CC BY
135
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
КАРОЛА ШУЛЬЦЕ (Carola Schulze)*
ПОСТМЕТАФИЗИЧЕСКОЕ МЫШЛЕНИЕ И ПЕРЕОСМЫСЛЕНИЕ ПРАВА РАЗУМА (справедливость в восприятии Лумана, Хабермаса и Деррида)
Аннотация. Данная статья должна показать, что постметафизическое мышление представляет собой разнонаправленное движение к предметной практической философии и связано с восстановлением правовой этики. Изначально разрабатываются общественные условия для нового мышления в области философии права, находящие свое отражение в современности. После этого обнаруживается центральная проблема метафизического мышления в измененных условиях современного общества: гарантия контингентности содержания права, изменяющегося по-разному. На примере трактовки понятия справедливости у Никласа Лумана, Юргена Хабермаса и Жака Деррида проводятся параллели между постметафизическими мышлениями. Для всех трех представленных концепций справедливости типично то, что они соединяют естественное право и позитивизм, право и справедливость, достоверность и действительность, рациональность процесса и содержание справедливости. Все они критиковали права разума и метафизики, но хотели внести свой вклад в современную этику права. Ключевые слова: юриспруденция, философия права, постметафизическое мышление, восстановление правовой этики, постметафизические концепции справедливости, формула контингентности справедливости Лумана, теория дискурса Хабермаса, бесконечная справедливость Деррида.
С самого зарождения философского мышления критика метафизики преследует ее как тень, и в этом параллелизме мало что изменилось вплоть до сегодняшнего дня1 (Герхард Гамм)
Вступительное слово
Философское мышление в XX в. обнаруживает такие же надломы развития, как живопись, музыка и литература2. При этом философия в целом открылась духу современности, основанному на инновациях, эксперименте
и акселерации3, и то же можно утверждать в отношении правовой философии как практической науки4.
Символичным для развития философского и в конечном итоге философско-правового мышления является, с одной стороны, то, что мета-
1 Gamm G. Perspektiven nachmetaphysischen Denkens // Philosophie der Dekonstruktion. Zum Verhältnis von Normativität und Praxis / A.Kern, C. Menke (Hg.) Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl., 2002. S. 103; см. также: Walter R. Hans Kelsens Rechtslehre. Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges, 1999. S. 18, где подчеркивается, что можно говорить о духе современности, в котором имеется место и для нового правового мышления.
2 См.: Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Philosophische Aufsätze. Frankfurt a/Main: Suhrkamp, 1988. S. 11.
3 Если следовать ориентированному по Гегелю отсчету
Юргена Хабермаса относительно того, что представляет
собой проект современности, то сюда относятся:
— индивидуализм — всеобъемлющее раскрытие всех индивидуальных оригинальных особенностей,
— право на критику — никто не обязан признавать то, что он сам не считает правомерным,
— автономия действий,
— и наконец, идеалистическая, или, как сказали бы сегодня, конструкционистская философия как таковая. Ср.: ReeseSchäfer W Postmoderne Gerechtigkeitsdiskurse im Spannungsfeld von Universalismus und Kulturrelativismus // Konzeptionen der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.), 1999. S. 264.
4 См.: Hassemer W., Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaft,
Rechtspolitik // Archiv für Rechts- und Staatsphilosophie. 1999.
B. 44. S. 143.
© Schulze C., 2015
* Шульце Карола (Schulze Carola) — Dr. iur. habil., emeritus профессор юридического факультета Потсдамского университета (Германия). [[email protected]] 14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
физика5, в которой брали начало естественное право и право разума, безвозвратно канула в прошлое6, и этим был завершен разрыв с естественной и логико-правовой традицией7. С другой стороны, сведение правовой философии к теории права, чему изначально следовали сторонники правового позитивизма8, было решительно отвергнуто; также наблюдается противоположное стремление к предметной философии, связанное с возрождением практической философии и правовой этики9.
Общественные предпосылки
метафизического мышления
Предпосылки нового философско-правового мышления в современном обществе могут быть, прежде всего, освещены и разъяснены в четырех аспектах:
(1) Становится ясно, «что догматика через рынки объединенного общества больше не укладывается в нормативное понятие права и тем более не исчерпывается рамками априорно разработанной правовой системы. Всякая попытка раз и навсегда теоретически вывести основы частного и публичного права из высших принципов обречена на неудачу ввиду многогранности общества и истории. Теории договора недостаточно учитывали мобилизацию жизненных условий и недооценивали давление адаптации, обусловленное капиталистическим ростом и модернизацией общества»10.
(2) Современное общество характеризуется разнообразием укладов жизни11. Сюда относятся разнообразие коллективов и индивидуумов, многообразие культур, религий, мнений, ценностей и этик, множество культурных традиций и т.д. В связи с этим интегрированные картины мира и коллективно-обязывающие этики в плюралистическом обществе распадаются, а оставшиеся посттрадиционные моральные нормы совести больше не представляют достаточной основы для естествен-
5 Изначально понятие «метафизика» обозначает лишь собрание трудов Аристотеля, объединенных в часть, следующую за его трудами по физике. «В итоге метафизикой стала называться отдельная философская дисциплина с тех пор как философия стала четко организованной научной системой» (Henrich D. Was ist Metaphysik — was Moderne? Zwölf Thesen gegen Jürgen Habermas // Henrich D. Konzepte, Essays zur Philosophie in der Zeit, 1987. S. 11).
6 См.: Braun J. Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die Rückkehr der Gerechtigkeit. München: Beck, 2001. S. 231.
7 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl, 1998. S. 92.
8 См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Aalen: Scientia-Verl, 1994.
