CC BY
18
КРИТИКА И БИБЛИОГРАФИЯ
МАКСИМ АЛЕКСАНДРОВИЧ БЕЛЯЕВ
Институт государства и права Российской академии наук 119019, Российская Федерация, Москва, ул. Знаменка, д. 10 E-mail: yurist84@inbox.ru SPIN-код: 6307-4238 ORCID: 0000-0002-7498-5231
DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-2-belyaev
ДИСКУРСИВНАЯ ЭТИКА И ПРИМИРИТЕЛЬНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ. РЕЦЕНЗИЯ НА МОНОГРАФИЮ
PasettiM. Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag, 2017. 110 ss.
Рецензия подготовлена в рамках поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований научного проекта № 18-011-00177 «Дискурсивная легитимация права: речевой акт как форма с нормативным содержанием»
Аннотация. В 2017 г. вышла в свет работа М. Пасетти «Справедливость через медиацию. Медиация как практический дискурс, создающий интерсубъективную справедливость», посвященная философско-психологическим аспектам внесудебного урегулирования споров. Медиация сегодня привлекает все больше внимания как исследователей, так и практиков: ее активно популяризируют, но ее же и критикуют. Считается, например, что переговорные процедуры с очень низкой вероятностью могут привести к справедливому разрешению спора. Одни авторы уверены, что никакой справедливости за пределами правопорядка вообще не существует, другие, не отрицая ценность негосударственных форм защиты субъективных прав, сомневаются в квалификации медиаторов, особенно если речь идет речь о сложных спорах. Но действительно ли институт посредничества заслуживает подозрительного отношения? И в какой мере справедливость решения связана с надлежащим правоприменением? Ответы на поставленные вопросы М. Пасетти пытается дать в своей работе. Это непосредственно связано с выявлением специфики медиации: во-первых, по сравнению
с судебным процессом, во-вторых, как разновидности коммуникации. Ценность посреднических процедур, как пишут многие исследователи, достаточно велика, при этом достигаемый в ходе них консенсус в принципе не исключает справедливости. Претензии на универсализацию собственных нормативных ожиданий сопровождают всякое социальное действие. Эта связь особенно заметна, когда происходит столкновение субъектов, следующих различным моделям поведения, и им приходится оправдывать свои действия, обосновывать их перед лицом какой-либо властной инстанции. Каждый преподносит причины своего поведения как очевидные, элементарные, самодостаточные, ценностно оправданные. Какие бы чувства ни руководили людьми, вовлеченными в конфликт, за ними всегда скрывается притязание на некое позитивное или негативное долженствование, а это и есть ожидание справедливости, в контексте конкретного положения дел. Нет никаких оснований считать судебную процедуру уникальным способом выявлять эти ожидания, ведь власть может быть не только политической, ее происхождение не влияет на указанные способы обоснования поступков. Если верно, что у сторон конфликта почти всегда присутствуют разные представления о справедливости и в ходе посредничества высока вероятность сближения этих представлений, то результат переговорного процесса имеет все шансы оказаться справедливым для обеих сторон.
Ключевые слова: медиация, дискурс, этика, право, мораль, справедливость, правоприменение, коммуникация, речевые акты
MAXIM A. BELYAEV
Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences 10, Znamenka str., Moscow 119019, Russian Federation E-mail: yurist84@inbox.ru ORCID: 0000-0002-7498-5231
DISCURSIVE ETHICS AND MEDIATION TECHNIQUES.
REVIEW
Pasetti, M. (2017). Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag. 110 pp.
