CC BY
279
15. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.09)
15.1. ПРАВО АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА НА ПОЛУЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СПЕЦИАЛИСТА И ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ЕГО ДЛЯ ПРИОБЩЕНИЯ К МАТЕРИАЛАМ УГОЛОВНОГО ДЕЛА: ГАРАНТИИ И ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Сухова Ольга Алексеевна, канд. юрид. наук, канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора, канд. юрид. наук; адвокат
Место работы: ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарёва»; Адвокатская палата Республики Мордовия
Аннотация: Целью настоящей статьи является стремление автора, с одной стороны, обратить внимание на то, что право адвоката-защитника на получение заключения специалиста по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, и его представление с целью приобщения к материалам уголовного дела является важным средством обеспечения законных интересов доверителя, выравнивающим возможности сторон по собираю доказательств в состязательном уголовном процессе, а с другой стороны - раскрыть проблематику реализации данного права ввиду его недостаточной законодательной регламентации и необеспеченности необходимыми процессуальными гарантиями. Область исследования/методология: В статье проанализированы нормы действующего уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующие право адвоката-защитника на привлечение специалиста с целью получения от него письменного заключения и приобщения его к материалам уголовного дела, а также практика реализации этих норм. В статье приводятся примеры из собственной адвокатской практики автора. При написании статьи использовались диалектический, логический, системный, формально-юридический методы.
Выводы: Автор статьи приходит к выводу о том, что на практике благодаря заключению специалиста, представленному адвокатом-защитником, могут обнаружиться недостатки имеющегося в материалах уголовного дела заключения эксперта, а сторона защиты имеет возможность самостоятельно получить ответы на интересующие ее вопросы, требующие специальных познаний, и использовать полученные от специалиста сведения в процессе доказывания для обоснования собственной позиции по делу. В статье обращается внимание на то, что в отличие от эксперта специалист при подготовке своего письменного заключения на основе представленных ему стороной защиты материалов, как правило, располагает и оперирует уже выявленной (открытой) информацией и не вправе экспериментальным путем получать новые сведения. Автором статьи предлагается усилить гарантии права адвоката-защитника на привлечение специалиста с целью получения и приобщения к материалам уголовного дела его письменного заключения, что позволит окончательно разрушить сформировавшийся на практике стереотипный подход к неравноценной оценке заключения специалиста по сравнению с заключением эксперта и другими источниками доказательств. Новизна/оригинальность/ценность: Статья имеет определенную научную ценность и практическую значимость, поскольку содержит выводы и предложения, которые могут быть полезны при реформировании действующего уголовно-процессуального законодательства РФ и практики его применения относительно права адвоката-защитника на получение и представление заключения специалиста для приобщения к материалам уголовного дела.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, адвокат-защитник, специалист, заключение специалиста, заключение эксперта, источник доказательств.
THE RIGHT OF THE ADVOCATE-DEFENDER TO RECEPTION OPINION OF A SPECIALIST AND ITS PRESENTATION TO SUBJOIN TO THE MATERIALS OF THE CRIMINAL CASE: GUARANTEE AND PROBLEMS OF IMPLEMENTATION
Sukhova Olga A., PhD in law, associate professor, associate professor of the Department of criminal process, justice and prosecu-torial supervision; advocate
Work place: the National research Mordovian State University named after N.P. Ogarev; Advocatory chamber of Republic of Mordovia
Annotation: the purpose of this article is the author's desire, on the one hand, to draw attention to the fact that the right of the advocate-defender to obtain the opinion of a specialist on issues related to legal assistance, and his involvement in the materials of the criminal case is an important means of ensuring the legitimate interests of the principal, equalizing the ability of the parties to collect evidence in the adversarial criminal proceedings, and on the other hand - to reveal the problems of realization of this right due to its insufficient legislative regulation and lack of necessary procedural guarantees.
Area of study/methodology: The article analyzes the norms of the current criminal procedure legislation of the Russian Federation, regulating the right of a advocate-defender to attract a specialist in order to obtain his written opinion and attach it to the materials of the criminal case, as well as the practice of implementing these rules. The article provides examples from the author's own advocate practice. When writing the article used the dialectical, logical, systematic, formal-legal methods.
Conclusions: The author comes to the conclusion that in practice, due to the opinion of a specialist presented by the advocate-defender, the shortcomings of the existing expert opinion can be found, and the defense side has the opportunity to get answers to its questions and use the information received from the specialist in the process of proof to justify its own position in the case. The article draws attention to the fact that, unlike an expert, a specialist in the preparation of his / her written opinion on the basis of the materials submitted to him / her by the defense party, as a rule, has and operates already identified (open) information and is not entitled to receive new information experimentally. The author of the article proposes to strengthen the guarantees of the right of a lawyer-defender to attract a specialist in order to obtain his written opinion, which will finally destroy the stereotypical approach to the unequal evaluation of the opinion of a specialist in practice compared to the expert's opinion and other sources of evidence.