9 См.: Von der Pfordten D. Rechtsethik. München: C.H. Beck, 2001. S. 3.
10 Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 92.
11 См.: Krause S., Malowitz K. Zum Begriff der Gerechtigkeit in der Diskursethik von Jürgen Habermas // Konzeptionen der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 286.
ного права, некогда основанного на метафизике12. Остаются этический релятивизм13, отвергающий теоретическую область действия концепций справедливости и их претензию на универсальность, и мировоззренческий релятивизм, являющийся основной предпосылкой демократии14. С учетом этих аспектов еще более важным представляется требование равенства шансов, объединяющее два аспекта, которые одинаково глубоко коренятся в моральных убеждениях человека: идея о равенстве всех людей, при условии их подчинения общим законам, и высокое значение персональной ответственности15.
(3) Мораль, которую раньше можно было возвести к единому для всех корню, в современном обществе кажется «растворившейся во множестве моралей, вера в определенный мировой порядок теряется. Авторитеты теряют свое признание, традиции стираются в ускоренном круговороте событий. Поэтому истощаются обязывающие смыслы, которые могли бы служить легитимации права. К тому же кажется, что мобилизация жизненных обстоятельств в принципе противоречит идее содержательного масштаба»16. Отсюда следует вывод, что содержательно связанной морали, которую можно было бы привлечь для легитимации права, более не существует, однако это не умаляет необходимости легитимации и требует ответа17. Представление об иерархии законов, в которой позитивное право по содержанию ориентируется на вышестоящую мораль, относится к эпохе до современного права18. В качестве альтернативы к данному естественно-правовому подчинению права морали «предлагается трактовать реализуемое в судебном порядке позитивное право как функциональное дополнение к морали»19.
(4) В конечном итоге исторические влияния, приходящие в метафизику извне, осложнили метафизическое мышление и потрясли метафизическую форму мышления. Хабермас при этом указывает на следующие аспекты20. Вместе с крахом исторического сознания в XIX в. масштабы конечности приобретают большую убе-
12 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 137, 662.
13 См.: Rippe K.-P., Rüscher D. Relativismus. Seine Grenzen — seine Geltung, 1993.
14 См.: Llanque M. Die politische Differenz zwischen absoluter Gerechtigkeit und relativem Rechtsstaat bei Hans Kelsen // Konzeptionen der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 228.
15 См.: Ladwig B. Erweiterte Chancengleichheit // Konzeptionen der Gerechtigkeit / H. Münkler, M. Llanque (Hrsg.). S. 365.
16 Braun J. Op. cit. S. 231. В этом смысле, пожалуй, можно понять Менке, который развил толкование Гегелем современности как «трагедии нравственных», cм.: Menke C. Spiegelungen der Gleichheit, 2004. S. 13.
17 См.: Braun J. Op. cit. S. 232.
18 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 137.
19 Ibid. S. 667, 137.
20 См.: Ibid. S. 42-43.
дительность, по сравнению с идеалистически «возвышенным», неопределенным разумом. Это положило начало детрансцендентализации завещанных основных понятий. Обобщающее мышление, направленное на Одно и Целое, ставится под сомнение рациональностью методов, которые с XVIII в. утверждаются также в моральной и правовой философии. Естественная философия и естественное право поставлены перед необходимостью нового обоснования, которое ставит под сомнение привилегию познания21. В итоге классический примат теории над практикой уступает пониманию релевантности обыденных контекстов действия и коммуникации22.
Антиметафизическое мышление
Антиметафизическое мышление развивалось в начале XX в. как ответ на условия современного общества. Это — радикальная критика метафизики, в частности, критика естественно-правового учения с целью его преодоления, а вместе с ним и метафизической формы мышления. Классический представитель антиметафизического мышления — сторонник позитивного права Ганс Кельзен.
Кельзен отчетливо указывает на то, что основной метафизический характер, который был присущ философии в период господства естественного права, проявляется в особенности в том, что она опирается на трансцендентное понятие права, в соответствии с которым право есть проявление естественной, божественной или разумной справедливости, и, применяя данный масштаб, признает право как справедливое либо дисквалифицирует как несправедливое. Справедливость представляется как порядок, отличный от позитивного права и стоящий над ним23. Этим Кельзен поясняет, что вся метафизика дуалистич-на: это дуализм трансцендентного порядка, не установленного человеком и стоящего над ним, устанавливающего абсолютную норму справедливости, и порядка, установленного человеком, то есть позитивного реального порядка24.
Апогеем кельзенской критики метафизического учения о естественном праве является утверждение о том, что если рассматривать позитивное право в соотношении с более высоким порядком, то справедливость представляется идеологией, которая претендует на соответствие ей позитивного права, в отношении к — как-либо задуманной — справедливости25.
Чистая теория права Кельзена — это учение, которое последовательно критически преодо-
21 Cm.: Habermas J. Op. cit.
22 Cm.: Ibid.
23 Cm.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Aalen: Scientia-Verl, 1994. S. 16, 19.
24 Cm.: Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien: Deuticke, 1960. S. 403.
25 Cm.: Kelsen H. Reine Rechtslehre, 1994. S. 38.
левает учение естественного права. Оно, с его антиидеологической тенденцией и антиметафизической позицией, пытается изолировать представление о позитивном праве от всех видов естественно-правовой идеологии справедливости26. Возможность действия порядка, стоящего над позитивным правом, остается вне пределов дискуссии27. Чистая правовая теория ограничивается позитивным правом и таким образом препятствует тому, чтобы юридическая наука выдавала его за высший порядок, либо выводила из него оправдание права28.
