CC BY
72
Защита профессиональных прав адвоката
Оленев А.Б.
ПРАВО АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА ПРИМЕНЯТЬ ТЕХНИЧЕСКИЕ СРЕДСТВА В РАМКАХ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ И РЕАЛИЗАЦИИ
Цель: Исследование вопросов регламентации применения адвокатом-защитником технических средств в рамках осуществления профессиональной деятельности.
Методология: Использовались формально-юридический метод и метод включенного наблюдения. Результаты: Сделан вывод о том, что в целях обеспечения права адвоката-защитника на использование технических средств требуется дополнение ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» прямым указанием на то, что адвокат вправе «при осуществлении адвокатской деятельности применять технические средства.».
Новизна/оригинальность/ценность: Статья обладает определенной научной ценностью, поскольку является современной попыткой рассмотреть важный для адвокатской деятельности вопрос. Ключевые слова: адвокат, адвокат-защитник, права адвоката.
Olenev A.B.
THE RIGHT OF A DEFENSE LAWYER TO USE TECHNICAL MEANS IN THE COURSE OF ACTIONS CARRIED OUT IN THE FRAMEWORK OF PROFESSIONAL ACTIVITIES
Purpose: To study the issues of regulating the use of technical means by a defense lawyer in the framework of their professional activities.
Methodology: The formal legal method and the method of participant observation were used. Results: It was concluded that in order to ensure the right of a defense lawyer to use technical means, an addition and part 3 of Art. 6 of the Federal Law «On advocacy and the advocacy profession in the Russian Federation» with a direct indication that a lawyer has the right «to use technical means when carrying out advocacy».
Novelty/originality/value: The article has a certain scientific value, since it is a modern attempt to consider an issue important for advocacy.
Keywords: advocate, defense lawyer, lawyer's rights.
А.В. Рагулин обосновано отмечает, что право адвоката-защитника на использование технических средств при производстве по уголовному делу является особо важным профессиональным правом, поскольку оно позволяет фиксировать значимую для стороны защиты процессуальную информацию, контролировать деятельность лиц, осуществляющих производство по делу, представлять объективные доказательства процессуальных нарушений и злоупотреблений, допускаемых этими лицами [18].
Согласно п. 6 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат-защитник вправе фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.
Несмотря на то, что право адвоката-защитника применять технические средства в ходе совершения действий, осуществляемых в рамках профессиональной деятельности, в том числе в рамках следственных действий, специально не прописано в ст. 53 УПК РФ, согласно п. 1 ч. 11 ст. 53 УПК РФ адвокат вправе использовать иные, не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.
В ч. 2 ст. 166 УПК РФ указывается на то, что при производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. При этом в положениях данной нормы не указывается, что применять их вправе только следователь и не вправе применять адвокат- защитник.
На основании положений п. 6 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ст. 241 УПК РФ адвокат-защитник вправе применять технические средства и в ходе судебного рассмотрения уголовного дела или каких-либо вопросов, возникающих в рамках досудебного производства по уголовному делу. Согласно ч. 5 ст. 241 УПК РФ лица, присутствующие в открытом судебном заседании, вправе вести аудиозапись и письменную запись; проведение фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании.
Отметим, что на основании приведенных выше положений закона технические средства адвокат вправе применять не только во время участия в процессуальных действиях, но и вне их, например для получения или отправки документов в электронном виде. Это стало особо актуальным ввиду пандемии коронавирусной инфекции.
EURASIAN
> 6 (49) 2020 <
ADVOCACY
Между тем следует обратить внимание на то, что право адвоката на использование технических средств при ознакомлении с материалами дел, по данным общественных объединений адвокатов, неоднократно нарушалось как органами следствия, так и судом. Так, Гильдия Российских адвокатов в принятых Рекомендациях о принятии мер по предупреждению нарушений профессиональных прав адвокатов в условиях действия особых правовых режимов, установленных в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) [19], отмечает, что адвокаты в значительном числе случаев лишались возможности знакомиться с материалами дел до начала судебного заседания. Было отмечено, что в большинстве судов адвокатов пропускали в помещение суда по заранее заготовленным спискам, формируемым непосредственно перед судебным заседанием, либо только одновременно со следователями, обращающимися в суд с ходатайствами об избрании или продлении срока действия мер пресечения. Вследствие этого адвокаты без установленных законом оснований ограничивались в возможности подать жалобы, ходатайства и заявления, на практике имелись факты полного приостановления принятия судами документов в электронном виде, что не только искусственно препятствовало осуществлению профессиональной деятельности адвокатов в дистанционном формате, но и при необходимости срочной отправки корреспонденции подвергало опасности жизнь и здоровье адвоката, рискующего быть зараженным в переполненном посетителями почтовом отделении. Почтовые отделения при этом в значительном количестве временно приостановили прием корреспонденции, что создало дополнительные технические сложности при выполнении адвокатами своих профессиональных обязанностей. В связи с этим в Рекомендациях ГРА было обращено внимание на необходимость обратиться в Верховный Суд Российской Федерации с предложением обязать суды непрерывно осуществлять прием документов, поданных с помощью технических средств в электронном виде, а также с предложением о принятии организационных действий, направленных на возобновление приема адвокатов сотрудниками суда для ознакомления с материалами дел, рассматриваемых судами в период действия особых правовых режимов, без ограничения в допуске и по времени, в специальных помещениях, отвечающих требованиям санитарно-эпидемиологической безопасности [19].
