CC BY
327
Меретуков Гайса Мосович
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Кубани, заведующий кафедрой криминалистики Кубанского государственного аграрного университета, г. Краснодар
Правила оценки допустимости протоколов следственных действий, используемых как средство доказательств в уголовном
судопроизводстве
П
оследний элемент допустимости протоколов следственных действий касается оценки надлежащего порядка проведения этих действий, используемых как средство получения доказательств. Непосредственно это выражается в проверке соблюдения процессуального порядка проведения следственных действий и закрепления их результатов в соответствующих протоколах. Именно при оценке указанного критерия допустимости доказательств, как справедливо отмечается некоторыми авторами, количество нарушений норм УПК при собирании доказательств являются самыми обширными и наиболее «ходовыми» на практике1.
В науке уголовного процесса различными учеными по-разному определяются критерии
оценки надлежащего порядка проведения следственных действий и фиксации их результатов в протоколах.
Так, одни процессуалисты выделяют специальные законодательные правила, регламентирующие производство следственных действий. При этом правила условно подразделяются на общую и особенную части. Общая часть включает предусмотренные законодателем гарантии, относящиеся к производству всех или большинства процессуальных действий, а особенная часть регламентирует порядок производства конкретного процессуального действия .
Другие полагают, что содержание данного критерия оценки допустимости заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно-процессуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных
1 Львова Е. Допустимость доказательств. Аналитическая статья // Прокурорский надзор от 25 января 2002 г.,
С. 7.
2 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 66-71; Кудин Ф.М., Костенко Р. В. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие. Краснодар, 2002. С. 61-67.
71
действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов .
Третьи предлагают собрать на основе научных рекомендаций и выделить наиболее типичные нарушения порядка производства следственных действий и закрепления их результатов, встречающиеся на практике, которые влияют на допустимость получаемых доказательств .
С учетом сказанного протоколы следственных действий будут допустимыми, если процессуальный порядок проведения следственных действий и фиксации их результатов включает в себя следующие компоненты.
1. Первоначальным действием по обеспечению допустимости протоколов следственных действий является вынесение постановления следователя о производстве следственных действий, указанных в ч. 1 ст. 164 УПК РФ, а также судебного решения о производстве следственных действий, перечисленных в ч. 2 ст. 164 УПК РФ. Такие следственные действия, как осмотр трупа, эксгумация, освидетельствование, обыск (кроме личного обыска, производимого в случаях, предусмотренных в ч. 2 ст. 184 УПК РФ), выемка, производятся только на основании постановления следователя. Осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, обыск и (или) выемка в жилище, личный обыск (за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ), выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, контроль и запись телефонных и иных переговоров - только по судебному решению. Отсутствие в первом случае постановления следователя, а во втором - поста-
новления судьи, влечет недопустимость получаемых при этом протоколов.
Некоторые ученые правильно отмечают, что в принципе по схожей схеме решается вопрос о допустимости и других доказательств. Так, П.А. Лупинская указывает, что «предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и протокол его приобщения (или отказа в этом) неразрывно между собою связаны (это -комплексное доказательство). Поэтому отсутствие или утрата протокола осмотра или приобщения к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, обозначенной в протоколе, ведут к недопустимости доказательств» .
Подобные позиции находят свое подкреп-
4
ление и у других авторов . В частности, на своеобразие связи, существующей между предметом - вещественным доказательством и протоколом его осмотра, отличной от связи, существующей, например, между показаниями двух свидетелей-очевидцев, независимо друг от друга рассказывающих о виденном, - неоднократно обращалось внимание в литературе . Эта связь настолько существенна, что отсутствие или утрата ее равносильны утрате самого вещественного доказательства (при отсутствии протокола) либо значительному обесцениванию сведений, содержащихся в протоколе (при утрате вещественного доказательства). Полноценными эти два доказательства являются лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей .
Отсутствие в протоколе осмотра предмета, полученного за рамками уголовного процесса и приобщенного к делу в качестве вещественного доказательства, указание на источник получения (источник осведомленности) сделает невозможным проверку фактической информации, заключенной в предмете, процессуальными способами, а тем самым неустранимые сомнения в его достоверности .
