CC BY
98
V. Davydov
INFORMATION MODEL OF THE CRIME AS INSTRUMENT OF THE SHAPING THE OF CRIMINAL LAW METHODS OF THE INVESTIGATION (ON EXAMPLE OF THE STUDY OF THE STATISTICAL DEPENDENCIES BETWEEN ELEMENT OF THE CRIMES TO EXTREMIST DIRECTIVITY)
Presented the author's view on possibility of the use information technology of the study of the statistical dependencies between element of the criminal children for shaping on their base of the information models of the crime and, as effect, buildings on base of such models of the standard investigation version
Keywords: information model of the crime, probabilistic-statistical study, natural relationship element, standard investigation version, extremist activity.
УДК 343.13
А.В. Дяблов, председатель коллегии адвокатов «Фемида» Тульской областной палаты адвокатов, тел. (4872)35-39-97, diablovav@gmail.com (Россия, Тула)
РЕАЛИЗАЦИЯ ПРИНЦИПА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ПРАВА НА ЗАЩИТУ В ПОЛНОМОЧИЯХ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Проанализированы полномочия защитника в рамках обеспечения права на защиту, сделаны выводы об отсутствии процедурного порядка для совершения действий по собиранию доказательств адвокатом-защитником
Ключевые слова: право на защиту, защитник, полномочия защитника, собирание доказательств, заключение специалиста как доказательство
Полномочия адвоката - защитника в российском уголовном судопроизводстве вытекают из принципа обеспечения права на защиту. Право на защиту является международным правовым принципом. Он закреплен в ст. 45, 48 Конституции РФ и ст. 16 УПК РФ, а также в Международном пакте о гражданских и политических правах, Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ряде других международных документов.
Анализируя современное процессуальное положение защитника в уголовно-процессуальном доказывании, обращают на себя внимание положения ст.ст. 53, 86 УПК РФ, в соответствии с которыми защитник получил право «собирать доказательства».
Так, на основании п.2 ч.1 ст. 53 и ч.3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе самостоятельно собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти,
органов местного самоуправления, общественных объединении и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.
Следует обратить внимание на то, что в указанной норме закона прямо говориться о собирании защитником именно доказательств по делу. Таким образом, защитник получил по УПК РФ полномочия непосредственно участвовать в доказывании при производстве по уголовному делу, которое заключается в том числе и в собирании доказательств, предусмотренных ч.1 ст. 74 УПК РФ.
Однако анализ указанной статьи, рассматриваемой в совокупности с другими статьями Уголовно-процессуального кодекса, позволяет утверждать, что процедурный порядок для совершения действий по собиранию доказательств адвокатом-защитником не предусмотрен. Возникает множество практических вопросов о реализации этих положений закона.
В определении доказательства по уголовному делу в ч.1 ст. 74 УПК РФ закреплена формулировка «любые сведения». Это необоснованно широкое определение конкретизируется с учетом ч.2 ст. 74, а также критериев оценки доказательств. Допустимыми доказательствами по уголовному делу будут являться только сведения, полученные в предусмотренных уголовно-процессуальным законом формах и только из указанных законом источников.
Мы присоединяемся к точке зрения тех авторов, которые констатируют, что действующего механизма реализации права на собирание доказательств защитником на досудебной части уголовного судопроизводства уголовно-процессуальный закон к настоящему времени не создал, такое право осталось лишь декларацией [1, 2].
В связи с этим призвать защитника субъектом собирания доказательств нельзя, несмотря на прямое закрепление этого положения в законе.
Реализация права защитника собирать доказательства в досудебных стадиях опосредована через соответствующих участников уголовного судопроизводства, а именно через дознавателя, следователя и прокурора, поскольку ч.1 ст.86 УПК РФ именно на данных лиц возлагает обязанность собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Таким образом, оформление протоколов всех следственных и иных процессуальных действий на стадии предварительного расследования, которые допускаются УПК в качестве доказательств по уголовному делу, предоставлено исключительно участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, указанным в ч.1 ст.86 УПК РФ.
Как следствие, закон с одной стороны, в ч.3 ст. 86 УПК РФ перечисляет, что именно признается доказательствами, право собирать и представлять которые предусмотрено и для защитника, а в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в перечне доказательств по уголовному делу не содержит пункта, определяющего порядок признания представленных защитником материалов в качестве доказательств.