Анализ результатов научных исследований [16, 18] и материалов, посвященных пробле-
мам адвокатской деятельности [1], показывает, что основные проблемы в адвокатской деятельности, при отсутствии влияния на нее ситуации пандемии, возникают у адвокатов в связи с невозможностью применять технические средства для фиксации хода и результатов следственных действий. В судах до пандемии таких проблем, встречающихся в значительном количестве, не выявлено.
Позиция следственных органов, не позволяющих осуществлять применение технических средств, в последнее время стала находить поддержку у суда, либо суды фактически начали уклоняться от функции разрешения конфликтных ситуаций, возникающих в рамках расследования уголовных дел.
Так, подзащитный пожаловался адвокату Г. на давление со стороны следователя в ходе вне-процессуального общения, после чего она письменно уведомила следователя о том, что намерена вести аудиозаписи следственных действий. В тот же день следователь вынес письменный отказ в использовании диктофона, обосновав запрет нормами УПК о полномочиях следователя и общими правилами производства следственных действий. По его мнению, решение об использовании средств аудиофиксации относится к компетенции следствия, а не защиты.
Адвокат обжаловала запрет в порядке статьи 125 УПК в Краснодарском гарнизонном военном суде. Первая инстанция встала на сторону следователя, признав запрет следователя законным, но адвокат подала апелляционную жалобу.
В итоге суд апелляционной инстанции отменил постановление, вынесенное первой инстанцией, однако при этом прекратил производство по делу. В постановлении суд апелляционной инстанции указал, что в порядке ст. 125 УПК могут быть оспорены лишь те действия должностных лиц, которые «порождают выходящие за рамки уголовно-процессуальных отношений последствия» и могут нарушить конституционные права адвоката и подзащитного. Вопреки мнению защитника, суд счёл, что запрет на использование диктофона таких последствий не порождает.
Вместо аудиофиксации суд предложил адвокату и обвиняемому реализовывать право на защиту путём внесения письменных замечаний в протоколы следственных действий.
При этом суд указал, что «утверждение автора апелляционной жалобы о том, что фактический запрет следователя на использование защитником технических средств аудиозаписи при производстве следственных действий нарушает гарантированное Конституцией право обвиняе-
ЕВРАЗИЙСКАЯ
> 6 (49) 2020 <
АДВОКАТУРА
мого защищаться любыми способами, не запрещенными законом, суд находит несостоятельным», однако при этом суд детально не пояснил, по какой причине он пришел к такому выводу [5].
В то же время адвокаты получили возможность надеяться, что вскоре в УПК РФ появятся подготовленные в 2018 г. рабочей группой «Развитие адвокатуры» Общероссийского гражданского форума под руководством А.В. Рагулина и В.В. Клювган-та [2-8] поправки, прямо предоставляющие адвокату-защитнику право на применение технических средств в ходе следственных действий.
Так, в проекте федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части установления дополнительных гарантий реализации принципа состязательности сторон)», представленном Министерством юстиции Российской Федерации к общественному обсуждению 1 сентября 2020 г. [9, 10, 12], предложено п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, регламентирующей полномочия адвоката-защитника, изложить в следующей редакции: «6) знакомиться с документами, составленными до возбуждения уголовного дела с участием лица, в интересах которого выступает защитник, в ходе предварительного расследования знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, с постановлением о создании следственной (следственно-оперативной) группы, с протоколами следственных и иных процессуальных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, с которыми был ознакомлен либо должен был быть ознакомлен подозреваемый, обвиняемый и которые составлены в результате следственных и иных процессуальных действий, которые могут быть им обжалованы в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, выписывать из них любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии протоколов следственных действий и иных процессуальных решений, в том числе с помощью технических средств, до окончания предварительного расследования, а также вправе получать заверенные копии этих документов», а часть первую предложено дополнить пунктом 6.1 следующего содержания: «6.1) осуществлять аудио-, видеозапись следственного действия с участием подозреваемого, обвиняемого».