В тех ситуациях, когда необходимо судеб-
1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999. С. 85-86.
2 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 129-131; Лупинская П. Вопросы оценки допустимости доказательств в практике Верховного Суда РФ // Допустимость доказательств в российском уголовном процессе. Ростов н/Д, 2000. С. 20-21; Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 53-54.
3 Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 3.
4 Громов Н.А., Лисоволенко В.В., Затона РЕ. Доказательственное значение представленных следователю предметов и документов // Следователь. 1999. № 2. С. 3-4.
5 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 236.
6 См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967. С. 135.
7 См.: Левин А.А., Горинов Ю.А. Звукозапись и видеозапись в уголовном судопроизводстве. М., 1983. С. 9.
_72
ное решение о производстве следственного действия, допустимость протоколов следственных действий положительно складывается только при наличии соответствующего обращения лица, ведущего производство по делу, к судье, выраженного в процессуальной форме постановления. По действующему законодательству предусматриваются следующие виды таковых постановлений (ст. 476 УПК РФ): а) Приложение 6. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища»; б) Приложение 30. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого)»; в) Приложение 42. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении извлечения трупа (эксгумации)»; г) Приложение 72. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на (имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, ценные бумаги)»; д) Приложение 78. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в банках (иных кредитных организациях) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан»; е) Приложение 81. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска (выемки) в жилище»; ж) Приложение 83. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве осмотра жилища»; з) Приложение 87. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки»; и) Приложение 89. «Постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров». При этом должны соблюдаться процессуальные требования относительно судебного порядка получения разрешения на производство следственного действия, указанные в ст. 165 УПК РФ.
Некоторые процессуалисты справедливо считают, что допустимость любых доказательств, получаемых в ходе следственных действий, достигается, если производству следственных действий предшествует вынесение постановлений, обосновывающих мотивы их проведений. Так, например, А. Лобанов пишет, что обеспечение допустимости показаний подозреваемого путем производства допроса достигается вынесением постановления, обосновывающего мотивы его про-
ведения. Отсутствие такового, по его мнению, может повлечь недопустимость полученных показаний на практике .
По моему мнению, указанную точку зрения необходимо развивать непосредственно в отношении вопроса о допустимости протоколов следственных действий. Это означает, что появлению доброкачественного протокола следственного действия, составленного по результатам его производства, должно предшествовать обязательное постановление, обосновывающее мотивы его проведения. Данное условие, как представляется, следует в одинаковой степени распространять на любое следственное действие, которое заканчивается составлением протокола. Соответственно, при отсутствии постановления следователя о производстве следственного действия полученный в результате его проведения протокол следственного действия необходимо признавать недопустимым доказательством.
Сказанное выше в полной мере подтверждается необходимостью соблюдения принципа законности при производстве по уголовному делу. Поскольку, согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ одним из выражений принципа законности служит то обстоятельство, что решения органов, ведущих процесс, должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Решения же о проведении следственных действий не могут находиться вне рамок действия принципа законности.
Однако по действующему процессуальному законодательству производству не всех следственных действий предшествует вынесение соответствующего постановления о необходимости его проведения, что явно находится в противоречии с требованиями принципа законности при производстве по уголовному делу (ст. 7 УПК РФ). Из-за этого также «страдает» и допустимость получаемых протоколов следственных действий, которые явились результатом произведенных следственных действий без обоснованного решения о необходимости его проведения. Протокол следственного действия - это лишь результат производства самого следственного действия, тогда как основанием и причиной его проведения должно стать решение о производстве следственного действия. Только при наличии положительного решения о производстве следственного действия обеспечивается надлежащий процессуальный порядок его проведения и тем самым допустимость протоколов следственных действий.
Таким образом, приведенные аргументы позволяют внести предложения по изменению
См., например: Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств // Законность. 1996. № 6. С. 42.
73
редакции ч. 1 ст. 164 УПК РФ: «Следственные действия производятся на основании постановления следователя за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 164 настоящего Кодекса».
2. При производстве следственных действий и составлении их протоколов необходимо участие тех лиц, присутствие которых УПК РФ считает обязательным. Законодатель обязывает участвовать при проведении следственных действий следующих лиц.
