CC BY
54Закон и право. 2022. № 2. С. 118-122. Law and legislation. 2022;(2):118-122.
Научная статья
УДК 343.1 NIION: 1997-0063-2/22-091
https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-2-118-122 MOSURED: 77/27-001-2022-2-291
Позиция адвоката-защитника: I. Понятие и проблемы формирования
Арсен Артурович Багрян
Московский государственный юридический университет имени О.Е Кутафина, Москва, Россия, [email protected]
Аннотация. В статье рассматриваются проблемы формирования позиции адвоката-защитника с учетом необходимости соблюдения законности и допустимости применяемых им средств и способов и согласования ее с линией защиты, избранной доверителем. По итогам исследования УПК РФ и законодательства стран бывших советских республик дано авторское понимание и предложение понятия «позиция адвоката-защитника» по уголовному делу.
Ключевые слова: предварительное следствие, защита, адвокат-защитник, позиция адвоката.
Для цитирования: Багрян A.A. Позиция адвоката-защитника: I. Понятие и проблемы формирования // Закон и право. 2022. № 2. С. 118—122. https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-2-118-122.
Original article
Defence counsel position: I. Concept & formation problems
Arsen A. Bagryan
Kutafin Moscow State Law University, Moscow, Russia, [email protected]
Abstract. The article discusses some problems of forming the position of a defence counsel taking into account the need to comply with the legality and admissibility of the means and methods used by him and to coordinate it with the defence line chosen by the client. The result of the study of Russian Federation Criminal Procedure Code, as well as the legislation of former Soviet republics, is the author's understanding and proposal of the concept of «defence-counsel's position» in a criminal case.
Keywords: preliminary investigation, defence, defence counsel, defence-counsel's position.
For citation: Bagryan A.A. Defence counsel position: I. Concept & formation problems // Law and legislation. 2022; (2): 118—122. (In Russ.). https://doi.org/10.24412/2073-3313-2022-2-118-122.
В Российской Федерации признается и гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, при этом государство призвано гарантировать данное право в силу статей 45 (ч. 1) и 48 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Составной частью оказания квалифицированной юридической помощи является формирование позиции адвоката в целом, и на предварительном следствии, в частности, что всегда основано на навыках анализа как материалов уголовного дела, так и каждой конкретной ситуации. Сказанное подтверждает, что формирование и реа-
© Багрян А.А. М., 2022.
лизация правовой позиции является центральным вопросом деятельности адвоката-защитника, обусловливающим круг процессуальных средств, подлежащих использованию адвокатом.
В силу п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» адвокат «не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Схожее приведенной формулировке определение имеется также в подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА), в котором установлены обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности. При этом пози-
ЗАКОН И ПРАВО • 02-2022
ция адвоката должна быть согласована с доверителем, не противоречить его воле и быть направлена исключительно на защиту прав, свобод и интересов доверителя.
Представляется важным, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» «адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами» [выд. авт.]. Однако приведенная формулировка существенно отличается от положения п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, указывающего, что защитник вправе «использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты» [выд. авт.]. Таким образом, в УПК РФ говорится о средствах, не запрещенных именно самим УПК РФ, а вовсе не законом вообще, что, по нашему мнению, является существенным упущением, открывающим лазейку для многих злоупотреблений. Полагаем, что логичнее было бы данную норму изложить в следующей редакции:
С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:
«... 11) использовать иные не запрещенные законодательством Российской Федерации средства и способы защиты».
В то же время средства достижения, основанные на законе, должны быть наиболее целесообразными в каждом конкретном случае, так как у адвоката может отсутствовать необходимость или возможность использования всех не запрещенных законодательством средств. Под целесообразностью мы подразумеваем выбор адвокатом наиболее подходящих и действенных средств для достижения желаемых целей в рамках конкретного предмета юридической помощи.
Например, ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР именно обязывала «защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь». Однако УПК РФ такого требования не содержит, а лишь указывает, что защитник вправе использовать [курс. авт.] средства и способы защиты, установленные ч. 1 ст. 53 УПК РФ, а также иные не запрещенные УПК РФ средства.