Наряду с этим, часть шестую статьи 166 УПК РФ предложено дополнить предложением следующего содержания: «При ознакомлении с протоколом участник следственного действия может выписывать из него любые сведения в любом объ-
еме, снимать за свой счет копии, в том числе с помощью технических средств», часть 4 статьи 189 предложено изложить в следующей редакции: «4. Допрос производится с обязательным проведением аудио- и (или) видеозаписи, материалы которой приобщаются к протоколу допроса и хранятся при уголовном деле». Аналогичное предложение о внесении изменений в ст. 192 УПК РФ имеется и применительно к очной ставке.
Однако на практике выявляется и другая тревожная тенденция: адвокатам запрещают не только пользоваться техническими средствами в рамках следственных действий, но и устанавливают такой запрет вне их рамок, вне рамок уголовного или иного процесса, что вступает в прямое противоречие с положениями п. 6 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в ее взаимосвязи с положениями п. 7 ст. 6 закона, согласно которой адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Так, к адвокату Д. были предъявлены претензии в форме искового заявления от регионального управления ФСИН за использование диктофона в разговоре с сотрудниками ФСИН на территории возле учреждения системы ФСИН [14], а адвокат Ж. был на основании протокола, составленного сотрудниками УФССП, привлечен по решению суда к административной ответственности по ст. 17.3 КоАП («Неисполнение распоряжения судьи или судебного пристава по обеспечению установленного порядка деятельности судов») и оштрафован на 500 рублей за то, что он осуществил фотографирование в помещении суда [13].
Недобросовестные сотрудники правоохранительных органов нередко применяют административные способы ограничения прав адвоката на использование технических средств. Так, в Саратовской области ГУ МВД России по Саратовской области установило в Инструкции, предназначенной для служебного пользования, фактический запрет проносить адвокатам мобильный телефон в отделы полиции [17], в результате чего адвокаты, использовавшие телефоны в качестве технических средств, фактически утратили возможность их использования при производстве следственных действий и для фиксации иной информации, находясь в отделах полиции.
К счастью, суды в этом вопросе поддержали адвокатское сообщество.
Адвокат К. обратился в Саратовский областной суд с административным иском и просил признать данные пункты Инструкции недействующими.
EURASIAN
6 (49) 2020
ADVOCACY
Суд в решении указал, что из материалов дела следует, что К., имеющий статус адвоката, неоднократно посещал ГУ МВД РФ по Саратовской области, УМВД России по городу Саратову, СУ УМВД России по городу Саратову в качестве адвоката для проведения следственных действий, к нему предъявлялись требования о сдаче на хранение мобильных средств со ссылкой на оспариваемую Инструкцию, в связи с чем административный истец является субъектом отношений, регулируемых названным нормативным правовым актом.
Суд указал, что поскольку Инструкция распространяет свое действие на всех граждан, прибывающих с различными целями, устанавливает общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределенный круг лиц, в том числе и на адвокатов, рассчитана на неоднократное применение, суд пришел к выводу, что в указанной части Инструкция содержит нормативные правовые положения, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, в связи с чем она подлежала официальному опубликованию, однако данные правила не были соблюдены УМВД по Саратовской области.
Далее суд, со ссылками на положения части 2 статьи 48 Конституции РФ, Международный пакт о гражданских и политических правах (подпункт «Ь» пункта 3 статьи 14), Конвенцию о защите прав человека и основных свобод (подпункты «Ь», «с» пункта 3 статьи 6), нормы УПК РФ (часть 1 статьи 16, пункт 11 части 1 статьи 53, пункт 1 части 3 статьи 86) указал, что существенным и неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является не только предоставление возможности содержащемуся под стражей обвиняемому (подозреваемому) непосредственного общения со своим защитником, но и возможности последнего оказать квалифицированную юридическую помощь обвиняемому (подозреваемому) всеми средствами и способами, не запрещенными законом, и подчеркнул, что данное право служит для этих лиц гарантией осуществления других закрепленных в Конституции РФ прав - на получение квалифицированной юридической помощи (статья 48, часть 1), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2), на судебную защиту (статья 46), на разбирательство дела судом на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3) - и находится во взаимосвязи с ними.