Во-первых, в случаях, предусмотренных ст. ст. 115, 177, 178, 181-184, ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, ст. ст. 193 и 194 настоящего Кодекса, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч.1 ст. 170 УПК РФ, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. В случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.
В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.
Здесь следует сделать отступление и отметить, что в процессуальной литературе многими авторами обосновывается позиция, согласно которой протоколы следственных действий при определенных обстоятельствах могут признаваться допустимыми доказательствами, несмотря на то, что формально содержат нарушения требований УПК РФ1. К таким нарушениям, в частности, относится и отсутствие подписи одного из понятых в протоколе следственного действия.
В данном случае речь идет о проблеме
определения характера допущенного нарушения при производстве по уголовному делу. Принято считать, что допустимость доказательства, полученного с нарушением установленной процессуальной формы, должна зависеть от: а) характера нарушения (пробела), которое не должно создавать неустранимых сомнений в достоверности полученных данных; б) фактического восполнения пробелов и «нейтрализации» последствий нарушений с тем, чтобы устранить возникшие сомнения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий влечет недопустимость доказательства и устранение его из процесса2. В этой связи обосновывается вывод о том, что сведения, полученные с нарушением предусмотренной законом формы, должны лишаться значения доказательств именно в зависимости от характера допущенного процессуального нарушения и его последствий.
Профессор П.А. Лупинская пишет, что «недопустимость использования доказательств (при нарушении некоторых процессуальных правил) может в конкретном случае зависеть от того, повлияло ли или могло повлиять допущенное нарушение на достоверность зафиксированных в процессуальном документе данных и можно ли в суде выяснить причину несоблюдения процессуальной формы и получить необходимые сведения, относящиеся к существу проведенного действия и достоверности его отражения в документе. Это может иметь место, например, когда известно, что при обыске присутствовало двое понятых, но протокол обыска подписан лишь одним из них, или отсутствует подпись обвиняемого на одной из страниц протокола допроса, или в протоколе не указаны место проведения допроса и его продолжительность. Причины подобных нарушений могут быть устранены, в частности, путем допроса соответствующих лиц в суде (является ли все это следствием небрежности или несогласия лица с содержанием документа, который он отказался подписать). В том или ином случае делается вывод о том, влекут ли данные нарушения признание этих доказательств недопустимыми и исключение их из судебного разбирательства»3.
Нарушение надлежащего порядка прове-
1 Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 4; Соколов А. Процессуальный порядок признания в суде доказательств не имеющими юридической силы // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 14; Кореневский Ю.В. Вопрос о допустимости доказательств // Прокурор в суде присяжных. М., 1995. С. 34; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 80-84; Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. 2001. № 1. С. 53-54; и др.
2 Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. 2-е изд. С. 245.
3 Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. № 11. С. 4.
_ТА
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2007 • №3(17)
дения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств, не всегда порождает сомнения в достоверности сведений о фактах, которые невозможно было бы устранить. Все зависит от характера нарушений и возможности проведения следственных, судебных действий, направленных на получение данных, устраняющих возникшие сомнения в допустимости доказательств. Дефекты (нарушения) содержания процессуального действия всегда порождают неопровержимую презумпцию неустранимых сомнений в достоверности сведений.
Нарушения же фиксации хода и результатов процессуального действия могут быть устранены путем производства дополнительных процессуальных действий. Примером устранимых дефектов является отсутствие подписи понятого или свидетеля на отдельной странице протокола следственного действия. Сомнение в достоверности сведений, полученных с таким нарушением, могут быть устранены путем допроса этих лиц о причинах отсутствия подписи. Если выяснится, что отсутствие подписи обусловлено небрежностью следователя, а не отказом лица подписать соответствующую страницу протокола ввиду его несогласия с изложенным, то сомнения в достоверности фактических данных будут устранены; нарушение процессуальной формы можно считать восполненным, нейтрализованным. Точно так же отсутствие даты на протоколе допроса может быть восполнено приобщением к делу повестки свидетеля, которая была заверена следователем в день допроса, или справки, выданной следственным изолятором1.
