CC BY
54
ПРАКТИКА ДОКАЗЫВАНИЯ АНТИКОНКУРЕНТНЫХ СОГЛАШЕНИЙ
Ф.Ю. Шарипова, магистрант О.М. Крылов, канд. юрид. наук, доцент Башкирский государственный университет (Россия, г. Уфа)
DOI: 10.24411/2500-1000-2020-11228
Аннотация. В данной статье автор поднимает проблему доказывания антиконкурентных соглашений в правоприменительной практике. Какие доказательства, факты свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения, какое количество доказательств необходимо собрать для того, чтобы классифицировать их как необходимый состав правонарушения? Все эти вопросы раскрыты в данной статье.
Ключевые слова: антиконкурентные соглашения, картель, косвенные доказательства, доказывание недопустимых соглашений и согласованных действий на товарных рынках.
Многообразие форм собственности, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свободное ценообразование - это базис здоровой конкуренции, а значит гарантия для развития бизнеса и качества жизни человека.
Одним из способов обеспечения жизнедеятельности вышеназванных ценностей является пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В соответствии с национальным планом развития конкуренции на 2018-2020 годы [1], политика контрольных органов направлена на выявление картелей, как одного из опасных правонарушений. Ежедневно сотрудники антимонопольного органа, суды возбуждают и привлекают к административной, уголовной ответственности общества за участия в антиконкурентных соглашениях. Однако, часто превентивные нормы идут в разрез с реалиями рыночной экономики и с новыми технологиями. В погоне за показателями раскрываемости картелей, контрольные органы зачастую подходят формально к вопросу доказывания антиконкурентных соглашений.
В данной статье, автор попытается выяснить достаточность доказательств для квалификации действий по ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» [2] и ответит на извечный вопрос постановки знака препинания в выражении: «Казнить нельзя по-
миловать». Какие доказательства, факты свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения, какое количество доказательств необходимо собрать для того, чтобы классифицировать их как необходимый состав правонарушения?
В соответствии с ч. 2 ст. 11 закона «О защите конкуренции», признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме [3].
Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на
основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. С прямыми доказательствами в правоприменительной практике все понятно. Договоры, переписки участников рынка, протоколы собраний, совещаний и т.п. Но реалии времени твердят, что в последние годы, вся доказательственная база строится на совокупности косвенных доказательств. И вот тут-то возникает камень преткновения - «совокупность косвенных доказательств». Что может включать в себя эта совокупность? При таком спорном подходе, возникает риск усмотрения как судейского, так и контрольных органов - «чистый холст для творчества». Ключевой вопрос заключается в том, сколько и каких именно косвенных доказательств необходимо и достаточно для того, чтобы их совокупность стала доказательством наличия картеля.
В Разъяснении № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» [4] приведены минимум 7 косвенных доказательств, среди которых в том числе:
- использование участниками торгов одного и того же 1Р-адреса (учетной записи) при фактическом расположении участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же лицо;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
Многое зависит от позиций сторон, от доказательств, которые лягут в основу данного решения.
Смущает лишь позиция контрольных органов. В большинстве случаев, они решительно настроены на отрицательное решение и признание хозяйствующего субъекта, нарушившем нормы закона «О защите конкуренции». При этом подходы судов и антимонопольных органов иногда существенно расходятся.
К примеру, постановление арбитражного суда Уральского округа по делу № А07-27468/2017 [5], которым было оспорено решение антимонопольного органа. Контрольный орган пришёл к выводу о заключении антиконкурентного соглашения участниками аукциона в устной форме. В основу доказательственной базы легли два косвенных доказательства:
- подача двух одинаковых ценовых предложений;
- заключение договора субпоставки между победителем и иным участником торгов.
Однако заявители смогли доказать отсутствие необходимой совокупности косвенных доказательств. Суд кассационной инстанции поддержал участников аукциона. «Привлечение обществом в качестве субподрядчика участника аукциона для целей осуществления обычной хозяйственной деятельности не доказывает факт сговора с целью поддержания максимальной цены на аукционе. Условия государственного контракта предусматривали возможность заключения договора субпоставки и не ограничивали исполнителя ни в объемах поставки, ни в выборе контрагента».
Следует отметить, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [6] не обязывает участника подавать только меньшее по цене предложение и предусматривает возможность подачи одинакового ценового предложения. Согласно ч. 6 ст. 68 Закона № 44-ФЗ величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) или «шаг аукциона» составляет от 0,5% до 5% от НМЦК.