Постметафизическое мышление
Постметафизической можно назвать отрезвленную в конце XX в. технической цивилизацией и скептически ориентированную «позицию, согласно которой на главные вопросы метафизики — Откуда и Куда, Зачем и Как мы существуем, на вопросы о Боге, свободе и бессмертии — больше нет конечных, обязательных для всех ответов»29. Утрата веры в основополагающие понятия метафизической традиции и в содержание естественно- и разумно-правового мышления ведет к тому, что направление философских вопросов изменилось само собой. «Интерес представляет не столько то, что мы можем знать и познавать посредством глобальных понятий, а то, как мы можем их применять и использовать»30. В конечном итоге метафизическое мышление характеризуется прежде всего давно наметившимся переходом к прагмати-ко-практическим взглядам31. Если изначально постметафизическое мышление, как показано, было направлено против всякой нормативной теории и поглощено критикой права разума и метафизики в радикальных формах, то с конца 80-х гг. XX в. и по сей день оно вновь все больше обращается к вопросам этики и справедливости. Теория морали для представителей постмодернизма стала, по сути, сферой дальнейшего развития их теории32. Хабермас формулирует эту тенденцию развития в том смысле, что нормативная субстанция этики, опирающейся на религиозные и метафизические традиции, пропускается сквозь фильтр посттрадиционных
26 См.: Ibid.
27 Однако ошибочно заключать из этого, что позитивистское правоведение Кельзена утверждает отсутствие справедливости. Более того, оно утверждает, что фактически существует несколько различных, возможно, противоречащих друг другу норм справедливости, и настаивает на том, ценности позитивного правопорядка имеют весьма относительный характер. (См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre, 1960. S. 404).
28 См.: Kelsen H. Reine Rechtslehre, 1994. S. 38.
29 Gamm G. Op. cit. S. 103.
30 Ibid. S. 114.
31 См.: Ibid. S. 118.
32 См.: Honneth A. Das Andere in der Gerechtigkeit, 2000. S. 133.
обоснований, и тому, что остается, свойственно естественно-правовое содержание33. С этой точки зрения можно было бы усмотреть значение постметафизического мышления, критикующего метафизику, в том, что оно, «согласно Платону и Канту, словно бы в третий раз спасает метафизику современными теоретическими средствами»34. Современная правовая философия достигает этого критикой разумно-правового мышления и его метафизики, а также переформулированием права разума в условиях современности. Эти процессы связаны с такими элементами и мотивами постметафизического мышления, как рациональность методов35, лингвистический поворот, дефляция за пределами повседневности36 и метод деконструкции метафизики37. Наблюдающие за процессом интенсивного рассмотрения в современной философии вопросов этики и права уже говорят по этому поводу об этическом перевороте38 или ренессансе практической философии39.
Центральная проблема, с которой при этом сталкивается постметафизическое мышление правовой философии в изменившихся условиях современного общества, — это гарантия контин-гентности содержания всех произвольно изменяемых прав40. По Хабермасу, этот вопрос можно обсудить в двух аспектах: «С одной стороны, моральные основы позитивного права более не могут объясняться в духе вышестоящего права разума. С другой стороны, они не ликвидируются бесследно, не забрав у права существенно присущий ему момент отсутствия»41.
Постметафизическое мышление и его концепции справедливости следует сравнительно представить на примере трех великих мыслителей в области права конца XX в. Характерным для трех выбранных концепций справедливости постметафизической природы является то, что они стремятся найти компромисс между естественным правом и позитивизмом, правом, законом и справедливостью, достоверностью и значимостью, рациональностью методов и содержанием справедливости. Далее будут представлены концепции справедливости Никласа Лумана, Юргена Хабермаса и Жака Деррида.
Концепция справедливости Лумана
Никлас Луман при помощи системной теории пытается раскрыть понятие справедливости в рамках социологической теории позитивного права42. При этом он окончательно расстается со старыми представлениями естественного права в моральном смысле и с традиционной концепцией справедливости43 как материальной правильности права. Так как «природа не является справедливой ни в каком понимаемом смысле»44, и из «естественного» не следует «справедливое», то место и содержание справедливости в правовых системах современного общества45 должны быть заново определены им. Для этого Луман делает попытку построить свою теорию справедливости на основе позитивного права46. Его теория рассматривает справедливость как идею, подобную этике, ввиду чего оказывается вынужденной инкорпорировать в себя этику47. Таким образом, по Луману, справедливость изначально «ставится в соотношение с позитивным правопорядком, который более не обязан своим существованием содержательному соответствию более высоким, абсолютным ценностям и нормам, но основывается исключительно на социальных установках, которые каждый раз могут выстраиваться по-новому»48. Следовательно, Луман приближется к вопросу о справедливости в праве «с оглядкой на эволюцию права»49. Право более не основывается на естественном миропорядке, то есть на окружающей среде общественной системы, а создается в самой общественной системе. Одновременно с этим изменяется причина действия права: оно действует уже не из-за свойственных нормам качеств, но потому что оно могло быть изменено, то есть ввиду своей контингентности50. Позити-визация права в современном мире практикуется в форме изменений права51.
Исходя из этого Луман констатирует, что традиционное понятие справедливости юриста в современных общественных условиях подвластно политике, в которую сам юрист более не верит52.
33 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 129.
34 Gamm G. Op. cit. S. 124.
35 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 598; также см.: Braun J. Op. cit. S. 233.
36 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 16.
37 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. Der «mystische Grund der Autorität», 1991. S 18 и далее, S. 30 и далее
38 См.: Honneth A. Op. cit. S. 133.
39 См.: Von der Pfordten D. Op. cit. S. 3.
40 См.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 594.
41 Ibid.
42 См.: Osterkamp T. Juristische Gerechtigkeit. Tübingen: Verl. Mohr Siebeck, 2004. S. 121.
