием права. С точки зрения юридической герменевтики позиция, согласно которой правопонимание представляется как процесс познания права - якобы существующего само по себе объективного явления, обобщая свойства, признаки и качественные характеристики которого, мы приближаемся к его сущности, требует корректировки. Традиция вообще, и традиция права в частности, определяет и полагает границы правовому мышлению. Осмысление права всегда выглядит как герменевтический круг, потому что бытие права, как и бытие вообще, имеет временной характер, а потому ученый - правовед не имеет в себе никакой «внеисторической» точки, встав на которую он мог занять вневременную позицию. Не поможет здесь и изучение самой традиции, так как, изучая традицию, историк права не выходит за ее пределы, а «движется в ее круге». И еще до того, как ученый займет рефлексивную позицию, он с полной самоочевидностью позиционирует самого себя в качестве члена семьи, общества и государства, в котором живет, поэтому обыденное знание повседневной жизни, сформированное в рамках той или иной социокультурной общности, является, по выражению А. Шюца «несомненной, но всегда сомнительной предпосылкой» [10, с. 489], в пределах которой совершается (начинается и доводится до конца) научное исследование права. Таким образом, подходя к изучению той или иной традиции права, правовед уже всегда имеет некоторое его «предварительное понимание», заданное ему
той традицией и историей права, к которой он сам принадлежит. В этом смысле беспредпосылочного правового мышления и универсального правопони-мания не существует, что доказывает несостоятельность полемики вокруг «истинного» правопонима-ния, годного для всех времен, народов и культур.
Соотношение права и справедливости, закона и идеала - ключевой вопрос для любого подхода к праву. Например, критерием справедливости у позитивистов является воля суверена, у сторонников естественного права - аксиомы разума, права человека, естественный порядок мироздания, Божественная воля и т.д.; в рамках исторической школы - «народный дух», обычай, менталитет; социологическая школа видит интересы участников общественных отношений, интуицию судьи и т.д. В юридической герменевтике поиск справедливости протекает в рамках закона, правосознания и конкретного правоотношения, как трех необходимых компонент понимания права.
Право должно вести к справедливому миропорядку - положение которое признается всеми. Но универсальной формулы справедливости быть не может, так как социальная жизнь в силу обладания человеком волей и разумом не предсказуема с математической точностью - об этом писал еще Аристотель в своей «Никомаховой этике» [11, с. 178-182]. Однако не может человек жить и без закона - общая для всех норма предупреждает произвол, а также служит типовой моделью поведения. Формализм помогает оценить с позиции всеобщего каждый поступок и воздать «по заслугам» с точки зрения формального равенства. Поэтому справедливость следует интерпретировать как цель, а формализм, догматизм, шаблонность права как средство его достижения. Участники общественных отношений являются подлинными индивидуальностями, уникальными личностями, поэтому каждый конфликт уникален и неповторим, что предполагает необходимость поиска справедливости в каждом конкретном случае. Согласование общей нормы и конкретного дела, всеобщности права и индивидуальности случая - творческий процесс, в котором достигается единство сущности права (справедливости) и существования (нормы), содержания и формы.
Какую бы концепцию правопонимания мы ни принимали за основу правовых моделей, критерием справедливости судебного решения в «последней инстанции» остается всегда правосознание, а не норма позитивного или естественного права. Интуиция правоприменителя, его правовое мышление выступают здесь в определенном смысле авторски-
ми или правотворческими процедурами, в которых его «жизненный мир», социокультурный опыт, экс-тернализируясь посредством юридических формул, приобретает форму правоприменительного акта [12]. Понимание (интерпретация) правовых норм и социальных отношений (ситуаций) является центральным моментом всякого правоприменительного процесса, а там, где есть процесс понимания, всегда присутствует элемент творческого участия.
Являясь представителем определенной социокультурной общности, носителем этнокультуры, судья, неосознанно внося правотворческий момент в процессе правоприменения, реализует те представления о справедливости, которые являются доминирующими на данном этапе развития общественной жизни. Участвуя в дискурсе, порожденном участниками дела, «вживаясь» в рассматриваемое дело судья осуществляет акт подведения нормы через свой «предрассудок». Только так происходит согласование справедливости (цели) и формальности (средства) права. Интерпретируя норму в конкретной ситуации, судья должен найти «золотую середину» между формальностью, всеобщностью закона и индивидуальными, особенными чертами конкретного случая; между справедливостью воздаяния и догматичностью права. При этом ему приходится каждый раз, в каждом новом случае, в каждой конкретной ситуации понимать норму заново.