Суд отметил, что в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» полномочия
адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации, и указал, что, согласно подпункту 6 пункта 3 части 6 Закона № 63-ФЗ, адвокат вправе фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, и подчеркнул, что в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 53 УПК РФ адвокат вправе снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, а также отметил, что аналогичные положения содержат ст. 54 ГПК РФ, ст. 56 КАС РФ, ст. 25.5 КоАП РФ.
Суд также отметил, что адвокату в целях оказания им квалифицированной юридической помощи разрешено использование технических средств фиксации (в рассматриваемом случае мобильный телефон являлся для истца техническим средством фиксации), каких-либо ограничений в их использовании законом не предусмотрено, а оспариваемые положения Инструкции не учитывают требования процессуального законодательства, регулирующего полномочия защитника, представителя, который вправе снимать за свой счет копии с материалов, в том числе с помощью технических средств, осуществлять свидания с лицом, которому требуется оказание квалифицированной защиты.
Суд установил, что, являясь ведомственным нормативным актом, Инструкция, по существу, допускает регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника), и при таких обстоятельствах суд заключил, что административное исковое заявление К. подлежит удовлетворению [11]. К сожалению в настоящее время решение суда отменено, ожидается новое рассмотрение дела.
Нам представляется, что во избежание аналогичных массовых нарушений прав адвокатов в будущем, как в Саратовской области, так и в других субъектах Российской Федерации, в целях обеспечения права адвоката-защитника на использование технических средств, наряду с обозначенными выше изменениями УПК РФ, требуется дополнение и ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» именно
ЕВРАЗИЙСКАЯ
б (49) 2020
АДВОКАТУРА
прямым указанием на то, что адвокат вправе «при осуществлении адвокатской деятельности применять технические средства».
Пристатейный библиографический список
1. https://advstreet.ru.
2. https://civil-forum.ru/anons/30-maya-kruglyy-stol-obespechenie-neobkhodimykh-garantiy-advokatskoy-deyatelnosti.html?sphrase_id=7950.
3. https://civil-forum.ru/forums/2017/news/ programma_ogf_2017_kruglyy_stol_advokatura_kak_ institut_zashchity_prav_cheloveka.html?sphrase_id=7950.
4. https://civil-forum.ru/forums/2018/discuss/razvitie-advokatury-/.
5. https://civil-forum.ru/news/advokaty-vadim-klyuvgant-i-andrey-ragulin-o-zakonoproekte-ob-ukreplenii-garantiy-nezavisimosti-advok.html?sphrase_id=7950.
6. https://civil-forum.ru/news/eksperty-razrabatyvayut-izmeneniya-v-zakonodatelstvo-rasshiryayushchie-prava-advokatov.html?sphrase_id=7950.
7. https://civil-forum.ru/news/minyust-rf-podderzhivaet-predlozheniya-ekspertov-gruppy-razvitie-advokatury.html?sphrase_id=7950.
8. https://civil-forum.ru/news/predstaviteli-minyusta-i-verkhovnogo-suda-podderzhali-initsiativy-advokatskogo-soobshchestva.html?sphrase_id=7950.
9. https://legal.report/minjust-predlozhil-popravki-v-uk-i-upk-dajushhie-advokatam-besprecedentnye-prava-i-garantii/.
10. https://minjust.gov.ru/ru/events/48076/.
11. Архив Саратовского областного суда, дело № 3а-1029/2020.
12. https://pravo.ru/news/225326/.
13. Адвокат оштрафован за фотосъёмку нарушений охраны суда [Электронный ресурс]. URL: https:// advstreet.ru/news/advokat-oshtrafovan-za-fotosyemku-narusheniy-okhrany-suda/.
14. Адвоката обвинили в использовании диктофона возле больницы ФСИН [Электронный ресурс]. URL: https://advstreet.ru/news/advokata-obvinili-v-ispolzovanii-diktofona-vozle-bolnitsy-fsin/.
15. Апелляция не увидела нарушения в запрете адвокату использовать диктофон [Электронный ресурс]. URL: https://advstreet.ru/news/apellyatsiya-ne-uvidela-narusheniya-v-zaprete-advokatu-ispolzovat-diktofon/.
16. Бардин Л. Право на аудиозапись // Адвокатская газета. 2010. № 17.