Все изложенное свидетельствует о том, что, применительно к надлежащему порядку проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств, в некоторых случаях можно ставить вопрос об устранении нарушений процессуальной формы. Когда в этих случаях первые три критерия допустимости соблюдены, а недостатки четвертого устранены путем проведения дополнительных процессуальных действий, тогда можно признать первоначальные сведения о фактах в совокупности с данными, устраняющими сомнение в их допустимости, отвечающими требованию соблюдения
процессуальной формы2.
Таким образом, допустимость протоколов следственных действий с указанием лиц, присутствие которых в ходе следственных действий закон считает обязательным, зависит от соблюдения процессуальных требований и возможности устранения путем дополнительных процессуальных действий нарушений, связанных с порядком фиксации хода и результатов в соответствующих протоколах следственных действий.
В то же время, некоторые авторы не без основания полагают, что новый УПК РФ предусмотрел исключительно императивный характер требований относительно допустимости доказательств (ст. 75 УПК РФ), который не позволяет вдаваться в оценку того или иного нарушения, допущенного при производстве по делу3. «Это означает, - пишет В. Зажицкий, - что для признания доказательств недопустимыми достаточно констатации факта их получения или закрепления с нарушением требований закона»4.
Действительно, при анализе ст. 75 УПК РФ вытекает вывод том, что любое нарушение закона в ходе собирания, получения и закрепления доказательств влечет признание их недопустимыми. Однако, наряду с указанной нормой, существуют также и другие положения законодательства, которые нельзя не учитывать. Настоящий Кодекс предусматривает обязанность оценки доказательства на предмет его допустимости (ст. 88 УПК РФ) и, самое главное, вводит особый процессуальный порядок решения вопроса о допустимости доказательств (ст. ст. 234, 235 УПК РФ). Исходя же из этого процессуального порядка следует, что законодатель не столь категоричен в вопросе о характере допущенного нарушения и позволяет производить его оценку. Так, согласно ч. 4 ст. 235 УПК РФ, при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство. Соответственно, суд по результатам такого рассмотрения может принять
1 Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 80-81.
2 Кудин Ф.М., Костенко РВ. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе: Учебное пособие. Краснодар, 2002. С. 76.
3 Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. М., 2002. С. 33; Зажицкий В. Новые нормы доказательственного права и практика их применения // Российская юстиция. 2003. № 7. С. 46.
4 Зажицкий В. Указ соч. С. 46.
75
решение об исключении доказательства, признавая его недопустимым, а может и отказать в удовлетворении ходатайства об исключении доказательства.
Возвращаясь к вопросу об обязательном участии при проведении следственных действий определенных лиц, во-вторых, необходимо отметить, что существуют и некоторые другие случаи, когда в ходе проведения конкретных следственных действий требуется обязательное участие соответствующих лиц. К таким случаям относятся: 1) участие защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ); 2) участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача - в ходе производства осмотра трупа (ч. 1 ст. 178 УПК РФ); 3) участие лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст. 182 УПК РФ); 4) участие лица, в помещении которого производится выемка, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 183 УПК РФ); 5) участие адвоката при допросе свидетеля, если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи (ч. 5 ст. 189 УПК РФ); 6) участие педагога при допросе потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет (ч.1 ст. 191 УПК РФ); 7) участие адвоката при проведении очной ставки со свидетелем, если свидетель явился на очную ставку с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи (ч. 6 ст. 192 УПК РФ); 8) участие защитника, законного представителя, педагога или психолога в ходе производства следственных действий по делам в отношении несовершеннолетних в порядке гл. 50 УПК РФ; 9) участие защитника при проведении следственных действий с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле (ст. 438 УПК РФ). Отсутствие этих лиц влечет недопустимость соответствующего протокола следственного действия.
Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. гл. 6-8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, сви-
детель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Протокол следственного действия предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии. Нарушение данных предписаний означает признание протокола следственного действия не имеющим юридической силы, т.е. недопустимым доказательством по уголовному делу.
Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий, в соответствии с настоящим Кодексом, их прав, обязанностей,ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий. При этом должен соблюдаться порядок удостоверения факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия согласно ст. 167 УПК РФ. В противном случае протокол следственного действия необходимо признавать недопустимым доказательством по уголовному делу.