The review has been prepared within the framework of the scientific project No 18-011-00177 "Legitimation of Law through Discourse: Speech Act as a Form with Normative Content", supported by the Russian Foundation for Basic Research
Abstract. In the year 2017, the paper by M. Pasetti "Fairness through Mediation. Mediation as a Practical Discourse Creating Intersubjective Justice" focusing on philosophical and psychological aspects of extrajudicial dispute settlement was released. Today, mediation draws more and more attention of both researchers and practitioners: it is intensively being promoted, however, being criticized too. It is generally thought that negotiation procedures with a very low probability may lead to a fair dispute settlement. Some authors are confident that there is no fairness at all beyond the rule of law; others, without denying the value of non-public forms of protection of subjective rights, doubt the qualification of mediators, especially, where the case concerns complex disputes. But, is it true that the mediation institution deserves a suspicious attitude? And to what extent does the fairness of the decision awarded attribute to proper law enforcement? M. Pasetti attempts to give the answers to the questions raised in his paper. It relates directly to identification of the specifics of mediation: firstly, as compared with a court process, secondly, as a variety of communication. The value of mediation techniques, as reported by many researchers, is relatively high; at this, the consensus reached in course of them does not preclude fairness in principle. Any social phenomenon is accompanied by pretenses of universalization of own normative expectations. This linkage is especially noticeable when there is a clash between the subjects following different behavioral patterns and they have to justify their behavior, provide proper evidence before any authority. Each subject provides reasons of his/her behavior as evident, elementary, self-sufficient and value justified. Irrespective of the feelings governing human beings involved into a conflict, they always have a pretension of some positive or negative oughtness, and this is the very expectation of fairness in the context of a specific state of affairs. There are no any grounds to consider a court proceeding as a unique mode to identify these expectations, since the authority might not always be of political nature; its origin does not impact the indicated ways of justifying actions. If it is true that the parties to conflict almost always have different concepts about fairness and in course of mediation there is a high probability to converge these concepts, then the outcome of a negotiation process has every chance to appear to be fair for both parties.
Keywords: mediation, discourse, ethics, law, moral, justice, law enforcement, communication, speech acts
В 2017 г. в издательстве Вольфганга Мецнера вышла в свет монография М. Пасетти (Университет Виадрина, Франкфурт-на-Одере) «Справедливость через медиацию. Медиация как практический дискурс, создающий интерсубъективную справедливость», посвященная философско-психологическим аспектам внесудебного урегулирования споров.
Структурно работа М. Пасетти состоит из введения, девяти глав и заключения. Во введении автор отмечает, что в средствах массовой информации, сети Интернет и общественном сознании в целом медиация зачастую вызывает скепсис и критику, поскольку по умолча-
нию считается, что справедливое решение того или иного конфликта немыслимо вне правовых процедур в общем и деятельности судебных органов в частности. Эта точка зрения, пишет М. Пасетти, сама нуждается в критике и деконструкции, поскольку не ясно, каковы ее основания. Вполне вероятно, что такого рода уверенность вызвана не каким-то особым представлением о справедливости, чьи источники не могут быть обнаружены за пределами правопорядка, а сомнением в том, что посредник в принципе способен помочь найти сторонам спора адекватное и справедливое решение. Другими словами, за сдержанным отношением к медиации скрывается уверенность не столько в силе государства и его органов, сколько в слабости частных лиц (медиаторов). Но действительно ли институт посредничества заслуживает скептических оценок? А главное: в какой мере вопрос о справедливости связан с надлежащим правоприменением — деятельностью, реализуемой исключительно государственными органами и должностными лицами? На эти вопросы автор и пытается ответить в своей работе.
В главе «Тема справедливости в свете критики» отмечается, что честность и справедливость были и остаются главными ценностями во взаимоотношениях между людьми, при этом оба понятия постигаются интуитивно, оставаясь концептуально непрозрачными. Чтобы прояснить их смысл, необходимо обращение к определенной теории и ее философским предпосылкам. Любой из принципов, потенциально лежащий в основе представлений о справедливости («каждому свое», «всем поровну», каждому по потребностям», «каждому по заслугам» и проч.), является сущностно оспоримым, а наиболее абстрактный из них — «каждому свое» — представляется бессодержательным и уже в силу этого неприменимым. Таким образом, суть справедливости в процессе ее теоретического препарирования ускользает от нас, что, однако, не отменяет человеческих притязаний на справедливость. Эти единичные притязания всегда адресуются (даже если их носители сами этого не понимают) господствующей институциональной структуре общества, обладая поэтому сверхиндивидуальным значением.
Одной из таких институциональных структур является правовая система. Ее особенность заключается в том, что в ней не только допускается возможность удовлетворения того или иного нормативного притязания, но и урегулирован путь, ведущей к этой цели. Поскольку нормы права абстрактны и рассчитаны на многократное применение, правовая система играет роль медиума, благодаря которому различные
нормативные притязания универсализируются и приводятся к единому знаменателю. Однако, задается вопросом М. Пасетти, можно ли считать такое усреднение действительным преимуществом права?