Примечательно, что занятие адвокатом позиции, противоречащей воле доверителя, допускается возможным в одном исключительном
случае — когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя.
Но опять же это именно право, но не обязанность адвоката. Мы исходим из того, что деятельность адвоката-защитника односторонняя, а значит, она всегда направлена на защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, на оказание им юридической помощи при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ). В таком случае, «какую бы противоречивую позицию не занимал обвиняемый, какими бы не казались очевидными и достоверными доказательства его вины, неукоснительная обязанность адвоката — до конца выполнить свой профессиональный долг. Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию и превратиться в обвинителя» [10, с. 14].
В соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК РФ в уголовном судопроизводстве предусмотрены три функции: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, причем они отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган либо одно и то же должностное лицо, а значит, на сторону защиты не может быть возложена ни функция разрешения уголовного дела, ни обвинения.
Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает и действия, ухудшающие положение других обвиняемых, но допускает существенную оговорку: кроме случаев, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита доверителя. Таким образом, вопреки предписанию УПК РФ о разделении функции при осуществлении коллизионной защиты, т.е. защиты интересов подзащитного в ситуации, когда интересы подозреваемых или обвиняемых по делу противоположны, КПЭА оправдывает действия адвоката по отягощению положения других подсудимых, но исключительно при неизбежности и незаменимости такого способа защиты своего доверителя.
Профессор Ю.П. Гармаев выделяет такие цели, как «исключение из формулы обвинения ч. 3 ст. 33 УК РФ — организатор преступления; переквалификация деяний с квалифицированного на основной или привилегированный состав; переквалификация посягательства с умышленного на неосторожное и т.п.» [5].
Несмотря на высокую значимость понятия позиция защиты, законодатель его не раскрывает. Первое упоминание о позиции защиты в УПК РФ обнаруживается лишь в ч. 4 ст. 217, которая регламентирует действия следователя на этапе
ЬДМ & ЬБ^БЬДТЮМ • 02-2022
ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.
Изучение нормативных документов стран бывших советских республик позволило выявить несколько упоминаний о правовой позиции адвоката. В частности, необходимость согласования правовой позиции с клиентом упоминается в ст. 46 постановления Минюста Республики Беларусь «Об утверждении правил профессиональной этики адвоката», в приказе Минюста Украины «Об утверждении Стандартов качества предоставления... правовой помощи в гражданском, административном процессах и представительства в уголовном процессе», в п. 3.1 Правил профессиональной этики адвокатов Республики Узбекистан.
При этом в советском уголовном процессе понятие позиция защиты не было востребовано, поскольку считалось, что оно находится в логическом противоречии с принципом объективной истины и признанием истины как цели доказывания. Возражения защитника или попытка подсудимого представить обстоятельства дела по-другому судом могли быть расценены как стремление уйти от ответственности, а показания свидетелей в некоторых случаях отвергались судом, поскольку эти показания были даны родственниками или друзьями подсудимого. Необходимо отметить, что подобное возможно и сейчас, поскольку доверие к близким родственникам подсудимого и иным заинтересованным свидетелям у суда неизбежно меньше, чем к нейтральному свидетелю, причем это справедливо и имеет место не только в российском правосудии.
Несмотря на разность подходов к целям уголовного судопроизводства в советский и нынешний периоды, констатируем, что и в сегодняшней практической деятельности представляемая стороной защиты оправдательная информация зачастую отвергается судом практически по тем же основаниям. Например:
■ Судебной коллегией Воронежского облсу-да в апелляционном определении было высказано следующее суждение: «к показаниям свидетелей ФИО 1, ФИО 2 необходимо отнестись критически, поскольку данные свидетели являются близкими родственниками К. и заинтересованы в исходе дела» [1];
■ в апелляционном определении Санкт-Петербургского городского суда указано: «суд расценивает эти показания свидетеля как данные с целью наилучшего исхода уголовного дела для Ю., поскольку свидетель
является близким родственником осужденного» [2];
■ в апелляционном определении Судебной коллегии по делам военнослужащих ВС РФ отмечено: «суд дал правильную критическую оценку показаниям близких родственников и односельчан... как данным лицами, заинтересованными в исходе дела в силу родственных и соседских отношений...» [3].