Novelty/originality/value: The article has a certain scientific value and practical significance, as it contains conclusions and proposals that can be useful in reforming the current criminal procedure legislation of the Russian Federation and its application in relation to the right of a advocate-defender to obtain and attach to the materials of the criminal case the opinion of a specialist. Keywords: criminal proceedings, advocate-defender, specialist, opinion of a specialist, expert conclusion, source of evidence.
Исходя из ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» [4] адвокат обязан отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. Одним из таких средств является право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи своему доверителю (п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»), в том числе по уголовным делам. В п. 3 ч. 1 ст. 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [1] (далее - УПК РФ) предусмотрено право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Формы привлечения адвокатом-защитником специалиста по уголовному делу разнообразны. Одной из них выступает привлечение специалиста с целью получения от него письменного заключения по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию и связанным с оказанием юридической помощи доверителю.
Несмотря на то, что УПК РФ конкретно не предусматривает право привлечения адвокатом-защитником специалиста для получения его письменного заключения, оно вытекает из содержания ст. 58, ч. 3 ст. 80, ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста выступает самостоятельным источником доказательств по уголовному делу и определяется в УПК РФ как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.
В свете новелл УПК РФ, введенных Федеральным законом от 17 апреля 2017 года № 73-ФЗ [2] и предусмотренных в ч. 2.1 ст. 58 и ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ, гарантии реализации права адвоката-защитника на получение и представление с целью приобщения к материалам уголовного дела заключения специалиста по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, были усилены.
Так, в соответствии с ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специали-
ста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Представляется, что данной нормой установлен, в том числе, и запрет на отказ стороне защиты в приобщении в качестве источника доказательств заключения специалиста.
Исходя из ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ, обвиняемому и защитнику не может быть отказано органом предварительного расследования в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами.
По сравнению с прежней редакцией УПК РФ, которая конкретно не предусматривала запрета на отказ обвиняемому (подозреваемому, подсудимому) и защитнику в приобщении к материалам уголовного дела заключений специалистов, отвечающих требованию относимости, введенные новеллы уголовно-процессуального закона определенно не позволяют органам предварительного расследования и суду игнорировать соответствующие ходатайства адвоката-защитника, воспринимать заключение специалиста в качестве недостоверного и недопустимого источника доказательств, поскольку оно получено непроцессуальным путем, без предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и в интересах стороны защиты, которая самостоятельно привлекает и оплачивает услуги специалиста. Между тем на практике заключение специалиста, представленное стороной защиты, может позволить усмотреть недостатки имеющегося заключения эксперта, необоснованность или противоречивость содержащихся в нем выводов, неполноту проведенных экспертом исследований и использованных методик, ненаучность последних, а также обратить внимание на другие, имеющие значение для дела, обстоятельства. Благодаря заключению специалиста сторона защиты имеет возможность самостоятельно получить ответы на вопросы, требующие специальных познаний и имеющие значение для защиты интересов подозреваемого (обвиняемого, подсудимого),
и использовать полученные от специалиста сведения в процессе доказывания для обоснования собственной позиции по делу. В результате приобщения к материалам уголовного дела заключения специалиста, полученного адвокатом-защитником, на основе содержащихся в нем выводов органы предварительного расследования либо суд могут прийти к выводу о необходимости назначения по уголовному делу судебной экспертизы.
Указанные выше дополнения, внесенные в УПК РФ, были долгожданными в адвокатской среде, поскольку адвокаты-защитники нередко сталкивались с проблемой игнорирования их права на привлечение специалиста в форме получения от него заключения, в связи с чем органами предварительного расследования и судом им отказывалось в удовлетворении ходатайств о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела.
Повысив уровень гарантий указанного права посредством принятия Федерального закона от 17 апреля 2017 года № 73-ФЗ, законодатель, казалось бы, создал все необходимые условия для того, чтобы в следственной и судебной практике не возникало разногласий и неверного понимания относительно средств и способов его обеспечения. Между тем к заключению специалиста по сей день существует неоднозначное, а порой сугубо скептическое, отношение на практике. Заключение специалиста, полученное и представленное стороной защиты, даже если и приобщается к материалам уголовного дела, зачастую и сейчас фактически не воспринимается органами предварительного расследования и судом в качестве равноценного источника доказательств, априори ставится на уровень ниже по сравнению с другими доказательствами, предусмотренными ч. 2 ст. 74 УПК РФ, и не используется при принятии процессуальных решений. Это обусловлено недостаточной законодательной регламентацией данного источника доказательств, которая не позволяет в полной мере использовать связанные с заключением специалиста возможности.