43 См.: Dreier R. Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems, Rechtstheorie, 1974. S. 194.
44 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl, 1993. S. 239.
45 См.: Luhmann N. Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft // Rechtstheorie, 1973. Bd. 4. S. 131.
46 См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 122.
47 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 216.
48 Osterkamp T. Op. cit. S. 122.
49 Huber Th. Systemtheorie des Rechts. Die Rechtstheorie Niklas Luhmanns. Baden-Baden: Nomos, 2007. S. 108.
50 См.: Luhmann N. Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft. S. 131.
51 См.: Ibid.
52 См.: Ibid. S. 134.
По определению Лумана, понятие справедливости в рамках позитивистской теории справедливости означает исключительно репрезентацию единства системы в системе53. В этом смысле справедливость определяется как внутрисистемная контингентность54. Внутри системы кон-тингентность устанавливается как неоспоримая формулировка; однако лишь сторонний наблюдатель может говорить о справедливости как о формуле контингентности и признавать ее в качестве таковой. Она заменяет многие общие понятия в определении справедливости, такие как добродетель, принцип, идея и ценность, и этим дает возможность критиковать действующее право и проводить свойственный праву самоконтроль правовой системы без обращения к естественно-правовым концепциям55. Как описание контингентной формулы справедливости предлагается обозначение справедливости как равенства и как адекватной комплексности ре-шений56.
При определении справедливости как равенства Луман, вопреки всем предпринятым нарушениям традиции, опирается на взаимосвязь справедливости и равенства, которая следует из долгой традиции моральной философии. Равенство при этом понимается как формальный момент, который содержит все понятия справедливости и означает не что иное, как правильность или консистентность57. Если обобщить сказанное, принцип равенства как правильность означает необходимость рассматривать равное как равное и неравное как неравное так, чтобы выразить единство различий между равным и неравным58. При этом Луман рассуждает прежде всего о строгой формализации равенства, абстрагированного от всякого материального содержания. Равенство определяется, насколько этого требуют контингентные формулы, как принцип, легитимирующий сам себя. С другой стороны, равенство, по Луману, означает, что вопрос об индивидуальной справедливости перетекает в вопрос о консистентном соотнесении различных случаев.
Справедливость в системно-теоретической реконструкции, в сущности, формулируется по-новому как адекватная комплексность консистентного решения59. Адекватность следует из комплексности правовой системы по отноше-
нию к общественной системе. А именно то, что в этой связи обозначается как справедливость, охватывает адекватную комплексность правовой системы в двух аспектах60:
— с одной стороны, правовая система должна учитывать многие разнообразные и постоянно меняющиеся общественные интересы и в соответствии с этим выстраивать адекватную комплексность (внешняя справедливость);
— помимо этого, правовая система должна также обеспечивать консистентность своих решений, чтобы сохранять внутреннюю стабильность (внутренняя справедливость)61. Последнее может иметь место лишь в силу
порядка согласованности своих решений, постоянной проверки правомерности своих законов и прецедентного действия судебных решений, но, прежде всего, в силу развития своей догматики62. Система сама должна давать характеристику справедливости, из которой должна явно усматриваться необходимость справедливости63. Внутри этого контингентного порядка справедливость в системно-теоретическом определении должна характеризоваться так, «чтобы система идентифицировалась со справедливостью как с идеей, принципом или ценностью»64. Правовая система сама, вне зависимости от фактов, стремится к справедливости65. По формулировке Лумана, система является справедливой тогда, когда она обеспечивает единство правомерности и неправомерности. Следовательно, не только суждения о неправомерности, но и суждения о правомерности должны быть справедливыми66. Однако здесь терпит крушение традиционное толкование справедливости как совершенства. Правовая система как единство правомерности и неправомерности не может быть совершенной.
В итоге следует заключить: по формулировке Рёллеке относительно концепции справедливости Лумана, справедливость «стала одной из многих жертв вивисекции Лумана», либо, по мнению Хорстера67, Луман подчиняет все ограничения старой европейской традиции староевропейскому гуманизму, и то, и другое может быть подвергнуто сомнению68. Так или
53 См.: von der Pfordten D. Op. cit. S. 122.
54 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 373.
55 См.: Huber Th. Op. cit. S. 117.
56 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 223, 225.
57 См.: Ibid. S. 223.
58 См.: Ibid. S..224. Для Менке равенство является приоритетной нормативной идеей современности, которая предполагает равное уважение всех (Menke C. Spiegelungen der Gleichheit. 2004, S. 23).
59 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 224.
60 См.: Ibid. S. 224, 225.
61 См.: Luhmann N. Positivität als Selbstbestimmung des Rechts // Rechtstheorie. 1988. Bd. 19. S. 26.
62 См.: Luhmann N. Positivität als Selbstbestimmung des Rechts. S.26 и далее.
63 См.: Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 219.
64 Ibid. S. 219.
65 См.: Ibid. S. 217.
66 См.: Ibid. S. 141.
67 См.: Roellecke G. Wende der deutschen Rechtsphilosophie // ARSP. Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland. Beiträge zur Standortbestimmung / hrsg. v. R. Alexy, R. Dreier, U. Neumann. Beiheft № 44. 1999. S. 297.
68 См.: Horster D. Niklas Luhmann. München: C.H. Beck, 1997. S. 106 и далее.