3. При производстве следственных действий необходимо соблюдать предусмотренный законом процессуальный порядок его проведения, правила, последовательность и наличие всех операций, характерных для конкретного действия. Законодатель прямо предусматривает, что в протоколе следственного действия описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии (ч. 4 ст. 166 УПК РФ).
Несоблюдение указанных требований может повлечь за собой признание полученных протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами.
Процессуальный порядок проведения следственного действия и фиксации его результатов в протоколе основывается на общих законодательных требованиях, относительно правил производства для всех следственных действий и их протоколов, и на специальных условиях,
76
которые являются составной частью процессуальной формы конкретного процессуального действия, используемого как средство получения доказательств. В этой связи на определение допустимости протоколов следственных действий в одинаковой степени влияет нарушение как общих требований в отношении порядка производства следственных действий и фиксации их результатов в протоколах, так и специальных законодательных предписаний применительно к отдельным следственным действиям.
Далее, рассмотрим на примере такого наиболее распространенного следственного действия, как допрос обвиняемого, требования соблюдения процессуального порядка его производства, которые непосредственно влияют на формирование допустимости и показаний обвиняемого, и протокола его допроса.
Так, перед допросом необходимо удостовериться в личности обвиняемого. Если возникают сомнения, владеет ли допрашиваемый языком, на котором ведется производство по делу, выясняется, на каком языке он желает давать показания. Обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется производство, обязательно должен быть предоставлен защитник, а также разъяснено право пользоваться услугами переводчика. Как указал Верховный Суд РСФСР, владение языком на бытовом уровне может быть достаточным для осуществления защиты без участия защитника по делам с простыми, обыденными обстоятельствами дела, но может оказаться явно недостаточным для участия в делах сложных, требующих уяснения смысла новых понятий. Заявление обвиняемого о том, что он закончил русскую школу, хотя сам является лицом другой национальности и повседневно общается с окружающими на родном языке, может послужить основанием для признания его протокола допроса на русском языке, без участия защитника, недопустимым доказательством1.
Обвиняемому, вызванному на допрос, должно быть сообщено о том, в качестве кого и по
какому уголовному делу он будет допрошен, разъясняются права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, о чем делается отметка в протоколе. Ему разъясняются права и обязанности, указанные в ст. 47 УПК РФ, а также вручается в письменном виде перечень его прав и обязанностей, о чем делается отметка в протоколе.
Перед допросом обвиняемому обязательно должна быть разъяснена сущность обвинения. По справедливому замечанию Д.В. Зеленского, нарушение данного требования закона влечет недопустимость полученных в ходе допроса пока-заний2.
Помимо тех прав, которые предусмотрены ст. 47 УПК РФ, обвиняемому перед его допросом должно быть разъяснено право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ)3.
Пленум Верховного Суда РФ также подчеркивает важность данного положения, указывая, что если подозреваемому, обвиняемому при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено требование ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)4.
Особое внимание необходимо уделять разъяснению перед допросом обвиняемого его права на защиту, а также права пользоваться помощью защитника. При нарушении этого права все показания обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться как доказательства, полученные с нарушением закона5.
Сам допрос обвиняемого может состоять из свободного рассказа об известных ему обстоятельствах дела и вопросов, направленных на уточнение и дополнение показаний. Задавать наводящие вопросы запрещается.
Закон прямо не указывает на возможность свободного рассказа обвиняемого об известных ему обстоятельствах уголовного дела, а предус-
1990.
1 Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1981-1988 гг.). М. С. 366-367.
2 Зеленский Д.В. Проблемы допустимости доказательств в уголовном процессе: Учебное пособие. Краснодар, 1997. С. 39.
3 По данным В.В. Золотых, в настоящее время неразъяснение обвиняемому права не свидетельствовать против самого себя является одним из наиболее распространенных нарушений, влекущих признание доказательств недопустимыми. См.: Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д., 1999. С. 92.
4 Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовном делам. М., 1997. С. 535.
5 Об этом говорится в п. 17 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ. См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1997. С. 535.