Итак, практика непринятия судами оправдывающей, смягчающей наказание либо исключающей виновность информации из-за расхождения ее с представлением суда о том, что реально произошло, достаточно распространена. Отмечаем, что результат судебного следствия в любом случае отражает факты объективной реальности, но адекватность, полнота и достоверность такого отражения могут вызывать сомнения, поскольку каждое событие включает как объективные, так и субъективные свойства, например, обусловленные компетенцией, уровнем профессионализма, а главное — процессуальной целью, функцией лица, дающего оценку исследуемому событию.
И если предположить, что одна из сторон недостаточно аргументированно представила свою позицию, недостаточно обосновала ее, одним словом, не убедила суд, то вряд ли допустим вывод о фактически иной объективной реальности. Несомненно, отражение этой объективной реальности в результатах судебного следствия может оказаться иным: юридически, если судом исследованные обстоятельства будут признаны доказанными вступившим в законную силу приговором, — но не фактически.
Вместе с тем формирование позиции по уголовному делу неразрывно связано с познавательной деятельностью, и в первую очередь с возможностью (способностью адвоката) получения необходимой информации, а впоследствии с ее анализом, ведь при недостаточной информированности выработка тактики и стратегии защиты в полной мере представляется невозможной.
Подвергнув изучению юридическую литературу, мы приходим к выводу, что впервые термин позиция использовался в формулировке «правовая позиция», которая нашла свое закрепление непосредственно в момент образования Конституционного Суда РФ и была применена к его деятельности.
Как было отмечено заместителем Председателя КС РФ С.П. Мавриным, «в формально-юридическом плане представляется возможным
ЗАКОН И ПРАВО • 02-2022
говорить о том, что Закон о Конституционном Суде ввел в юридический лексикон новое правовое понятие, при помощи которого он терминологически и юридически легализовал до этого не известное российской правовой системе явление, получившее наименование правовой позиции» [8, с. 12—19].
Важно отметить, что, хотя законодатель не раскрывает понятие термина «позиция адвоката», формирование и реализация позиции адвоката имеет безусловное теоретическое и практическое значение.
Как подчеркивает вице-президент ФПА РФ С.И. Володина, «за емкими словами «формирование и реализация» позиции кроется все мастерство адвоката, суть профессии, они же являются краеугольным камнем и выявляют, высвечивают проблемы, непосредственно связанные с деятельностью самого адвоката...» [4, с. 46—48].
Профессор А. Г. Кучерена утверждает, что «выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания правовой помощи, поскольку именно на этом этапе работа переводится из неправовой плоскости в правовую», а сама позиция «представляет собой субъективное мнение адвоката относительно сущности и характера дела, с которым физическое или юридическое лицо обратилось к нему, а также намерения адвоката относительно конкретных действий. по защите прав, свобод и интересов доверителя» [7, с. 288].
С.А. Каракозов позицию защиты по уголовному делу определяет как: «логически обоснованную контраргументацию, направленную на нивелирование доказательств и аргументов стороны обвинения и выраженную в убежденности адвоката относительно избранной и согласованной с доверителем линии защиты» [6].
Ю.И. Стецовский и Г.Б. Мирзоев считают, что «позиция защитника — это его мнение по вопросам вины и ответственности подзащитного, которое он отстаивает всеми не запрещенными законом средствами и способами» [9, с. 48].
Вместе с тем, отдавая дань уважения каждому из ученых, предложивших понимание термина «позиция адвоката», мы находим, что при его разработке были учтены не все обязательные аспекты. Полагаем, формулирование понятия следует начинать с информированности адвоката и его доверителя о юридических и фактических обстоятельствах дела. Далее необходимо отражать факт согласования позиции с доверителем. И завершать формулирование понятия стоит
указанием на обязанность адвоката действовать исключительно в интересах доверителя, используя при этом не запрещенные законом средства и способы. Предложим авторское понимание данного понятия:
позиция адвоката-защитника — основанное на оценке юридической и фактической информации согласованное с подзащитным мнение адвоката о событиях и действиях, подлежащих доказыванию, воплощающееся в процессуальной деятельности по делу, направленное на защиту прав, свобод и интересов доверителя и отстаиваемое не запрещенными законом средствами и способами.