иначе, при анализе концепции справедливости Лумана нужно в любом случае учитывать, что он переформулировал все основные понятия традиционной правовой философии и обесценил их функции. Таким образом, неизменным осталось только само слово «справедливость», но его смысл более не имеет ничего общего с исходным понятием справедливости69. Из этого следует, что даже если согласиться с содержанием высказываний Лумана о справедливости, то они все же далеки от традиционного понятия справедливости70. Тем не менее, по мнению Ди Фабио, речь идет не о том, чтобы поспешно отвергать лумановскую характеристику справедливости как контингентную формулу единства, но скорее о том, чтобы еще более подробно развить эту мысль71.
Концепция справедливости Хабермаса
Здесь речь пойдет главным образом о концепции Хабермаса начала 80-х гг. XX в., со времени его обращения к философии языка. «На ее примере проще всего на доступном уровне истолковать такие его основные понятия, как коммуникативное действие, "жизненный мир" и система, его отрицание философии сознания и метафизики, и, в принципе, сделать понятной его дискурсивную этику»72. Хабермас представляет, как он сам ее называет, «когнитивную этику», то есть такую, когда упор делается на «возможную истинность практических вопросов»73. При этом он осознанно причисляет себя к традиции Иммануила Канта, а в современной моральной философии видит себя рядом с такими теоретиками, как Джон Ролз, Эрнст Тугендхат и Карл-Отто Апель74. Это проявляется в том, что Хабермас, подобно Канту, представляет позицию Просвещения, но применяет ее относительно современности с учетом запрета метафизики в духе Ролза75. Это в рамках его правовой теории ведет к дискурсивно-теоретической переформулировке права разума76.
Хабермас исходит из того, что современное общество больше не располагает содержательно понимаемой моралью, которая может быть
69 См.: Dreier R. Luhmanns systemtheoretische Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems // Rechtstheorie, 1974. S. 194 и далее.
70 См.: Dreier R. Op. cit. S. 194 и далее.
71 См.: Di Fabio U. Das Recht offener Staaten. Tübingen: Mohr Siebeck, 1998. S. 148 и далее.
72 Reese-Schäfer W. Jürgen Habermas. Campus-Einführungen. Campus, Frankfurt a/Main, 2001. S. 9.
73 Habermas J. Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln. Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl, 1983. S. 53.
74 См.: Reese-Schäfer W. Jürgen Habermas. S. 54.
75 См.: Rawls J. Gerechtigkeit als Fairness: politisch und nicht metaphysisch // Kommunitarismus. Eine Debatte über die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften / A. Honneth (Hrsg.). 1995. S. 18 и.далее.
76 См.: Kupka Th. Jürgen Habermas' diskurstheoretische Reformulierung des Vernunftrechts // Kritische Justiz, 1994. S. 461.
привлечена с целью легитимации, и потребность в легитимации права при современных условиях может быть удовлетворена только при помощи постметафизических аргументов77. Он исходит из предположения, что коммуникативная рациональность приходит на смену метафизически обоснованным теориям рационального познания, рациональной морали и вместе с ними рациональному праву. При этом естественное право редуцируется до процедур с целью открыть больше пространства для свободы78. То есть легитимность нормы устанавливается только после подтверждения ее верности процессуальным путем. Это означает, что позитивное право может обрести легитимность только в процессе предположительного разумного формирования мнения и воли, но оно более не выводимо, как ранее, из вышестоящего морального права79. Таким образом, дискурсы создают пространство для формирования разумной воли, и легитимность права в конечном итоге опирается на коммуникативный аргумент80. При этом провозглашается принцип, согласно которому именно нормативные правила и способы действия могут претендовать на легитимность, если все задействованные участники рационального дискурса могут с ними согласиться81. Дискурсивно структурированный процесс формирования мнения и воли реализуется в коммуникационных формах, в которых на вопрос: «Что нам следует делать?» — может и должен быть дан разумный ответ в различных аспектах. В то время как «досовремен-ный» принцип обоснования норм поведения изначально формировался не в диалоге, а в монологе82, в наше время предлагаются только две возможности обоснования норм: решение реального обладателя власти, что, однако, ведет к потере автономии, и обоюдное согласие заинтересованных лиц83. Итак, на смену метафизически-обоснованной безусловности приходит коммуникативное общество адресатов норм, на смену авторитарному решению — основанный на аргументах дискурс. Именно это, по Хабер-масу, является способом «достичь обоснования норм, свободного от метафизики»84.
Таким образом, дискурсивная теория может быть охарактеризована как «теория справедли-
77 Cm.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 94.
78 Cm.: Hösle V. Moral und Politik. München, 1997. S. 778.
79 Cm.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 49.
80 Cm.: Ibid. S. 134.
81 Cm.: Ibid.
82 Cm.: Kant I. Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis // Rechtslehre. Schriften zur Rechtsphilosophie, 1988. S. 260, 265.
83 Cm.: Braun J. Op. cit. S. 247.
84 Ibid. S. 247-248.
вого процесса создания правовых норм» , основу которой составляет тезис о рациональности процесса. Эта легитимация через легализацию нормотворческого процесса отдает предпочтение происхождению, а именно: корректному процессу позитивизации принятия решений перед рациональным содержанием смысла норм. Легитимация правопорядка в целом смещается к началу86. Следовательно, демократический процесс несет на себе всю ношу легитимации. Он должен одновременно гарантировать частную и общественную автономию субъектов права87.