Проведенное нами анкетирование практических работников органов предварительного расследования и прокуратуры позволило прийти к выводу о том, что отношение к заключению специалиста как источнику доказательств, который появился в материалах уголовного дела на основании ходатайства стороны защиты, в большей степени негативное. Почти 90% опрошенных респондентов указало на то, что посредством получения заключения специалиста и заявления ходатайства о его приобщении к материалам уголовного дела сторона защиты стремится собрать доказательственную информацию, соответствующую ее интересам, и, как правило, с целью получения суждения специалиста определенного содержания, импонирующего стороне защиты.
Так, по уголовному делу в отношении К. орган следствия, с одной стороны, удовлетворив ходатайство стороны защиты о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста в области компьютерных технологий, с другой стороны, отказал в удовлетворении ходатайства обвиняемого и его защитника о включении заключения специалиста в перечень источников доказательств, на которые ссылается сторона защиты, при вынесении обвинительного заключения, т.к. указанное заключение специалиста получено стороной защиты самостоятельно, «носит информативный характер и доказательством непричастности К. к вменяемому ему преступлению не является». Данный вывод был сделан следователем, невзирая
на то, что сторона защиты была вынуждена прибегнуть к реализации своего права привлечь специалиста для составления заключения и ходатайствовать о его приобщении к материалам уголовного дела ввиду того, что ей неоднократно со стороны органа следствия было отказано в назначении по делу компьютерной экспертизы [18].
Между тем встречаются и положительные примеры использования заключения специалистов в ходе предварительного расследования. Так, по уголовному делу в отношении Л., подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 315 УК РФ, адвокатом-защитником было представлено заключение специалиста-аудитора, которое содержало выводы, позволяющие усматривать отсутствие в деянии Л. признаков состава указанного преступления. На основании приобщенного к материалам уголовного дела заключения специалиста дознаватель пришел к убеждению о необходимости назначения финансово-экономической экспертизы, в результате производства которой выводы специалиста-аудитора подтвердились. По итогам проведения дознания уголовное дело в отношении Л. было прекращено [19].
Среди опрошенных в рамках проведенного анкетирования судей мнения разделились. Почти 55 % от общего числа респондентов выразили позицию о том, что заключение специалиста, полученное адвокатом-защитником непроцессуальным путем, не может «соревноваться» с заключением эксперта с точки зрения доказательственной ценности, что оно имеет в процессе доказывания в большей степени лишь ориентирующий характер. Между тем, очевидно, что заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если последнее требуется по делу, что, однако, не умаляет доказательственной ценности письменного суждения специалиста. Около 30 % опрошенных судей положительно отнеслись к новеллам УПК РФ относительно усиления гарантий права стороны защиты на приобщение заключения специалиста, исходя из принципа состязательности, при этом отмечая, что заключение специалиста должно оцениваться судом в совокупности со всеми имеющимися по делу доказательствами. Приблизительно 15 % от общего числа опрошенных судей выразили абсолютно позитивное мнение относительно наличия в УПК РФ как самого источника доказательств в виде заключения специалиста, так и закрепления права стороны защиты на его приобщение к материалам уголовного дела, поскольку в своей практике нередко основывались при вынесении решений на выводах указанного заключения наряду с другими доказательствами.
Приведем ряд примеров из судебной практики.
По уголовному делу в отношении Б., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.1 УК РФ, адвокатом-защитником на договорной основе был привлечен специалист для дачи заключения в области бухгалтерской отчетности, бухгалтерского учета и финансового аудита, в том числе для расчета суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, процента неуплаченного налога от общей суммы всех налогов, подлежащих уплате налоговым агентом в бюджет за определенный период, для определения способности организации вести финансово-хозяйственную деятельность, исполняя обязанности по своевременной выплате заработной платы работникам в случае уплаты налога в полном объеме за определенный период, для расчета полученного за определенный период директором организации дохода с учетом того, что обвинение содержало утверждение о наличии личной ко-
рыстной заинтересованности руководителя в неуплате налогов. Заключение специалиста, составленное на основе документов, представленных обвиняемым (как директором организации), позволило стороне защиты наиболее аргументированно отстаивать свою позицию по делу. Кроме того, судом были признаны неверно произведенными в заключении судебной бухгалтерской экспертизы расчеты суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, установлено завышение экспертом процента неуплаченного налога от общей суммы всех налогов, подлежащих уплате в бюджет за определенный период, в связи с чем в основу приговора было положено именно заключение специалиста, исследованное и приобщенное на основании ходатайства стороны защиты [16].
По другому делу, рассматриваемому в отношении С., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, исследованное и приобщенное судом к материалам уголовного дела заключение специалиста в области бухгалтерского учета позволило стороне защиты располагать специальными познаниями при анализе целого ряда бухгалтерских документов и правильно донести свою позицию до стороны обвинения и суда. Исследование в судебном заседании данного заключения специалиста, содержащего выводы о том, что ряд поставленных стороной защиты вопросов находится на стыке познаний в области бухгалтерии и товароведения, повлекло назначение судом по ходатайству стороны защиты товароведческой экспертизы [15].