В процессе правовой коммуникации достигается некоторая область пересечения мнений сторон, в которой судья и пытается найти середину и справедливое решение. При этом обвинение смотрит на дело с высоты «буквы закона», всеобщности норм, а защита пытается показать его своеобразие, нетождественность иным делам, неподводимость под предлагаемые обвинением абстрактные предписания позитивного права конкретных обстоятельств дела. Закон и судебное правотворчество становятся при этом необходимыми и взаимодополняющими правовыми структурами, позволяющими осуществлять правосудие.
В юридической герменевтике положение, согласно которому судья осуществляет применение норм с помощью логического приема - дедукции (дедуктивного силлогизма), не испытывая никаких чувств (в «оптимальном» варианте), отвергается. Судья понимает и применяет нормы через «желаемое право», часто неосознаваемое, интуитивное, зависящее от ценностных предпочтений человека и возникающее под влиянием правового чувства. Это утверждение корректирует, на наш взгляд, широко распространенную ориентацию взглядов ученых-
юристов, согласно которой оптимальным вариантом для функционирования правовой системы является создание «беспробельных», «всеохватных» законов с ликвидацией или минимизацией судейского правотворчества. Необходимо понять, что социальная действительность не представляет собой нечто существующее и развивающееся по определенным законам, аналогичным естественным, и которое можно с помощью норм запрограммировать для достижения определенных целей. Не существует целиком тождественных ситуаций и случаев, как не существует двух одинаковых людей. Закон не в силах предусмотреть бесконечное число возможных ситуаций, предвидеть все многообразие случаев своего применения, так как существует нечто не поддающееся рациональному мышлению и объяснению - человеческая свобода.
Еще Аристотель указывал, что существует неизбежное напряжение между законом и конкретностью практического действования, поскольку всякий закон носит всеобщий характер и потому не может охватить практическую действительность во всей ее конкретности [13]. Именно здесь и скрывается подлинная проблема юридической герменевтики, которую поставил Х.Г. Гадамер. Она исходит из того, что закон не совершенен не потому, что он несовершенен сам по себе, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения закона. Невозможно все правовые явления выразить в общих понятиях, а затем правовую реальность рассматривать как проявление или применение содержания этих понятий в частных случаях. Ведь закон, как наиболее рациональная форма права, вершина его формальности, и мир социума, до тех пор пока человек не превратился в рационально-предсказуемое существо - в биоробота, всегда будут существовать в состоянии напряжения между собой. Поэтому знание о праве, правовое мышление глубоко герменевтично по своей сути: оно постоянно пополняется за счет единичных случаев, которые это знание предопределяют, и причем продуктивно. Ведь судья не только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем самым «неявное правотворчество». Аналогично этому и ученый осмысляющий правовую жизнь общества посредством понятий в каждом случае их употребления творчески осуществляет конкретизацию, что порождает впоследствии долгие дискуссии, подобные пересмотру судебных решений, по поводу
их адекватности. Думается и в первом, и во втором случае применима известная сентенция римского юриста: «В цивильном праве всякое определение чревато опасностью, ибо мало случаев, когда оно не может быть опровергнуто». Хотя и ее применимость рационально доказать нельзя: поиск правила для применения другого правила уведет в дурную бесконечность. Социальная жизнь и правовое мышление в своих основаниях иррациональны.
Литература
1. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 16-17, 22, 57; Честное И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3; Графский В.Г. Проблемы создания обновленной концепции юриспруденции (общей, интегральной юриспруденции) // Государство и право. 2003. № 5. С. 14; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права // Государство и право. 2003. № 6. С. 13-21 и др.
2. Алексеев Н.Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов. Очерки по истории и методологии общественных наук. М., 1912.
3. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М.,
4. См. подробнее: Ионин Л.Г. Понимающая социология. М., 1979; Кузнецов В.Г. Герменевтика и гуманитарное познание. М., 1991; Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995; Шюц А. Структура повседневного мышления // Социс. 1988. №2. С. 130 и др.