При реконструкции права, сущность которого, по Хабермасу, представляет собой легитимная законность88, он развивает функциональные взаимодополняющие отношения между разумной моралью и позитивным правом, которое соответствует современному праву89. Это означает, что на уровне постметафизического обоснования правовые и моральные нормы одновременно выделяются из традиционной нравственности и выступают как два различных, но дополняющих друг друга вида норм действия90. Взаимодополняющее соотношение права и морали следует из того, что моральные нормы, вследствие их направленности на подчиненное мировое сообщество, обнаруживают высокий уровень абстракции, в то время как правовые нормы, по сравнению с ними, предназначаются для конкретного правового общества91, вследствие чего прагматические и этико-политические дискурсы включаются в обоснование правовых норм. Одновременно правовые нормы, в противоположность автономной морали, приобретают фактические средства давления при их реализации92. Поэтому мораль, не стабилизируемая более традиционной нравственностью, вынуждена опираться на позитивное право93. Установление правовой формы необходимо, чтобы сгладить недостатки, возникающие с упадком традиционной нравственности94. Таким образом, правовая форма является продуктом распада традиционной нравственности на постконвенциональном уровне95. По Хабермасу, демократический
85 Horster D. Habermas zur Einführung. Hamburg: Junius, 1995. S. 100.
86 Cm.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 274.
87 Cm.: Ibid. S. 664.
88 Cm.: Ibid. S. 49.
89 Cm.: Beer R. Zwischen Aufklärung und Optimismus. Vernunftbegriff und Gesellschaftstheorie bei Jürgen Habermas. 1992. S. 102.
90 Cm.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 135.
91 Cm.: Beer R. Zwischen Aufklärung und Optimismus. S. 102.
92 Cm.: Ibid. S. 102.
93 Cm.: Ibid. S.
94 Cm.: Habermas J. Faktizität und Geltung. S. 145.
95 Cm.: Günther K. Diskurstheorie des Rechts oder liberales
Naturrecht im diskurstheoretischen Gewand? // Kritische Justiz,
1994. S. 478.
процесс выработки права представляет собой единственный метафизический источник легитимности. Итак, традиционная справедливость, связанная с содержанием права, в современности превращается, по определению Хабермаса, в процессуальную справедливость. Содержательная часть дискурсивной этики — это специфическая этика коммуникации. Нормативное содержание является верным в том случае, если оно стало результатом определенной процедуры, а именно — рационального дискурса96. Так, при помощи дискурсивной этики должен быть реконструирован только моральный аспект, исходя из которого можно решить вопросы права честным и объективным способом. Таким образом, дискурсивная этика представляет собой «попытку абсолютного обоснования морали через разум»97.
Существует ряд возражений против дискурсивной этики Хабермаса. Они носят, прежде всего, практический характер. По формулировке Рютерса, «не подчиненный власти дискурс представляет собой мероприятие исключительно хороших людей, не стесненных во времени»98, что является «явной утопией. Возможность бесконечной дискуссии может быть академической фантазией, но не практической возможностью»99. Сюда добавляются теоретические возражения, указывающие на слабые места правовой теории Хабермаса100. К этому относится и возражение Лумана о том, что аргументация, даже при величайшей сообразительности, «не может гарантировать, что всегда одно конкретное решение проблемы выдержит испытание как безусловно лучшее и тем самым приведет к единственно правильному решению. Непосредственно на практике судебного консультирования часто оказывается, что различные решения могут быть примерно одинаково хорошо обоснованы <...>. Тогда решение может и должно быть найдено через вторичные критерии <...>. Дискурсивная теория (подобная теории Юргена Хабермаса), которая это игнорирует, не будет ни соответствовать высокоразвитому своеобразию юридических средств убеждения, ни достигнет своей цели»101. Шельский, в свою очередь, критикует Хабермаса за то, что он возводит юридическую реальность в ранг идеи, в чем уже потерпел неудачу Густав Радбрух102.
96 CM.:Alexy R. Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation. Beiheft, 1991. S. 178.
97 Rüthers B. Rechtstheorie. München: C.H. Beck, 1999. S. 324.
98 Ibid. S. 341.
99 Ibid.
100 Cm.: Horster D. Horster D. Rechtsphilosophie zur Einführung Hamburg: Junius, 2002. S. 115.
101 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. S. 401, 402.
102 Cm.: Schelsky H. Die Soziologie und das Recht // Abhandlungen und Vorträge zur Soziologie von Recht. Institutionen und Planung. 1980. S. 143.
Но наиболее резко дискурсивную этику критикует Хёсле. Он подчеркивает: «Либо нечто действует (в нормативном смысле), поскольку оно принято обществом, — но тогда индивидуум по отношению к коллективному безумию всегда по определению останется неправым. Либо нечто должно быть признано, поскольку оно действует, поскольку оно рационально, — но тогда нам требуются материальные критерии, позволяющие нам отличать разумное согласие от неразумного»103.
Несмотря на все эти возражения против дискурсивной теории, она остается значительной теорией справедливости, тесно связанной с развитием демократического правового государства.