77
матривается производство допроса путем постановки вопросов допрашиваемому (ст. 173 УПК РФ). Однако не следует считать, что получение показаний обвиняемого во время его допроса в виде свободного рассказа является нарушением правил допустимости. Обвиняемый не может быть ущемлен в осуществлении права на защиту, которое во многом реализуется посредством дачи показаний. Если он желает дать показания в виде свободного рассказа об известных ему обстоятельствах уголовного дела, то лишать его такой возможности будет незаконно. К тому же УПК РФ говорит о том, что следователь свободен при выборе тактики допроса.
Каждый допрос обвиняемого должен оформляться протоколом. Именно в нем фиксируются полученные показания, которые, как и сам протокол допроса обвиняемого, выступают в качестве самостоятельных доказательств по уголовному делу.
Уголовно-процессуальный закон предъявляет ряд требований к составлению указанного вида протокола, нарушение которых влечет признание протокола допроса и полученных показаний обвиняемого недопустимыми доказательствами.
Во-первых, протокол допроса обвиняемого должен быть составлен в соответствии с правилами ст. 174 УПК РФ.
При каждом допросе обвиняемого следователь составляет протокол с соблюдением требований ст. 190 настоящего Кодекса.
В протоколах следующих допросов данные о личности обвиняемого, если они не изменились, можно ограничить указанием его фамилии, имени и отчества.
Во-вторых, по окончании допроса протокол предъявляется для прочтения обвиняемому либо оглашается по его просьбе. Требования допрашиваемого внести в протокол дополнения и уточнения подлежат обязательному исполнению. Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи удостоверяются обвиняемым своей подписью в конце протокола. Допрашиваемым подписывается также каждая страница протокола.
В-третьих, если в допросе участвовал переводчик, то он также подписывает каждую страницу и протокол в целом. Им подписывается и
перевод собственноручных показаний обвиняемого. В протоколе также указываются все лица, принявшие участие в допросе. Каждый из них должен подписать протокол.
В четвертых, При закреплении в протоколах следственных действий хода и результатов проводимых следственных действий с применением технических средств необходимо соблюдать все реквизиты, предписываемые нормами УПК РФ относительно условий и порядка их использования, а также фиксировать в той последовательности, в какой такое следственное действие проводилось.
Некоторые процессуалисты справедливо отмечают, что протокол допроса, как показывает практика, довольно ненадежен, а главное, является фактически лишь конспектом высказываний допрошенного и в определенной мере носит отпечаток его субъективного отношения к содержанию протокола. Притом далеко не все можно четко выразить словами. В связи с этим для объективного отражения информации, полученной в ходе следственных и судебных действий, наряду с обязательными средствами фиксации — протоколированием, очень важно применение дополнительных (факультативных) средств. Сегодня это — фотосъемка, звукозапись и видеозапись1. На наш взгляд, сказанное в значительной степени является актуальным не только к производству допроса, но и применительно к большинству следственных действий.
Основная проблема, которая возникает при применении научно-технических средств закрепления информации в ходе проведения следственных действий, заключается в вопросе необходимости некоторого сокращения описательной части протокола следственного действия за счет приложений к протоколу2. Указанная проблема напрямую влияет на формирование допустимости протоколов следственных действий. Здесь, по моему мнению, следует поддержать позицию тех авторов, которые считают необходимым в случае применения, например, видео-, звукозаписи при производстве следственного действия в описательной части протокола излагать лишь краткое содержание данного действия, а также сведения, имеющие доказательственное значение3.
Среди ученых-процессуалистов многие
1 Леви А. Как достичь объективного отражения показаний в процессе доказывания // Российская юстиция. 1995. № 9. С. 27.
2 Филиппов М.А. Фиксация фактических данных на предварительном следствии // Правоведение. 1975. № 1. С. 60-66.
3 Карнеева Л.М., Ратинов А.Р., Хилобок М.П. Применение звукозаписи в следственной практике. М., 1967. С. 25; Сабиров Х.А. Протоколы следственных и судебных действий как вид доказательств в российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 126-127.
_78
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2007 • №3(17)
предлагают как можно больше детализировать процессуальную регламентацию использования научно-технических средств при производстве следственных действий1.
Вместе с тем действующее законодательство лишь в общей форме говорит о возможности применения технических средств при производстве следственных действий. Согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств. Неисполнение последнего требования делает полученный протокол следственного действия недопустимым доказательством по уголовному делу.