Список источников
1. Апелляционное определение Воронежского облсуда от 18.07.2019 по делу № 33-4678/2019 // М1р://»шшхоши11ап1.ги/сош/с§1/оп11пех§1?гед= ^с&Ъа8е=80СК&п=1157950
2. Апелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 04.03.2021 № 22-7927/ 2020 по делу № 1-1676/2020 // consu1tant.ru/on1ine/1astdocs/SARB/
3. Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих ВС РФ от 10.04.2018 № 205-АПУ18-5 // consu1tant.ru/cons/cgi/on1ine.cgi? req=doc&base= ARB&n=570321
4. Володина С.И. Рецензия на книгу Ходили-ной М.В. «Правовая (защитительная) позиция адвоката-защитника (проблемы формирования и реализации)» // Адвокатская практика. 2013. № 2.
5. Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // ИИ^:// www.studmed.ru/view/garmaev-yup-kommentariy-k-kodeksu-professiona1noy-etiki-advokata_c33e 83f0b82.htm1
6. Каракозов С.А. Участие адвоката-защитника в состязательном процессе (на примере суда присяжных): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
7. Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. М.: Юристъ, 2004.
8. Маврин С.П. Некоторые соображения о понятии правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации / / Журнал конституционного правосудия. 2010. № 4.
9. Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус: Монография. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003.
ЬДМ & ЬЕ^БЬДТЮМ • 02-2022
10. Сухарев А.Я. Пятидесятилетие советской адвокатуры // Сов. гос-во и право. 1972. № 5. С. 10-19.
References
1. The appeal ruling of the Voronezh Regional Court of 18.07.2019 in case № 33-4678/2019 // http:// www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req= doc&base=S0CN&n=1157950
2. Appeal ruling of the St. Petersburg City Court of 04.03.2021 № 22-7927/2020 in case № 1-1676/ 2020 // http://www.consultant.ru/online/lastdocs/
sarb/
3. Appellate ruling of the Judicial Board for Military Personnel of the Armed Forces of the Russian Federation dated 10.04.2018 № 205-APU 18-5 // http://www.consultant.ru/cons/cgi/ online.cgi?req=doc&base=ARB&n=570321
4. Volodina S.I. Review of the book by Khodilina M.V. «The legal (defensive) position of a lawyer-defender (problems of formation and implementation)» // Lawyer practice. 2013. № 2.
5. Garmaev Yu.P. Comment to the Code of Professional Ethics of a lawyer // https:// www.studmed.ru/view/garmaev-yup-kommentariy-k-kodeksu-professionalnoy-etiki-advokata_ c33e83f0b82.html
6. Karakozov S.A. Participation of a defense lawyer in an adversarial process (by the example of a jury trial): Abstract. diss. ... cand. jurid. M., 2009.
7. Kucherena A.G. Advocacy: Textbook. M.: Jurist, 2004.
8. Mavrin S.P. Some considerations on the concept of legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation // Journal of Constitutional Justice. 2010. № 4.
9. Stetsovsky Yu.I, Mirzoev G.B. Professional duty of a lawyer and his status: Monograph. M.: UNITY-DANA, 2003.
10. Sukharev A.Ya. The fiftieth anniversary of the Soviet bar // The Soviet State and law. 1972. № 5. Pp. 10-19.
Информация об авторе
Багрян А.А. — адвокат, аспирант
Information about the author (authors)
Bagryan A.A. — lawyer, graduate student
Статья поступила в редакцию 13.12.2021; одобрена после рецензирования 09.01.2022; принята к публикации 14.01.2022.
The article was submitted 13.12.2021; approved after reviewing 09.01.2022; accepted for publication 14.01.2022.
ЗАКОН И ПРАВО • 02-2022