Концепция справедливости Деррида
Критический разбор метафизики Деррида представляет собой длительный процесс оценки западной метафизической традиции начиная с Платона104, а также систематическое разрушение европейской метафизики. Его концепция является попыткой открепления критического мышления от институционализированной философии105 и освобождения от требований метафизики106. Его программой является деконструкция метафизики. Его девиз звучит так: как можно думать отлично от традиции, если собственно мышление пронизано ею, если можно оперировать только понятиями, вышедшими из этой традиции107. При этом цель Деррида состоит в том, чтобы поставить под сомнение обычную (традиционную) модель науки. Его метод думать по-новому — это метод деконструкции. Это специфический вид и способ чтения текстов, который дает понять, что есть принципиальный конфликт между тем, что автор подразумевает в тексте, и тем, что объявляет собственно текст108. Метод деконструкции требует вывести из равновесия унаследованные контрасты и сформулировать устоявшиеся категории более парадоксальным и вместе с тем успокаивающим образом109. Это ведет не только к согласию, но и к конфликту, и к разногласию110. Деконструктив-ная постановка вопросов во всей ее широте —
это постановка вопросов, затрагивающих право и справедливость, которая при этом не является собственно обосновывающим процессом111. Непреодолимые противоречия как мыслительная безысходность, как невозможность решить философскую проблему являются предпочтительным пространством деконструкции, именно в этом заключается дисбаланс, которому отдает предпочтение деконструкция112. Деррида размышляет над уже существующим в западной философии противопоставлением права и справедливости. Оно выражается еще в стремлении Платона к безусловной справедливости без права, к справедливости как добродетели, которая может продолжить существование и в условиях современности113. Так, Вальтер Беньямин формулирует острое противостояние права и справедливости в формуле, по которой установление законов, власти и справедливости является принципом божественной постановки цели114. Также Теодор Адорно приходит к утверждению о том, что справедливость теряется в праве115. По Деррида, право и справедливость находятся в отношениях непреодолимого противоречия, невозможности решить философский вопрос116. Он практикует критику права и юридической справедливости в духе справедливости права и через право в связи с утопическим обществом, свободным от права. Эта критика права ровно настолько оправдана и необходима, насколько она преподносится во имя бесконечности, которая неразрывно связана с идеей справедливости. Она — не что иное, как артикуляция бесконечной идеи справедливости117.
Право, по Деррида, определяется, по существу, двумя критериями: элементом регулярности либо расчета, который связан с универсальностью закона, и элементом фактической реализации (force)118: Не существует права, которое не включало бы в себя априори возможность применяться «enforced», то есть с применением или на основании силы119. Это справедливо только в том случае, если право существует120. Из противопоставления права и справедливости, по Деррида, следует определение справедливости121.
103 Hösle V. Die Krise der Gegenwart und die Verantwortung der Philosophie. 1997. S. 248 и далее.
104 Предисловие Деррида, см.: Philosophie Lexikon. Personen und Begriffe der abendländischen Philosophie von der Antike bis zur Gegenwart / hrsg. v. A. Hugli und P. Lübcke. 1991. S. 124 и далее; Kimmerle H. Derrida zur Einführung. 1991. S. 139 и далее.
105 См.: Zima P. V Die Dekonstruktion. Einführung und Kritik, 1994. S. 1.
106 См.: Kimmerle H. Op. cit. S. 138.
107 См.: Philosophie Lexikon. S. 124.
108 См.: Предисловие «Деконструкция», см.: Metzler Philosophie Lexikon. Begriffe und Definitionen / hrsg. v. P. Prechtl, F.-P. Burkard, 1999. S. 98 и далее.
109 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 17; также см: Osterkamp T. Op. cit. S. 265.
110 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 20.
111 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 17.
112 См.: Ibid. S. 44.
113 См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 251, 254.
114 См.: BenjaminW. Zur Kritik der Gewalt . 1921. S. 57.
115 См.: Adorno T.W. Negative Dialektik. Frankfurt a/Main: Suhrkamp, 1966. S. 304 и далее.
116 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 44 и далее.
117 См.: Menke C. Für eine Politik der Dekonstruktion. Jacques Derrida über Recht und Gerechtigkeit // Gewalt und Gerechtigkeit. Derrida-Benjamin / A. Haverkamp (Hrsg.), 1994. S. 280-281.
118 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 33-34; также см.: Oster-kamp T. Op. cit. S. 255.
119 См.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 12.
120 См.: Ibid. S. 34.
121 См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 255.
(Чистая) справедливость — это нечто непредсказуемое, нерегулярное. Она требует ожидания непредсказуемого122. Это значит, что она охватывает как невероятный, так и необходимый опыт справедливости, то есть те моменты, когда решение между справедливым и несправедливым не гарантировано и не подстраховано никаким правилом123. Она всегда ориентируется на особенное, на особенность другого, независимо от претензий на универсальность124. Она представляет бесконечное внимание к особенности другого — без правил, расчета и сравнения. Поэтому в качестве насильственного и несправедливого может быть охарактеризовано любое действие, которое пренебрегает индивидуальностью, поскольку выражено языком, подходящим для среднестатистических случаев и лиц, но не для индивидуума и отдельного случая125. Но ввиду своей бесконечности «справедливость не "сводится" к чему-либо, не выводится из критериев и правил: право не является справедливостью»126.
Чистая справедливость как вера в определяющую несомненность современной справедливости исходит из идеи справедливости, идеи бесконечной справедливости. Эта справедливость, которая является не правом, но требованием справедливости, представляет движение деконструкции127; она действует в области права или истории права128. С этой точки зрения, справедливость, согласно Деррида, существует только тогда, когда может случиться что-то, что в качестве события превосходит расчеты, правила, программы. То, что деконструкция Деррида не может быть поставлена в один ряд с этическим нигилизмом, как ее часто характеризуют, но представляет собой утверждающее мышление возможной этики, активности, выходящей за рамки вычисляемой техники129, становится особенно ясным, когда Деррида формулирует основное противоречие между справедливостью и правом. И в этом конфликте он принимает сторону справедливости130.