Медиация обладает сходством с судебным процессом, но есть и существенные различия: на первое место здесь выходит не применение права, а достижение согласия между конфликтующими сторонами, это происходит без вмешательства публичной власти, с участием одного или нескольких посредников, всегда занимающих нейтральную позицию в споре. Кроме того, обсуждению в процессе посредничества подлежат в первую очередь интересы конфликтующих сторон, а не их правовые статусы. В одном отношении указанные свойства можно понимать как преимущество медиации, в другом — как ее слабость.
М. Пасетти отмечает, что медиация часто подвергается критике. Это естественно, даже если относить критику исключительно на счет внутреннего сопротивления всему новому и неизвестному. Сторонникам альтернативных способов разрешения споров всегда было трудно ответить на вопросы, что является основным ориентиром для медиации (подобно законности в судебном процессе) и чем можно компенсировать недостатки, вытекающие из отказа от зафиксированной в праве единообразной модели принятия решений. Почетный профессор Йельского университета О. Фисс, немало внимания уделивший в своих работах методологии юридического разрешения различного рода конфликтов, пишет о том, что для современного государства стандартом является закрепление в законодательстве публичных ценностей, так что даже если учитывать, что и суды не застрахованы от ошибок, на их стороне есть одно преимущество — они придерживаются справедливости в том виде, как она определена в законе. А медиация направлена на примирение сторон, что с публичной точки зрения является ценностью либо вторичной, либо вообще сомнительной1.
Внесудебное урегулирование споров критикуется за то, что в его основе лежит идея гармонизации, в рамках которой важно сгладить проявления конфликта, но допустимо сохранить породившие его причины. Медиация, кроме того, как считает С. Бреновиц, вредна тем, что исключает общественность из участия в разрешении спора, скрывает его от публики. Предположим, пишет она, что производитель допустил техническую ошибку при производстве автомобилей,
1 См.: Fiss O.M. The History of an Idea // Fordham Law Review. 2009. Vol. 78. Iss. 3. P. 1275.
вследствие чего произошло 50 несчастных случаев. Допустим, эффективность переговорных процедур была столь высока, что все 50 случаев были разрешены во внесудебном порядке. И тогда общественность осталась в неведении относительно того, что машины данной марки выпущены с определенным процентом брака. Разве это можно считать справедливым, ведь под угрозой остается жизнь и здоровье неопределенного круга лиц?2 Подобная «избирательная толерантность» смещает акценты, и справедливость превращается во вторичную, зависимую ценность. В процессе правоприменения это исключено. Такова позиция противников медиации. По их мнению, консенсус для посредника — это проблема исключительно коммуникативного характера, в то время как в действительности имеет место столкновение субъективных прав и ценностей, когда последние не вполне вписываются в систему правовой защиты, предоставляемой публичной властью субъекту, так что примирение никак не может быть важнейшей ценностью3.
Соответственно апологеты медиации пытаются оправдать ценность посреднических процедур, подчеркивая, что консенсус в принципе не исключает справедливости и не угрожает ее достижению. Именно эта мысль проходит красной нитью через всю монографию М. Пасет-ти. Остальные аргументы из приведенных выше автор, к сожалению, оставляет без внимания, не утруждая себя даже их систематизацией.
В главе «Достижение справедливости в процессе медиации» предпринята попытка обосновать универсальность дискурса о справедливости, не ограничиваясь сферой судопроизводства. Самый простой способ такого обоснования — показать, что претензии на универсализацию собственных нормативных ожиданий сопровождают всякое социальное действие. Эта связь особенно заметна, когда происходит столкновение субъектов, придерживающихся различных моделей поведения, и им приходится оправдывать свои действия, обосновывать их перед лицом какой-либо властной инстанции. Каждый преподносит причины своего поведения как очевидные, элементарные, самодостаточные, ценностно оправданные. И какие бы чувства ни двигали людьми, вовлеченными в конфликт, за ними всегда скрывается притязание на некое позитивное или негативное долженствование, а это
2 См.: BrenowitzSt. Deadly Secrecy: The Erosion of Public Information under Private Justice // Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2004. Vol. 19. No. 2. P. 679-708.