5. Рикер П. Указ. соч.
6. Гадамер Х.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. М., 1988.
7. Мы придерживаемся точки зрения, согласно которой «понимание» и «интерпретация» - взаимозаменяемые термины. По крайней мере, в рамках настоящей работы нет особого смысла различать их. То же касается и соотношения терминов «понимание» и «истолкование». Последнее, как справедливо указывает Х.-Г. Гадамер, лишь «эксплицитная форма понимания» (См.: Гадамер Х.-Г. М., 1988. С. 364).
8. «Способность суждения» - способность подведения под правило особенного содержания (конкретный случай). Не существует правил для такого подведения, так как потребовались бы общие правила, подходит ли то или иное правило для данного случая, а для этих общих правил потребовались еще более общие правила и т.д. Отсюда «способность суждения» осуществляет
творческий акт, а не логический вывод. Это способность оценочная: судья, подводящий казус, деяние под правовую норму, пользуется «способностью суждения», оценивая случай и пользуясь этой оценкой как «желаемым правом», осуществляет поиск и интерпретацию нормы на предмет ее применимости к данному случаю. Так как норма является целым (обобщающим необозримое число аналогичных ситуаций), а конкретный случай - частным (одной из таких ситуаций), возникает герменевтический круг - чтобы понять целое, необходимо начинать с частного, но, чтобы понять частное, надо иметь представление целого. Поэтому правоприменительный процесс - глубоко интуитивный по своей сути.
9. См. подробнее: ОвчинниковА.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002.
10. Шюц А. Формирование понятия и теории в общественных науках // Американская социологическая мысль: Тексты / Под ред. В.И. Добренькова. М., 1994.
11. Аристотель. Сочинения: В 4 т. М., 1983. Т. 4.
12. К. Карлос совершенно точно проводит аналогию между интерпретацией закона и интерпретацией музыкальной партитуры. В качестве учредительных элементов судебного решения называет следующие: Законная структура; Конкретные представления; Переживание судьи (юридическая оценка). Нейтральность же судьи в юридической сфере заключается в том, что он справедлив так, как он понимает это по совести, то есть решает дело, руководствуясь субъективной справедливостью: «Для судьи быть нейтральным значит понимать справедливость по совести, а не с отклонениями, результатом которых были бы решения, вынесенные под влиянием интереса, страсти, лени и т.д.» (Карлос К. Право в судейском праве // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. М., 1999. Т. 3).
13. Аристотель. Указ. соч. С. 168, 182. По тем же основаниям Аристотель отвергает идею вечного, раз и навсегда данного, неизменного естественного права. Там же. С. 160.
УДК 340
Комова Н.Б.
Доцент Ростовского юридического института МВД России, к.ю.н.
РОССИЙСКАЯ МОНАРХИЯ В КОНТЕКСТЕ КОНСЕРВАТИВНЫХ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫХ КОНЦЕПЦИЙ: МИФЫ И РЕАЛЬНОСТЬ
Статья посвящена феномену монархической власти в национальном государственно-правовом пространстве. На основе анализа различных подходов к природе и признакам монархической власти в статье показана ее важная роль для сохранения устойчивого развития российской государственности. Монархия представлена в качестве органичного России государственно-правового института, что соответствует консервативно-правовому подходу к этой проблеме. В целом, в статье выделены юридические, политические и социально-психологические аспекты заявленной проблемы.
The article is devoted to the phenomena monarchical power in national state-law area. The author studies the revolutionary process as destructive factor for national state and law order. On the example of opinions different investigators for essence of monarchical power in the article demonstration it important role for the rule of law in Russia in the revolutionary period. In the article has picked out law, political and social-psychological aspects of the problem.
Ключевые слова: Монархическая власть, легитимность, реформы, гражданское общество, традиционные ценности, государство, законность, порядок, демократия, самоуправление.
Keywords: Monarchical power, legitimate, reforms, civil society, liberalism, the rule of law, tradition, state power, law order, state, democracy.
В современной юридической литературе появляется все больше работ, посвященных монархической идее государственно-правового развития
России. Вот типичный ход мысли: «Монархия - это не преданье старины глубокой, а принцип единовластия. Он есть во всякой здоровой структуре. Вы