Еще один пример. На основании заключения специалиста в области фармакологии, исследованного и приобщенного на основании ходатайства защитника подсудимого Б., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, т.е. незаконном приобретении и хранении наркотического средства, суд исключил из объема обвинения факт незаконного приобретения Б. наркотического средства, а также обстоятельства его употребления подсудимым [14].
Игнорирование судами первой инстанции заключений специалистов по вопросам, поставленным стороной защиты, в ряде случаев приводит к отмене обвинительных приговоров. Так, суд кассационной инстанции, пересматривающий состоявшийся обвинительный приговор по уголовному делу в отношении Х. и Ю., критически отнесся к тому, что судом первой инстанции было безосновательно опровергнуто заключение специалиста-аудитора, и прямо указал в определении от 14 ноября 2012 г. на то, что суд первой инстанции, «достоверно не выяснив при оценке бухгалтерской экспертизы, что она является неполной, а представленные эксперту материалы явно недостаточными для дачи объективного и обоснованного заключения, не провел дополнительную или повторную экспертизу, о которых ходатайствовала сторона защиты на основе заключения специалиста-аудитора, в то время как назначение этой экспертизы при совокупности имеющихся обстоятельств было обязательным». Кроме того, в том же кассационном определении обращено внимание на то, что суд первой инстанции необоснованно отверг заключение специалиста в области информационных технологий, в то время как из имеющихся в материалах уголовного дела компьютерных экспертиз, проведенных на стадии предварительного расследования, было невозможно усмотреть те выводы, к которым пришел суд первой инстанции. Тем самым приведенные выводы легли в основу принятого вышестоящим судом решения об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции [13].
По уголовному делу в отношении Д. суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство адвоката-защитника об исследовании в судебном заседании и приобщении к материалам уголовного дела заключений специалистов -аудитора и арбитражного управляющего, на основе выводов которых сторона защиты приводила аргументы в обоснование правосудности вынесенного мировым судьей постановления о возвращении уголовного дела прокурору в рамках возражений на апелляционное представление государственного обвинителя [17].
Одним из ярких примеров реализации адвокатом-защитником права на приобщение к материалам уголовного дела заключения специалиста в первые годы действия УПК РФ является его реализация в форме подачи в суд ходатайства об исследовании и приобщении к материалам уголовного дела по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 105 УК РФ, заключения специалиста-психолога, которое изначально судом было проигнорировано. Однако после обеспечения адвокатом явки специалиста-психолога в суд для дачи показаний по существу составленного заключения указанное ходатайство было удовлетворено. На основе исследования заключения специалиста и заслушивания его показаний суд согласился с мнением стороны защиты и назначил по делу комплексную психолого-психиатрическую экспертизу с целью установления наличия либо отсутствия состояния физиологического аффекта подсудимого в момент совершения преступления [12].
Изложенные выше примеры, так или иначе, отражают позитивную адвокатскую практику привлечения стороной защиты специалиста с целью получения от него письменного заключения по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию. Эти примеры позволяют сделать вывод о том, что получение адвокатом-защитником заключения специалиста по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи, является важным средством обеспечения права подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) на защиту, с помощью которого выравниваются возможности стороны обвинения и стороны защиты в состязательном уголовном процессе.
Говоря словами С.А. Шейфера, привлечение по уголовному делу специалиста для дачи профессионального заключения является способом, «пользуясь которым сторона защиты (в интересах которой собственно, и включен в УПК этот новый вид доказательств) получает возможность оспаривать заключение эксперта, представленное стороной обвинения, или устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, как расширение права стороны защиты и тем самым укрепление при этом принципа состязательности» [11, с. 30].
Между тем непроцессуальный механизм привлечения адвокатом-защитником специалиста для дачи письменного заключения на договорной основе, отсутствие конкретных требований к структуре и содержанию заключения специалиста, неопределенность относительно порядка его использования в процессе доказывания до сих пор порождают на практике множество вопросов, в связи с чем случаи ограничения права стороны защиты на приобщение к материалам уголовного дела заключения специалиста, привлеченного адвокатом-защитником, неизбежны.
Следует согласиться с А.В. Рагулиным в том, что «обращение адвоката-защитника к специалисту в целях уточнения возможности получить заключение конкретного содержания, незаконным признано быть не может, поскольку сторона защиты
как раз и занимается тем, что собирает доказательственную информацию, соответствующую ее интересам» [10, с. 60].
Ведь расходы на оплату услуг специалиста, привлекаемого на договорной основе для составления письменного заключения адвокатом, возлагаются на сторону защиты. Поэтому адвокат-защитник не может быть лишен права получить предварительную консультацию данного специалиста по интересующим его вопросам либо опросить его в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, до момента его привлечения на договорной основе с целью получения от него письменного заключения. Иное может повлечь получение адвокатом-защитником заключения специалиста, которое не будет импонировать интересам стороны защиты, но за составление которого доверитель будет обязан произвести оплату.