Можно весь собранный адвокатом перечень ч. 3 ст. 86 УПК отнести, как предлагается в литературе, к разряду иных документов, которые на основании
177
п. б ч.2 ст. 74 УПК рассматриваются также в качестве доказательств по делу. Однако для того, чтобы полученные защитником на стадии досудебного производства предметы, документы, сведения и пр. приобрели статус доказательств по делу, защитник должен обратиться к участникам процесса, осуществляющим уголовное преследование, с ходатайством о приобщении собранных материалов к уголовному делу в качестве иных документов.
Разрешение заявленного ходатайства предусмотрено ст. ст. 119-122 УПК РФ, согласно которым лица, производящие расследование, могут удовлетворить, а могут и отказать в удовлетворении заявленного защитником ходатайства. В итоге защитник, по усмотрению вышеуказанных лиц, может лишиться возможности использовать в материалах уголовного дела оправдывающие его подзащитного доказательства.
В настоящее время основные пути решения указанной проблемы ученые и практики процессуалисты видят в следующих основных подходах:
1) дать защите возможность вести собственное «параллельное расследование» с оформлением юридически значимых результатов, под которым понимается «одновременные следственные действия, проводимые защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в оправдательном заключении или в заключении о смягчении ответственности обвиняемого» [3]. Такое «заключение» и другие представленные адвокатом документы должны направляться в суд вместе с уголовным делом и обвинительным заключением, составляемым следователем [4].
2) передать право собирать доказательств независимому от сторон органу юстиции - участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании [5,6].
3) представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. На наш взгляд, это модификация предыдущего способа решения проблемы применительно к современным российским реалиям уголовного судопроизводства. Однако это предложение может влечь за собой нарушения прав обвиняемого и других участников процесса, в том числе на своевременную защиту нарушенных прав участников уголовного процесса на стадии расследования преступлений.
По нашему мнению, можно предложить и другой вариант решения проблемы, а именно, внести в ст. 74 дополнения относительно того, что предусмотренные в ч.3 ст. 86 УПК РФ сведения, собранные адвокатом, должны приобщаться к материалам уголовного дела путем письменного уведомления адвоката о предоставлении в распоряжение уполномоченных должностных лиц перечня собранных сведений по делу. Помимо этого, дознаватель, следователь и прокурор должны обладать не правом приобщать представленные защитником сведения, а наделяться законом обязанностью приобщать последние к материалам уголовного дела, и только уже после этого производить проверку и оценку собранных защитником сведений.
178
Рассматривая предоставленное п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ защитнику полномочия, в частности, опроса лиц с их согласия, нельзя согласиться с мнением С.Д. Игнатова и Г.М. Миньковского, указывающих на недопустимость представления защитнику и обвиняемому права собирать сведения путем опроса частных лиц, ведения «предварительных бесед» со свидетелями, поскольку некоторые адвокаты «выходят» на свидетелей и потерпевших и ведут с ними «беседы» преследуя свои частные интересы, сопровождая их неприкрытым давлением и запугиванием [7].
На наш взгляд, следует лишь определить в законе более точные границы полномочий защитника по проведению опроса лиц с их согласия, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу. Несмотря на то, что именно сообщат защитнику опрашиваемые им лица, доказательством сообщаемые им сведения могут быть признаны только в том случае, если впоследствии уже сообщенные защитнику этими лицами сведения будут надлежащим образом оформлены следователем протоколом их допроса. В противном случае проведенный защитником опрос не будет иметь никакой юридической силы.
Не случайно п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК определяет опрос защитником не свидетеля, а опрос лица, который не является еще свидетелем по делу. Защитник при опросе лица не вправе не только предупреждать опрашиваемого об уголовной ответственности по ст. ст. 307-308 УК РФ за заведомо ложные показания и за отказ от дачи показаний, но и разъяснять последнему содержание указанных уголовно-правовых норм, поскольку опрашиваемое защитником лицо как таковых показаний не даст, а лишь сообщает те или иные сведения.