Таким образом, запрет на подачу ценового предложения аналогичного ранее поданному предложению другого участника в действующем законодательстве отсутствует. Так, суд отменил решение антимонопольного органа о наличии картеля.
Аналогичная практика представлена по делу А40-244954/2017 [7]. По мнению судов, антимонопольный орган в решение не
привел надлежащие косвенные доказательства.
В другом деле ФАС России признал нарушение ч. 2 ст. 11 закона «О защите конкуренции» обществом при участии в 29 электронных аукционах (дело №1-1617/00-22-17 от 27.08.2018 г.) [8]. Однако стоит отметить, что данное общество приняло участие только в двух аукционах, не став при этом победителем. Контрольный орган даже не смутило, что хозяйствующие субъекты, обвиняемые в столь многочисленном «сговоре» не являлись конкурентами, осуществляющие продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке.
Решение было выстроено исключительно на косвенных доказательствах: телефонные переговоры представителей участников аукциона, полученные по результатам ОРД (относимость этого доказательства подвергается сомнению), отказ участников аукциона от конкурентной борьбы при участии в исследованных аукционах, наличие договорных отношений между участниками аукциона, в рамках осуществления обычной хозяйственной политики компании.
Судебные органы при доказывании признаков антиконкурентного соглашения в основу решения вкладывает более двух косвенных доказательств, «при этом достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки совокупности факторов и доказательств». Дело №А35-10181/2015 от 29.05.2017 г. [9],
№А40-170978/15 от 20.12.2016 г. [10], №А69-511/2017 от 27.02.2018 г. [11]. №706235/2017 от 13.12.2017 г. [12], №А40-190583/17 от 24.05.2018 [13].
Таким образом, в последнее время наблюдается тенденция увеличения контроля и ответственности за участие в картелях. При этом не сложился единый подход к вопросу их квалификации с использованием косвенных доказательств. Автор предлагает внести дополнение к разъяснениям о доказывании картелей с учетом сложившейся практики. Это позволит минимизировать субъективность при доказывании антиконкурентных соглашений и позволит установить стандарт доказывания в таких категориях дел.
Во всех приведенных случаях суд принял решение в пользу «казнить нельзя, помиловать». В любом случае необходимо иметь ввиду, что при доказывании признаков антиконкурентного соглашения, антимонопольные органы и суды должны установить все обстоятельства и доказательства в совокупности и взаимосвязи. По мнению автора, достаточная совокупность косвенных доказательств во-первых, должна не вызывать сомнения в намеренном заключении картельного соглашения, во-вторых - состоять из нескольких признаков (более двух), которые должны быть объективными и относимыми к конкретному делу.
В конечном счёте, от данного решения зависит судьба хозяйствующих субъектов, а значит успех бизнеса и процветание страны.
Библиографический список
1. Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 годы») // Собрание законодательства РФ. 25.12.2017. № 52 (Часть I), ст. 8111.
2. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. №31 (1 ч.), ст. 3434.
3. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Ст. 3434.
4. Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).
5. Постановление Арбитражного суда Уральского округа по делу № А07-27468/2017 от 11.02.2019 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
6. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 07.01.2019) // Собрание законодательства РФ. 08.04.2013. №14, ст. 1652.
7. Постановление Арбитражного суда Московского округа № А40-244954/2017 от 29.08.2018 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
8. Решение ФАС России по делу №1-16-17/00-22-17 от 27.08.2018 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://br.fas.gov.ru/.
9. Постановление Девятнадцатого арбитражный апелляционного суда по делу №А35-10181/2015 от 29.05.2017 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
10. Постановление Арбитражного суда Московского округа по делу №А40-170978/15 от 20.12.2016 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
11. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по делу №69511/2017 от 27.02.2018 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
12. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу №706235/2017 от 13.12.2017 г. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
13. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу №А40-190583/17 от 24.05.2018. - [Электронный ресурс]. - Режим доступа: kad.arbitr.ru.
PRACTICE OF PROVING ANTI-COMPETITIVE AGREEMENTS F.U. Sharipova, Graduate Student
O.M. Krylov, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor Bashkir State University (Russia, Ufa)
Abstract. In the article, the author raises the problem of evidence of anti-competitive agreements in the law enforcement practice of this practice. What evidence, facts testify to the conclusion of anti-competitive evidence, must be collected in order to classify them as a number of compound offenses? All these questions are covered in this article.
Keywords: anticompetitive agreements, cartel, circumstantial evidence, proof of unacceptable agreements and concerted actions in commodity markets.