Договорная основа привлечения адвокатом специалиста по уголовному делу не предполагает, что гражданско-правой договор должен заключаться со специалистом только адвокатом. Изученная адвокатская практика позволила прийти к выводу о том, что указанный договор в письменной форме в большинстве случаев заключается между специалистом (либо экспертным учреждением) и доверителем, который несет расходы по оплате стоимости заключения специалиста. При этом УПК РФ не предусматривает обязанности адвоката-защитника либо его подзащитного представлять органу предварительного расследования либо суду заключенный со специалистом гражданско-правовой договор.
Договорная основа привлечения адвокатом специалиста также подразумевает и то, что получение заключения специалиста с целью защиты интересов доверителя возможно только при условии участия адвоката-защитника по соглашению и способности доверителя оплатить услуги специалиста, что подтверждается и складывающейся практикой.
В уголовно-процессуальной литературе существует мнение о том, что заключение специалиста не имеет юридической силы и доказательственного значения до тех пор, пока оно не будет подвергнуто проверке и оценено с точки зрения относимости, допустимости, достоверности полномочными на то органами или лицом [8, с. 107].
Между тем исходя из содержания ст.ст. 58 и 168 УПК РФ, в их взаимосвязи с положениями ч. 2.2 ст. 159, ст. 251 и ч. 7 ст. 234 УПК РФ, обвиняемому и его защитнику может быть отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста, лишь при условии, что обстоятельства, которые могут быть установлены с помощью этого заключения, не имеют значения для дела. Такой позиции придерживается Конституционный Суд РФ [5].
В свою очередь полагаем, что заключение специалиста, полученное адвокатом-защитником, при условии его относимости к предмету доказывания по уголовному делу, подлежит обязательному приобщению к материалам уголовного дела. С этого момента оно равноценно другим источникам доказательств и должно подвергаться проверке и оценке в их совокупности по общим правилам УПК РФ.
Как следует из п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» [6], заключение специалиста дается на основе использования специальных знаний и, так же как заключение эксперта, является доказательством по делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ); заключение специалиста подлежит проверке и оценке по общим правилам (его компетентность и незаинтересо-
ванность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и может быть принято судом или отвергнуто, как и любое другое доказательство.
Вместе с тем отсутствие конкретных законодательных требований к заключению специалиста нередко на практике влечет за собой невозможность его оценить как с точки зрения допустимости, так и достоверности. В частности, законодатель конкретно не требует указания в заключении специалиста сведений о его образовании, специальности, стаже работы, ученой степени и (или) ученом звании, занимаемой должности, как это требуется для заключения эксперта (п. 4 ч. 1 ст. 204 УПК РФ), а также документального подтверждения указанных сведений. В связи с этим у органа предварительного расследования либо суда могут возникать обоснованные сомнения относительного того, что представленное стороной защиты заключение специалиста действительно составлено лицом, обладающим специальными познаниями.
В п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» [7] обращается внимание на то, что стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста с целью разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, если не имеется предусмотренных ст. 71 УПК РФ оснований для его отвода (среди которых и некомпетентность специалиста).
В связи с этим заключение специалиста должно содержать документально подтвержденные сведения о его профессиональной квалификации и опыте работы для того, чтобы у ответственных за производство по уголовному делу государственных органов и должностных лиц не возникало сомнений относительно компетентности специалиста, заключение которого представлено стороной защиты. Представляется, что обязанность подтверждения профессиональной квалификации специалиста и наличия у него стажа работы в определенной сфере необходимо закрепить в УПК РФ. Исполнение этой обязанности возможно посредством приложения к заключению специалиста соответствующих копий документов, подтверждающих наличие у него образования и (или) стажа работы в определенной сфере науки, техники, искусства, ремесла (копий дипломов об образовании, трудовой книжки, приказов, свидетельств, сертификатов и т.п.).
На практике встречаются случаи, когда до разрешения ходатайства о приобщении заключения специалиста к материалам уголовного дела с целью установления личности специалиста и проверки наличия у него специальных познаний органы предварительного расследования и суд обязывают сторону защиты обеспечить явку специалиста для его допроса и представить оригиналы документов, подтверждающих его профессиональную квалификацию. Представляется, что явка специалиста для допроса в этом случае является целесообразной для самой стороны защиты во избежание отказа в приобщении заключения специалиста. Проще всего, когда специалист работает в экспертном учреждении, которое подтверждает наличие у него образования и стажа работы посредством заверения подписи специалиста печатью экспертного учреждения и путем приложения (при необходимости) копий соответствующих документов, подтверждающих наличие у него специальных
познаний. Аналогично тому заверяются подпись и подтверждающие квалификацию документы специалиста, осуществляющего преподавательскую деятельность в вузе, специалиста, осуществляющего профессиональную деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и являющегося членом различных профессиональных ассоциаций (например, аудитора). Вместе с тем нередко наличие специальных познаний лица подтверждается лишь трудовой книжкой, в которой содержатся сведения о наличии определенного опыта работы в какой-либо сфере. В таком случае и в иных аналогичных ситуациях адвокату-защитнику, как представляется, следует самому обеспечить явку специалиста для допроса в связи с данным им заключением посредством заявления соответствующего ходатайства.
В ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ обращается внимание на то, что заключение специалиста по ходатайству стороны защиты подлежит приобщению к материалам уголовного дела при условии, что обстоятельства, об установлении которых она ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этим заключением специалиста. В данном случае идет речь о необходимости приведения адвокатом-защитником в ходатайстве обоснованных доводов об относи-мости заключения специалиста к тем обстоятельствам, которые выступают предметом доказывания по уголовному делу. Отсутствие таких доводов в ходатайстве стороны защиты может повлечь отказ в его удовлетворении.
А.В. Рагулин обращает внимание на проблему представления специалисту материалов для подготовки суждения по поставленным перед ним вопросам. Как отмечает автор, специалисту могут быть представлены копии материалов уголовного дела, полученные (изготовленные) адвокатом-защитником; сведения, полученные адвокатом-защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ; сведения, полученные частным детективом на договорной основе с участниками уголовного процесса в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»; иные сведения [10, с. 60].
Вместе с тем права адвоката-защитника ограничиваются тем, что заключение специалиста не может подменять заключение эксперта. Как отмечается в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза.
Указанное разъяснение Пленума Верховного Суда РФ в буквальном смысле запрещает адвокату-защитнику ставить перед специалистом вопросы, требующие поэтапного исследования вещественных доказательств с применением экспертных методик, обнаружения скрытой в следах преступления новой информации, оценки результатов такого исследования и формулирования выводов. Следует отметить, что вещественные доказательства не могут быть представлены специалисту адвокатом-защитником по причине их хранения при уголовном деле либо у других лиц (в другом месте) в порядке, установленном ст. 82 УПК РФ. Между тем в УПК РФ отсутствует ограничение относительно возможности представления адвокатом-защитником специалисту для получения его письменного суждения заверенных уполномоченными должностными
лицами копий материалов уголовного дела и вещественных доказательств (документов, фото-, аудио- и видеоматериалов и др.), копий документов (предметов), которые имеются в материалах уголовного дела, но получены адвокатом от своего доверителя и по запросам в уполномоченные органы и организации в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Иными словами способ получения указанных материалов адвокатом-защитником должен быть законным. Однако в отличие от эксперта специалист при подготовке своего письменного заключения на основе представленных ему материалов, как правило, располагает и оперирует уже выявленной (открытой) информацией и не вправе получать какие-либо новые сведения экспериментальным путем.
В том случае, когда адвокат-защитник не располагает материалами, которые могли бы быть представлены специалисту для подготовки письменного суждения, у него имеется возможность в своем обращении (запросе) к нему изложить имеющие значение для стороны защиты обстоятельства уголовного дела, а в содержание самих вопросов включить формулировки, отражающие указанные обстоятельства. Иными словами адвокату-защитнику при постановке перед специалистом вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, не запрещено ссылаться на имеющиеся обстоятельства уголовного дела. В случае если адвокатом-защитником дана подписка о неразглашении данных предварительного расследования на основании ч. 3 ст. 161 УПК РФ, он не вправе ставить специалиста в известность о конкретных обстоятельствах уголовного дела и его участниках, однако вправе сформулировать вопросы общего характера, которые возникают исходя их этих обстоятельств.
В итоговых процессуальных решениях органов предварительного расследования и суда при оценке составленных по одним и тем же вопросам заключения эксперта и заключения специалиста, представленного адвокатом-защитником, приоритет, как правило, отдается именно заключению эксперта. Это чаще всего объясняется тем, что процедура получения адвокатом-защитником заключения специалиста выходит за пределы УПК РФ, в связи с чем возможна заинтересованность специалиста, привлекаемого на договорной основе стороной защиты.
В этой связи Т.Ю. Маркова весьма обоснованно задается вопросами о том, «почему в заинтересованности обвиняют исключительно специалистов, привлекаемых к участию в уголовном процессе стороной защиты? Почему никто не сомневается в экспертах, назначаемых лицами, ведущими производство по уголовному делу? А ведь дознаватели и следователи, назначив производство судебной экспертизы, направляют соответствующие постановления для исполнения в экспертные учреждения своих ведомств. Получается, что лицо, назначившее экспертизу, и лицо, ее проводящее, - это сотрудники одной государственной структуры. Разве в данной ситуации нельзя говорить о единстве целей деятельности и заинтересованности обоих участников уголовного судопроизводства в их достижении?» [9, с. 16]. Следует согласиться с указанным автором и в том, что ответы на эти вопросы вполне очевидны.