3 См.: Nader L. The ADR Explosion. The Implications of Rhetoric in Legal Forms // Windsor Yearbook of Access to Justice. 1988. Vol. 8. P. 272.
и есть ожидание справедливости в контексте конкретного положения дел — «нормативное ожидание»4. Нет никаких оснований считать судебную процедуру уникальным способом выявлять эти ожидания, ведь власть может быть не только политической, ее происхождение не влияет на указанные выше способы обоснования поступков.
Если верно, что у сторон конфликта почти всегда присутствуют разные представления о справедливости и в ходе посредничества высока вероятность сближения этих представлений, то результат переговорного процесса имеет все шансы оказаться справедливым для обеих сторон. Здесь не обходится без некой психологической самокоррекции, поэтому имеет смысл различать объективную и субъективную справедливость: первая зафиксирована в правовых положениях относительно судоустройства, судопроизводства и в соответствующих разделах материального права, вторая — в нормативных ожиданиях конкретных реальных индивидов. Философия права (нормативная теория) имеет предметом первый вид справедливости, психология (эмпирическая теория) — второй.
Реальные люди, пишет М. Пасетти, с их уникальными жизненными мирами устроены так, что у них происходит постоянное смешение объективной и субъективной справедливости и постоянная коммуникативная координация соответствующих чувств, понятий, представлений и ожиданий. Роль коммуникации здесь оказывается решающей: каждое понимание справедливости превращается в фигуру аргументации, это позволяет не только абстрактно сопоставлять их, но и отсекать ненужные споры.
Если рассматривать переговорный процесс как выработку решения, которое устраивает всех, то речь идет о так называемой процедурной справедливости. Уже из самого названия этого принципа очевидно, что он не имеет никакого материального содержания, так как касается лишь формальных сторон процесса (правила о языке судопроизводства, о заслушивании свидетельских показаний, о привлечении эксперта и проч.). Реализация процедурной справедливости порождает у сторон процесса уверенность в том, что разбирательство проходит правильно и честно, даже тогда, когда его результат оказывается для кого-то из участников нежелательным. Однако процедур-
4 Данный термин не устоялся в русскоязычной научной литературе. Приблизительно его можно определить так: нормативное притязание исходит от меня, когда я мыслю в духе И. Канта, полагая, что фактичность моих действий совпадает с идеалом; и нормативное ожидание — это адресованное другим требование сообразовывать свои действия с неким уже известным (мне) идеалом.
ная справедливость совсем не обязательно требует властного вмешательства; достаточно, чтобы все участники рассматривали ее как ценность.
М. Пасетти, подыскивая подходящую философско-психологиче-скую концепцию справедливости, предлагает рассмотреть проблему медиации сквозь призму теории коммуникативных действий Ю. Ха-бермаса — известного немецкого мыслителя, сторонника социально-критических идей Франкфуртской школы. Ю. Хабермас знаменит тем, что синтезировал понимающую социологию М. Вебера и теорию речевых актов Дж. Остина и Дж. Серля, преодолев тем самым противоположность материального и идеального на уровне общественного бытия. Слова в этой концепции признаются социально значимыми, поскольку последствия их произнесения могут выходить далеко за рамки простого обмена информацией. Речь символична, она соединяет и разъединяет, она конституирует смысл, венчает собой сложную систему действий и открывает возможности новых практик. Каждый речевой акт, согласно Ю. Хабермасу, имплицитно содержит в себе три притязания: на истинность, правдоподобие и правиль-ность5. Это в определенной мере соответствует концепции трех миров К. Поппера6 (истинность относится к миру объективному, правдоподобие — к субъективному, правильность — к миру идеально-смысловому, миру культуры в широком ее понимании). Совокупность притязаний на истинность образует теоретический дискурс, притязания на правдоподобие порождают терапевтический дискурс, что же касается правильности, она входит в область практического дискурса.