В отношении права Деррида заявляет, что деконструкция права не является катастрофой, но шансом на исторический прогресс. «Но если существует нечто такое, как справедливость как таковая, справедливость вне или по ту сторону права, то она не поддается деконструкции. В такой же ма-
122 Cm.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 33 m nanee.
123 Cm.: Ibid. S. 34, 49.
124 Cm.: Ibid. S. 256.
125 Cm.: Osterkamp T. Op. cit. S. 256, 257.
126 Menke C. Für eine Politik der Dekonstruktion. S. 281.
127 Cm.: Derrida J. Gesetzeskraft. S. 52.
128 Cm.: Ibid. S. 52.
129 Cm.: Rötzer F. Französische Philosophen im Gespräch. 1987. S. 77.
130 Cm.: Osterkamp T. Op. cit. S. 258.
лой степени, как собственно деконструкция, если нечто подобное существует. Деконструкция — это справедливость»131. То, чем занимается деконструкция — «адресация» проблемы справедли-вости132 без того, чтобы прийти к разработанной моральной философии133. Бросается в глаза то, что Деррида рассматривает справедливость как «квазитрансцедентальную форму рефлексии»134, которая уводит в мистику, но в сущности своей характеризуется как нечто нерешаемое. В этом смысле справедливость (фактически) «недостижима, но тем не менее существует; ей не может быть дано исчерпывающего определения, так же как нельзя сказать ни о каком действии, что оно справедливо»135. Пересечение метафизики и критики метафизики у Деррида проявляется в этой проблеме особенно четко.
Деррида, вопреки сомневающимся, тем, кто рассматривает деконструкцию как движение без принципов, в котором растворяется все стабильное, «и в конце царит одна из духовных ночей, в которой, как известно, стираются все философские понятия»136, попытался показать, что деконструкция оперирует понятиями «ответственность», «демократия», «дружба», «политика» и «справедливость» таким образом, что эти понятия обретают очертания137.
Заключение
Концепции справедливости Лумана, Хабер-маса и Деррида, несмотря на указанные особенности, специфическим образом отражают постметафизическое мышление, которое в сегодняшних условиях необратимо138. Это связано с прекращением универсальных претензий разума как неприкосновенного прежде источника легитимации наук, включая правовую науку.
Общим для всех трех концепций справедливости, помимо их явной критики права разума и метафизики, является то, что они вносят конкретный вклад в современную этику права. Это наглядно демонстрирует, что сфера моральной теории, которая для представителей постструктурализма «до последнего времени была лишь особенно ярким примером принудительного универсализма современности, стала собственно средой для дальнейшего развития современ-
131 Derrida J. Gesetzeskraft. S. 30.
132 См.: Ibid. S. 21.
133 См.: Osterkamp T. Op. cit. S. 258.
134 Gamm G. Op. cit. S. 118.
135 Ibid.
136 Bertram G.W. Die Dekonstruktion der Normen und die Normen der Dekonstruktion // Philosophie der Dekonstruktion. Zum Verhältnis von Normativität und Praxis / A. Kern, C. Menke (Hg.) S. 290.
137 См.: Ibid. S. 290.
138 См.: Honneth A. Op. cit. S.136.
ных теорий»139. Это они вносят свой специфический вклад в реабилитацию практической философии и правовой этики. Однако в то же время эти теоретические концепции ясно показывают, что сегодня правовая этика уже не может до-
Библиография:
стичь метафизических высот140. Исключительно трезвые, секулярные обоснования, по возможности свободные от метафизики, а еще лучше — постметафизические, — заслуживают того, чтобы быть принятыми всерьез141.
1. Braun J. Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert. Die Rückkehr der Gerechtigkeit. — München: C.H. Beck,
2001. — 328 s.
2. Gamm G. Perspektiven nachmetaphysischen Denkens // Philosophie der Dekonstruktion. Zum Verhältnis von Normativität und Praxis / A. Kern, C. Menke (Hg.) — Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl.,
2002. — S. 103-124.
3. Habermas J. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. — Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl., 1998. — 704 s.
4. Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Philosophische Aufsätze. — Frankfurt a/Main: Suhrkamp, 1988. — 213 s.
5. Horster D. Niklas Luhmann. — München: C.H. Beck, 1997. — 220 s.
6. Kelsen H. Reine Rechtslehre. — Aalen: Scientia-Verl., 1994. — 236 s.
7. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. — Frankfurt a/Main: Suhrkamp Verl., 1993. — 597 s.
8. von der Pfordten D. Rechtsethik. — München: C.H. Beck, 2001. — 575 s.
9. Walter R. Hans Kelsens Rechtslehre. — Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges., 1999. — 35 s.
Перевод с немецкого О.В. Бурмистровой, доцента кафедры иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Материал поступил в редакцию 11 июля 2013 г.
POST-METAPHYSICAL THINKING AND RETHINKING THE RIGHTS OF THE MIND (justice in the perception of Niklas Luhman, Jurgen Habermas and Jacques Derrida)
Schulze, Carola — Dr. iur. habil., Emeritus Professor of the Law Faculty of the University of Potsdam, Germany.
14482, Deutschland, Potsdam, August-Bebel-Str. 89.
Review. This article is meant to show that post-metaphysical thinking is a variously directed motion towards the objective practical philosophy and it is related to the restoration of the legal ethics. Initially, the social conditions for the new thinking in the sphere of philosophy of law are being developed, and they are reflected in the modernity. After this stage, the central problem of metaphysical thinking in the changed conditions of the modern society is revealed: guarantees of the contingency of the contents of law, which change variously. Taking examples of interpretations of justice by Niklas Luhman, Jurgen Habermas and Jacques Derrida, the author draws parallels among the post-metaphysical ways of thinking. It is typical for all three of the above-mentioned concepts of justice, that they combine natural law and positivism, law and justice, authenticity and validity, rationality of the process and contents of justice. They criticized the rights of the mind and metaphysics, but they did want to make their impact upon the modern legal ethics.
Keywords: jurisprudence, philosophy of law, post-metaphysical thinking, restoration of legal ethics, post-metaphysical concepts of justice, formula of contingency of justice of Luhmann, discourse theory of Habermas, endless justice of Derrida.
139 Ibid. S. 133.
140 См.: von der Pfordten D. Op. cit. S. 3.
141 Ibid. S. 3.