Еще одной из причин скептического отношения органов предварительного расследования, прокуратуры и суда к заключению специалиста, составленному по вопросам адвоката-защитника, является и то, что специалист не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Указанная ответственность не предусмотрена Уголовным кодексом Российской Федерации, а в ст. 307 послед-
него говорится только об ответственности за дачу специалистом заведомо ложных показаний [3]. Представляется, что уголовная ответственность за дачу специалистом заведомо ложного заключения неслучайно не предусмотрена в законе. Во-первых, специалист может привлекаться для дачи письменного заключения не только субъектами, наделенными властными полномочиями, но и участниками стороны защиты, на которых не возлагается обязанность предупреждения специалиста об уголовной ответственности. Во-вторых, к структуре и содержанию заключения специалиста неслучайно законом не предъявляется конкретных требований, поскольку оно является лишь суждением (мнением, позицией) специалиста исходя из его специальных познаний, которое дается без проведения экспертного исследования с помощью определенных методик. В-третьих, «составленное специалистом заключение может стать предметом допроса данного участника уголовного судопроизводства. А перед началом допроса специалист будет предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (по ст. 307 УК РФ)» [9, с. 16].
На основании изложенного приходим к выводу о том, что право адвоката-защитника на привлечение специалиста с целью получения и приобщения к материалам уголовного дела его письменного заключения требует еще большего усиления гарантий его обеспечения. С этой целью в уголовно-процессуальном законе следует конкретно регламентировать указанное право защитника, дополнив п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ положением о том, что защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ, в том числе, с целью получения его письменного заключения. Кроме того, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо закрепить получение защитником заключения специалиста в качестве способа собирания доказательств. Вместе с тем, как уже отмечалось выше, в УПК РФ следует установить обязанность подтверждения специалистом наличия у него специальных познаний путем приложения к письменному заключению документов об образовании и опыте работы в определенной сфере, что будет являться гарантией приобщения этого заключения к материалам уголовного дела по ходатайству стороны защиты.
В УПК РФ необходимо конкретно регламентировать обязанность органов предварительного расследования и суда приобщать к материалам уголовного дела заключение специалиста, полученное стороной защиты, во всех случаях, когда установлена его относимость к предмету доказывания по уголовному делу, и обстоятельства, об установлении которых заявляет сторона защиты, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этим заключением специалиста. Такая регламентация позволит поставить заключение специалиста, полученное адвокатом-защитником, в один ранг с заключением эксперта и другими источниками доказательств, тем самым не допуская его неравноценной оценки.
Усилению гарантий указанного права адвоката-защитника будет способствовать и конкретная регламентная в УПК РФ (например, в ч. 2.1 ст. 58) положения о том, что заключение специалиста, представленное стороной защиты, подлежит проверке и оценке по общим правилам, характерным для всех источников доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
Думается, что предложенные меры по совершенствованию гарантий обеспечения права адвоката-защитника на получение заключения специалиста и его приобщение к материалам уголовного дела позволят окончательно разрушить сформиро-
вавшийся на практике стереотипный подход к оценке данного источника доказательств по сравнению с заключением эксперта и другими источниками доказательств.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 91,26%.
Список литературы:
1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ [Электронный ресурс] : (с изм. и доп., в ред. от 23 апр. 2018 г.). Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
2. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : Федер. закон от 17 апр.. 2017 г. № 73-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ [Электронный ресурс] : (с изм. и доп., в ред. от 23 апр. 2018 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
4. Об адвокатской деятельности и адвокатуре [Электронный ресурс] : Федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в ред. от 29.07.2017 г.) Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугор-ского В.Ю. на нарушение его конституционных прав положениями статей 58, 80 и 168 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : Определение Конституц. Суда РФ от 21 окт. 2008 г. № 514-О-О Доступ из справ.-правовой системы «Консул ьта нтПлюс».
6. О судебной экспертизе по уголовным делам [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 21 дек. 2010 г. № 28. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства) : Постановление Пленума Верхов. Суда РФ от 19 дек. 2017 г. № 51. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8. Арабули Д. Т. Теоретические основы права защитника привлекать специалиста // Ученые записки: сб. науч. тр. юридического факультета Оренбургского гос. ун-та. Оренбург, 2007. Вып. 5. - С. 103-117.
9. Маркова Т.Ю. Заключение специалиста - доказательство в уголовном судопроизводстве? // Уголовное судопроизводство. - М.: Юрист, 2010, № 2. - С. 13-16.
10. Рагулин А.В. Право адвоката-защитника на привлечение специалиста: проблемы реализации и пути их решения// Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. 2012. - № 2[76]. - С. 57-66.
11. Шейфер С. А. Куда движется российское судопроизводство? (Размышления по поводу векторов развития уголовно - процессуального законодательства) // Государство и право. 2007. №1. - С. С. 28-37.