Медиацию можно понимать как систему дискурсивных практик, нацеленную на достижение взаимопонимания во всех трех поппе-ровских мирах. Поскольку речь идет о разрешении социальных конфликтов, центральным, конечно, выступает практический дискурс, в то время как иные виды дискурса оказываются вплетенными в него. Необходимо уметь договариваться и об объективном положении дел, и о действительных намерениях субъектов спора, и, наконец, о том, каким будет правильное поведение с учетом первых двух факторов.
Следующая глава книги «Современные модели справедливости» посвящена теоретическим основаниям практического дискурса в об-
5 См.: Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1. Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung. Frankfurt am Main, 1981. S. 55 ff.
6 См.: PopperK.R. Objective Knowledge: An Evolutionary Approach. Oxford; New York, 1979. P. 67 ff.
ществе позднего модерна (здесь снова привлекается терминология Ю. Хабермаса). М. Пасетти предлагает рассматривать социум как совокупность систем, имеющих тенденцию к усложнению и дифференциации (нарастанию разнообразия). Поскольку систем становится все больше и значения их становятся все менее понятны извне, в высо-кодифференцированном обществе особую роль начинают играть посредники, медиумы, инструменты (или органы — кому какая метафора ближе) перевода выражений с языка одной системы на язык другой. Сама коммуникация есть мегамедиум; это же можно сказать и о праве. Обособленность медиумов, как пишет Н. Луман, влечет за собой автономизацию ряда конституирующих ту или иную систему процессов. Автономия правовой системы означает, что решение, которое будет вынесено по конкретному делу, во многом уже запрограммировано законодателем или судебными инстанциями (посредством прецедентного права), следовательно, оно не может учитывать личностные особенности участников спора. Право по мере своего развития рвет все возможные связи с истиной, любовью, долгом, эмоциональной взаимностью и другими неправовыми явлениями, замыкаясь на себя. Универсалистская практика принятия решений приводит к тому, что, находясь внутри правовой системы, все сложнее ставить вопрос о справедливости (эпистемический аспект), а соответствующие ожидания остаются неудовлетворенными (этический аспект)7.
С точки зрения теории систем направление эволюции совпадает с повышением функциональности, так что та или иная правовая процедура может считаться лучшей в том случае, когда она оказывается наиболее эффективной в тех условиях, в которых ее предполагается использовать. Система работает так, что вначале некоторые нормативные параметры начинают варьироваться, затем из множества новых комбинаций отбрасываются непригодные (имеется в виду — не подходящие для решения конкретных задач), затем оставшиеся комбинации стабилизируются, т.е. их нормативные параметры становятся неизменными, образуя материал для будущих новых вариаций. Этот процесс в принципе может продолжаться сколь угодно долго, приводя в итоге к нарастающему функциональному разнообразию внутри системы. Однако это разнообразие остается абсолютно нейтральным с ценностной точки зрения, так что нельзя оценить, лучше последующая система, чем предыдущая, или хуже. Вопрос о справедливости правовых процедур,
7 Cm.: Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981. S. 43 ff.
таким образом, не может быть разрешен функционалистским образом, поэтому необходимо обращаться к иным концепциям.
Таких концепций М. Пасетти рассматривает три: утилитаризм, теорию справедливости Дж. Ролза и дискурсивную этику Ю. Хабермаса. Утилитаризм провозглашает ориентиром правильного решения возрастание общественной пользы — вплоть до достижимого на данный момент максимума, молчаливо допуская, что польза, как и вред, суть калькулируемые сущности (о чем можно вести отдельную полемику). Но даже такое сильное допущение не спасает утилитаризм от проблем. Представим себе некую группу людей, добившихся справедливого, на их взгляд, решения, которое принесет им удовлетворение. Допустим, это решение для иных групп является нейтральным, т.е. не приносит им ни вреда, ни пользы. По логике И. Бентама и его последователей, общий уровень удовлетворенности должен вырасти. Однако такое решение не может считаться справедливым, ибо другие группы остаются не включенными в сферу его действия, а невключенность сама по себе является несправедливой. Таким образом, утилитаристская теория в сочетании с процедурным пониманием справедливости оказывается небезупречной.