Встречаются случаи, когда опрос лица, оформленный адвокатом в письменной форме, по ходатайству последнего был приобщен следователем к материалам уголовного дела, но на данной стадии производства по делу, опрошенное адвокатом лицо в качестве свидетеля допрошено не было. При вызове же по ходатайству стороны защиты в суд уже в качестве свидетеля, последний дал совершенно другие показания, которые существенно отличались от содержания ранее оформленного опроса. Например, свидетель не подтвердил алиби подсудимого, которое ранее подтверждал адвокату. В этом случае суд не вправе будет по ходатайству стороны защиты огласить находящийся в материалах уголовного дела письменный опрос этого лица, оформленный адвокатом, поскольку ч. 3 ст. 281 УПК РФ предусматривает возможность оглашения именно показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного следствия, при наличии существенных противоречий между ранее данными именно показаниями и показаниями, данными в суде.
Также, на наш взгляд, существенной является проблема использования в качестве доказательства по делу заключения специалиста, полученное защитником.
В соответствии с ч.3 ст.80 УПК РФ, заключение специалиста -представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед
179
специалистом сторонами. В соответствии с этим законодательным определением никаких препятствий по производству исследования специалистом по инициативе защитника нет. Но проблемы заключаются в отсутствии должного законодательного регламентирования как документа, на основании которого специалист будет проводить исследование, так и самого заключения специалиста как источника доказательства.
Согласимся с М.О. Баевым и О.Я. Баевым, которые считают получение защитником заключения специалиста единственным случаем именно собирания защитником доказательств, но при этом также отмечают, что «даже это доказательство может быть введено в материалы уголовного дела лишь после удовлетворения о том ходатайства защитника лицом, осуществляющим по нему производство» [8].
В судебной и экспертно-консультационной деятельности появилось и такое понятие, как «заключение на заключение». Заключение специалиста как своеобразную «рецензию» на заключение эксперта рассматривают большинство ученых [9,10].
Оценка содержания заключения эксперта, как указывает И.Н. Сорокотягин, осуществляется по двум направлениям: правовое и содержательное (исследовательское).
Правовое — использование юридических знаний в процессе назначения и производства судебной экспертизы (правовая оценка экспертизы);
Содержательное — применение специальных (неюридических) знаний при оценке заключения сведущими лицами (консультантом, специалистом, экспертом) [11].
В целом можно выделить следующие формы использования специальных знаний защитником посредством привлечения специалиста:
1) дача специалистом консультаций (в устной или письменной форме);
2) получение и представление заключения специалиста;
3) оценка материалов уголовных дел при ознакомлении с ними с приглашением и консультацией специалиста;
4) участие в назначении и проведении экспертизы;
5) оценка заключения эксперта.
Таким образом, несмотря на законодательное закрепление права защитника участвовать в собирании доказательств, отсутствие механизма его осуществления не позволяет в полной мере реализовать такой международный принцип, как обеспечение права на защиту.
Список литературы
1. Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. №7. С.50-51;
2. Баев М.О., Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: Научно-практическое пособие. М., 2005. - С.218
3. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе / Н.Горя//Советская юстиция. 1990. №7. С.22.
4. Трунов И. Л. Совершенствование права на защиту в новом УПК /И. Л. Трунов//Российский следователь. 2002. №6. С.34.
5. Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Вып. 3. / Отв. ред. В.В. Новик. СПб.: Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, 2000. С. 92-96;
6. Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 8.
7. Игнатов С. Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы. Учебное пособие / С.Д.Игнатов Г.М.Миньковский.-Ижевск.2000.-С.50.
8. Баев М.О., Баев О.Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика: Научно-практическое пособие. М., 2005. - С.219
9. Зайцева Е. К вопросу о заключении специалиста // Уголовное право. 2006. № 4. С.76;
10. Гришина Е.П., Константинов А.В. Логико-гносеологическая сущность заключения специалиста и его доказательственное значение // Современное право. 2005. № 12. С. 52 и др.
11. Сорокотягин И.Н. Правовая экспертиза заключения эксперта // Материалы 3-й Международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях» (г. Москва, 25-26 января 2011 г.) - Москва: Проспект, 2011. - С.51
A.V. Dyablov
IMPLEMENTATION OF THE PRINCIPLE OF PROVIDING THE RIGHT TO DEFEND THE POWERS OF THE DEFENDER COLLECTION OF EVIDENCE
Analyzed within the powers of a defender of the right to protection, and draw conclusions about the absence of a procedural order to commit acts of collection of evidence defense attorneys
Key words: The right to defense, defender, defender of the authority, collecting evidence, expert opinion as evidence