12. Уголовное дело № 1-15 / 2004 // Архив Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия. 2004 год.
13. Уголовное дело № 1-5/2015 // Архив Ковылкинского районного суда Республики Мордовия. 2015 год.
14. Уголовное дело №1-17/2015 // Архив Ленинского районного суда г. Саранска Республики Мордовия. 2015 год.
15. Уголовное дело № 1-55/2016// Архив Рузаевкого районного суда Республики Мордовия. 2016 год.
16. Уголовное дело № 1-51/2017// Архив Рузаевкого районного суда Республики Мордовия. 2017 год.
17. Уголовное дело № 1-10/2017 // Архив Мелекесского районного суда Ульяновской области. 2017 год.
18. Уголовное дело № 1-88/2018 // Архив Заводского районного суда г. Саратова. 2018 год.
19. Уголовное дело № 30093 // Материалы производства дознания УФССП России по Республике Мордовия. 2015 год.
РЕЦЕНЗИЯ
на научную статью доцента кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора ФГБОУ ВО «Национальный исследовательский Мордовский государственный университет им. Н.П. Огарёва», кандидата юридических наук, доцента Суховой Ольги Алексеевны на тему «Право адвоката-защитника на получение заключения специалиста и представление его для приобщения к материалам уголовного
дела: гарантии и проблемы обеспечения» Научная статья О.А. Суховой посвящена проблематике реализации права адвоката-защитника на привлечение по уголовному делу специалиста с целью получения от него письменного заключения по вопросам, связанным с оказанием юридической помощи подзащитному.
Как следует из п. 4 ч.З ст. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. В п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закреплено профессиональное право адвоката-защитника в соответствии со ст. 58 УПК РФ привлекать специалиста по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию.
Актуальность тематики научной статьи О.А. Суховой определяется тем, что до недавнего времени, а именно до принятия Федерального закона от 17 апреля 2017 года № 73-ФЗ, которым внесены существенные дополнения, обеспечивающие реализацию указанного права, в УПК РФ отсутствовал запрет для органов предварительного расследования и суда отказывать обвиняемому (подсудимому) и его защитнику в приобщении к материалам уголовного дела заключений специалистов, содержащих суждения по вопросам, имеющим значение для уголовного дела, что порождало на практике неоднозначное, а чаще негативное, отношение к заключению специалиста, полученному адвокатом-защитником; в удовлетворении ходатайств о приобщении заключений специалистов чаще всего отказывалось, а в случае их приобщения к материалам уголовного дела их оценка в процессуальных решениях, как правило, отсутствовала.
Как верно обращает внимание автор рецензируемой научной статьи, введенные новеллы уголовно-процессуального закона теперь определенно не позволяют органам предварительного расследования и суду игнорировать соответствующие ходатайства стороны защиты, воспринимать заключение специалиста в качестве его суждения, являющегося недостоверным источником доказательств, поскольку оно получено непроцессуальным путем, в интересах стороны защиты, которая его
привлекает и оплачивает его услуги, без предупреждения специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Надо признать, что указанные дополнения, внесенные в УПК РФ, были долгожданными для участников стороны защиты, на них активно настаивало адвокатское сообщество в лице адвокатов, работающих по уголовным делам.
Между тем, как отмечает О.А. Сухова, введенные нормы УПК РФ не являются совершенными и могут порождать на практике случаи ограничения права стороны защиты ходатайствовать о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста, привлеченного адвокатом-защитником. В связи с этим автором статьи предлагаются пути по совершенствованию правовой регламентации и обеспечению практической реализации права адвоката-защитника на привлечение специалиста к участию в производстве по уголовному делу с целью получения от него письменного заключения по вопросам, относящимся к его профессиональной компетенции.
В статье приводятся интересные примеры из следственной и судебной практики в различные периоды действия УПК РФ, когда ходатайства адвоката-защитника о приобщении к материалам уголовного дела заключений специалистов удовлетворялись, однако им давалась разная оценка, когда эти ходатайства игнорировались либо когда заключение специалиста вообще не подвергалось какой-либо правовой оценке в процессуальных решениях уполномоченных органов. Поощрительно, что все эти примеры взяты автором из собственной адвокатской практики.
Изложенные в рецензируемой статье выводы и предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства РФ и практики его применения в настоящее время являются весьма своевременными, имеют научную ценность и практическую значимость.
По своей актуальности, теоретической и практической значимости, обоснованности выводов и предложений представленная для рецензирования статья Суховой О.А. является результатом глубокого научного исследования, посредством которого возможен важный вклад в развитие российской уголовно-процессуальной науки.
На основании изложенного представляется целесообразным рекомендовать статью Суховой О.А. для публикации в открытой печати.
И.о. зав. кафедрой публичного права Саранского кооперативного института (филиала) Российского университета кооперации, канд. юрид. наук, доцент
М.А. Жадяева