Концепция Дж. Ролза8, как представляется М. Пасетти, преодолевает ограниченность утилитаристской модели, хотя имеет свои недостатки. Дело даже не в том, что Дж. Ролз вводит принцип рефлективного равновесия в заведомо идеализированную ситуацию («завеса неведения»), которой никогда не было и не могло быть в истории человечества. В конце концов то же самое делал и Т. Гоббс, и другие сторонники теории общественного договора. Проблема в том, что названный выше принцип формулируется монологически, без коллективного обсуждения, выступая некоей универсалией для любой политической коммуникации. Наличие трансцендентальных (сверхразумных) принципов, однако, означает, что некоторые моменты социальной действительности не подлежат ни сомнению, ни обсуждению, ни переделке — а это уже весьма подозрительно (в ХХ в. любые «метанарративы», задающие наиболее широкие рамки мысли и действия, всегда вызывали подозрение). Кроме того, и это, видимо, более важное обстоятельство, метод рефлективного равновесия требует очень тонкого и тщательного первоначального выбора этических посылок и умения делать из них логические безупречные выводы,
8 См.: РолзД. Теория справедливости / Пер. с англ. В.В. Целищева, В.Н. Карповича, А.А. Шевченко. Новосибирск, 1995.
в связи с чем он вряд ли окажется подходящим для широкого применения, так как предполагает наличие у участников процедуры неординарных мыслительных способностей.
Дискурсивная этика Ю. Хабермаса, по мнению М. Пасетти, свободна от недостатков теории справедливости Дж. Ролза, поскольку в ней краеугольным камнем является принцип делиберативности, т.е. публичного обсуждения правил совместной жизни и общения. Этот принцип не делает никаких исключений относительно выносимых на обсуждение вопросов, так что любое конкретное правило может быть оценено второй, третий и последующий разы с точки зрения справедливости и пересмотрено по мере необходимости. Дискурсивная этика не требует и непомерных «эпистемических обязательств». Согласно Ю. Хабермасу, моральное развитие — это прежде всего развитие способностей к рефлексии. Чтобы эффективно коммунициро-вать, нужно уметь представлять себя как нечто внешнее, как предмет созерцания и воздействия, как «вещь в мире вещей». Специфические знания при этом играют подчиненную роль. М. Пасетти настолько симпатизирует дискурсивной этике, что оставляет перечисленные положения без критического комментария.
В главе «Смысл справедливости, обмен точками зрения и эмпа-тия» к анализу медиации автор применяет теорию моральной эволюции Л. Кольберга (из которой в той или иной мере исходили также Дж. Ролз и Ю. Хабермас). Л. Кольберг утверждает, что каждое моральное представление в процессе онтогенеза личности проходит ряд ступеней, или, точнее, что эволюция личности от ребенка к взрослому — это и есть эволюция его моральных представлений. Л. Кольберг выделяет шесть ступеней развития, на каждой из них у индивида существуют свои представления о справедливости, которые могут быть усовершенствованы (или опровергнуты) в процессе онтогенеза9.
На первом уровне, согласно Л. Кольбергу, господствует гетерономная мораль, эгоцентрическое сознание ребенка со всех сторон ограничено повелениями и запретами, исходящими от авторитетных лиц (родителей). Это — доконвенциональный уровень развития морали, по Ю. Хабермасу (который использует собственную терминологию), здесь осуществляется «Я-Ты»-коммуникация и отсутствует перспектива наблюдателя. Соответственно медиативный процесс, направленный на взаимопонимание, оказывается невозможен.
9 Cm.: KohlbergL. Die Psychologie der Moralentwicklung. Frankfurt am Main, 1973. S. 94.
Второй уровень также является доконвенциональным, здесь господствует эгоцентрическая перспектива, но рождается понимание того, что существует многообразие интересов, и ребенок оказывается способным выбирать наиболее предпочтительный из них. Процессом выбора вначале руководят родители, и смысл справедливости оказывается редуцирован к полезности того или иного действия или образа поведения, при этом еще нет представления об интересах и ценностях другого индивида. Координация действий здесь возможна на уровне стратегии (в математизированном виде это описывает теория игр), поэтому во внимание принимается собственная нацеленность на победу и аналогичные запросы со стороны других. Такого рода коммуникация, согласно Ю. Хабермасу, носит инструментальный характер, поэтому на ее основе переговорные процедуры еще не могут быть построены: она не предполагает существования третьей стороны — незаинтересованного наблюдателя.