17. О свободном доступе адвоката в следственные органы с техническими средствами [Электронный ресурс]. URL: https://fparf.ru/news/fpa/o-svobodnom-dostupe-advokata-v-sledstvennye-organy-s-tekhnicheskimi-sredstvami-/.
18. Рагулин А.В. Право адвоката-защитника на использование технических средств: проблемные вопросы реализации и пути их решения // Ученые труды российской академии адвокатуры и нотариата. 2012. № 2 (25). С. 8-12.
19. Рекомендации о принятии мер по предупреждению нарушений профессиональных прав адвокатов в условиях действия особых правовых режимов, установленных в связи с распространением новой корона-
вирусной инфекции (2019-nCoV) // Евразийская адвокатура. 2020. № 2 (45). С. 63-79.
References (transliterated)
1. https://advstreet.ru.
2. https://civil-forum.ru/anons/30-maya-kruglyy-stol-obespechenie-neobkhodimykh-garantiy-advokatskoy-deyatelnosti.html?sphrase_id=7950.
3. https://civil-forum.ru/forums/2017/news/program-ma_ogf_2017_kruglyy_stol_advokatura_kak_institut_za-shchity_prav_cheloveka.html?sphrase_id=7950.
4. https://civil-forum.ru/forums/2018/discuss/razvitie-advokatury-/.
5. https://civil-forum.ru/news/advokaty-vadim-klyu-vgant-i-andrey-ragulin-o-zakonoproekte-ob-ukreplenii-garantiy-nezavisimosti-advok.html?sphrase_id=7950.
6. https://civil-forum.ru/news/eksperty-razrabatyva-yut-izmeneniya-v-zakonodatelstvo-rasshiryayushchie-prava-advokatov.html?sphrase_id=7950.
7. https://civil-forum.ru/news/minyust-rf-podderzhi-vaet-predlozheniya-ekspertov-gruppy-razvitie-advokatu-ry.html?sphrase_id=7950.
8. https://civil-forum.ru/news/predstaviteli-minyusta-i-verkhovnogo-suda-podderzhali-initsiativy-advokatsk-ogo-soobshchestva.html?sphrase_id=7950.
9. https://legal.report/minjust-predlozhil-popravki-v-uk-i-upk-dajushhie-advokatam-besprecedentnye-prava-i-garantii/.
10. https://minjust.gov.ru/ru/events/48076/.
11. Arxiv Saratovskogo oblastnogo suda, delo № 3a-1029/2020.
12. https://pravo.ru/news/225326/.
13. Advokat oshtrafovan za fotos""yomku narush-enij oxrany" suda [E"lektronny"j resurs]. URL: https:// advstreet.ru/news/advokat-oshtrafovan-za-fotosyemku-narusheniy-okhrany-suda/.
14. Advokata obvinili v ispol"zovanii diktofona vozle bol"nicy FSIN [E"lektronny"j resurs]. URL: https://ad-vstreet.ru/news/advokata-obvinili-v-ispolzovanii-diktofo-na-vozle-bolnitsy-fsin/.
15. Apellyaciya ne uvidela narusheniya v zaprete ad-vokatu ispol"zovat" diktofon [E"lektronny"j resurs]. URL: https://advstreet.ru/news/apellyatsiya-ne-uvidela-narush-eniya-v-zaprete-advokatu-ispolzovat-diktofon/.
16. Bardin L. Pravo na audiozapis" // Advokatskaya gazeta. 2010. № 17.
17. O svobodnom dostupe advokata v sledstvenny"e organy" s texnicheskimi sredstvami [E"lektronny"j resurs]. URL: https://fparf.ru/news/fpa/o-svobodnom-dostupe-advokata-v-sledstvennye-organy-s-tekhnicheskimi-sred-stvami-/.
18. Ragulin A.V. Pravo advokata-zashhitnika na ispol"zovanie texnicheskix sredstv: problemny"e voprosy" realizacii i puti ix resheniya // Ucheny"e trudy" rossijskoj akademii advokatury" i notariata. 2012. № 2 (25). S. 8-12.
19. Rekomendacii o prinyatii mer po preduprezhdeniyu narushenij professional"ny"x prav advokatov v usloviyax dejstviya osoby"x pravovy"x rezhimov, ustanovlenny"x v svyazi s rasprostraneniem novoj koronavirusnoj infekcii (2019-nCoV) // Evrazijskaya advokatura. 2020. № 2 (45). S. 63-79.