В части 8 рассматриваемой нормы также предусматривается, что к протоколу следственного действия прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия.
Применительно же к производству отдельных следственных действий, законодатель допускает возможность применения технических средств фиксации лишь в нормах о производстве таких действий, которые в соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК РФ проводятся без участия понятых, а также в нормах об освидетельствовании (ст. 179 УПК РФ) и допросе (ст. 189 УПК РФ). В то же самое время УПК РФ делает оговорку о необязательности применения таких средств фиксации хода и результатов следственных действий. Так, в случае производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов, однако если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствую-
щую запись (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Аналогичная ситуация складывается и в отношении производства освидетельствования, когда УПК РФ делает условием использования технических средств при его производстве согласие освидетельству-емого лица (ч. 5 ст. 179 УПК РФ).
По нашему мнению, необходимость расширения сферы обязательного применения научно-технических средств в уголовном процессе не должна вызывать сомнений, поскольку от этого во многом зависит обеспечение законности при проведении следственных действий. Так на основании видеозаписи, зафиксировавшей ход производства следственного действия, можно судить о том, были ли допущены нарушения уголовно-процессуального закона в течение его проведения, которые повлияли на решение вопроса о допустимости полученного протокола следственного действия (например, применялось ли насилие, угроза и иные незаконные меры).
Представляется целесообразным предусмотреть обязательное использование фотосъемки, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и других средств наглядного отображения в ходе производства любых следственных действий, если этим самым не ущемляются права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. В этой связи ч. 6 ст. 166 УПК РФ необходимо изложить в новой редакции: «При производстве следственных действий должны применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств, кроме тех случаев, когда этим самым нарушаются права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. Если в ходе следственного действия применение технических средств по указанным случаям не производилось, то следователь делает об этом в протоколе соответствующую запись».
Все материалы, полученные в ходе производства следственных действий путем использования технических средств, оформляются в качестве приложений к протоколам следственных действий. Правовой статус приложений к протоколам следственных действий базируется на том обстоятельстве, что в отличие от протокола, при-
1 Панюшкин В.А. Научно-технический прогресс и уголовное судопроизводство. Воронеж, 1985. С. 86; Быховс-кий И.Е. Об актуальных вопросах совершенствования процессуальной регламентации следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1988. С. 6; Кузнецова Н.А. Собирание и использование документов в качестве доказательств по уголовным делам: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 122; Романов В.И. Процессуальные, тактические и этические вопросы применения научно-технических средств при расследовании преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 1997. С. 11; и др.
79
ложения к нему без протокола в уголовном деле фигурировать не могут и в этом смысле они не самостоятельны, а производны. Как правильно отмечает А.Б. Соловьев, есть протокол следственного действия, к нему могут быть приложения. Нет протокола и нет речи о приложениях к нему. Приложение имеет процессуальное значение лишь при наличии протокола следственного действия и в единстве с ним1.
Однако сказанное не дает основание считать, что приложения к протоколам следственных действий имеют самостоятельное доказательственное значение, и поэтому допустимо непосредственно ссылаться на доказательственную информацию, запечатленную в приложениях к протоколам2.
На мой взгляд, в этом вопросе необходимо поддержать тех авторов, которые предлагают использовать важную доказательственную информацию, запечатленную в приложениях к протоколам следственных действий, но в силу упущений следователя не нашедшую отражения в протоколах, только при соблюдении ряда процес-
суальных условий, предусмотренных ст. 166 УПК РФ3. Во-первых, согласно ч. 2 ст. 166 УПК РФ, при производстве следственного действия могут применяться стенографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись, которые хранятся при уголовном деле. Во-вторых, в соответствии с ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств. И наконец, в-третьих, должно быть соблюдено предписание ч. 8 ст. 166 УПК РФ о том, что к протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия.
1 Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. М., 2002. С. 30.
2 См.: Шейфер С.А. О доказательственном значении факультативных средств фиксации результатов следственных действий // Уголовная ответственность и ее реализация. Куйбышев, 1985. С. 94; Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 157.
3 Соловьев А.Б. Доказывание в досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. М., 2002. С. 31-32.