Третий уровень, согласно Л. Кольбергу, является конвенциональным и предполагает социальную конформность, формирующуюся за счет исполнения индивидом той или иной социальной роли (ожидаемые образцы поведения — сына, ученика и проч.). В любой социальной роли имманентно заложено допущение того, что есть перспектива другого лица, которая релевантна его интересам, чувствам и ожиданиям. На этом уровне моральное развитие личности опирается главным образом на стереотипы, предзаданные культурой, внутри которой протекает онтогенез. Именно здесь открывается принципиальная возможность посредничества и примирения конфликтующих сторон, возможность позиции незаинтересованного и одновременно активного наблюдателя, способного трансформироваться в медиатора.
На четвертом уровне, который также является конвенциональным, степень развития личности предполагает умение мыслить в категориях нормативности, что является более абстрактным уровнем по сравнению с мышлением, основанным на стереотипах. Здесь возникает представление о том, что такое общественный порядок и какова роль закона в его поддержании. Порядок становится самостоятельной ценностью, эта характеристика переносится и на право. По Ю. Хабермасу, на этом уровне все интеракции регулируются нормативно. Представление об авторитете становится максимально обезличенным. Медиация на этом уровне возможна, но сильно ограничена безусловным приматом позитивного права.
На пятом уровне, согласно Л. Кольбергу, возникает некий постконвенциональный эффект — предметом осмысления (и соответ-
ственно — критики) оказываются обычаи, нравы, нормы. По сути, как подчеркивает Ю. Хабермас, на этом уровне инструментальные действия уступают место коммуникативным, что открывает возможность критического дискурса, репрезентирующего конкретный правовой порядок как общественный договор. Там, где присутствует договорное начало, есть и альтернативность, так что порядок может быть пересмотрен. Соответственно именно здесь становится заметной разница между официальными ценностями, закрепленными в законе, и приватной сферой индивидов, свободной от организующего государственного воздействия. В сфере личного пространства (понимаем ли мы ее чисто психологически или как-то иначе) могут культивироваться совсем иные ценности, и они рано или поздно вступают в конфликт с официальными установками. На этом уровне развития морального сознания медиация, безусловно, возможна и желательна.
Показательно, что Р. Зельман (равно как и другие специалисты в области социальной психологии) считает, что некоторые взрослые так и не достигают в своем индивидуальном развитии пятой ступени морального сознания. Каких-либо фактических абсолютно непреодолимых препятствий к достижению данного уровня для индивида не существует, но если он не социализирован должным образом на четвертом уровне, переход на более высокую ступень исключается10. Другими словами, ценность медиации является подлинной и руководящей поведением при соблюдении предварительного условия — осознания ценности права как регулятора социальных отношений. Невозможно пользоваться ресурсами, открываемыми посредничеством как особой формой социального действия, и одновременно игнорировать нормативную основу порядка. Примирительные внесудебные процедуры, утверждает М. Пасетти, используется не в противовес праву, об отрицании права и нигилистическом отношении к нему речь не идет.
Наконец, на последнем, шестом уровне, согласно Л. Кольбергу, моральное сознание личности достигает полноты возможного развития, так как здесь индивиду открываются универсальные этические принципы, превосходящие и позитивное право, и межкультурные различия. Как утверждает Ю. Хабермас, от проверки норм на этой ступени сообщество может перейти к формулированию новых норм, таким образом, складывается неформальное (негосударственное) право, стоящее ближе к морали, чем право официальное. На этом уровне все
10 Cm.: Selman R.L. Die Entwicklung sozialen Verstehens. Entwicklungspsychologische und klinische Untersuchungen. Frankfurt am Main, 1984. S. 54f.
аспекты спорной ситуации могут быть включены в процесс обсуждения и рассмотрены с различных перспектив. Практический дискурс, как считают исследователи, способен интегрировать огромное множество различных точек зрения, принадлежащих как социальным системам, так и жизненному миру.
На уровне развитого практического дискурса медиация не просто желательна — именно здесь она способна реализовать свой потенциал в полной мере, так как стороны конфликта могут предъявить друг другу — благодаря содействию посредника — те смыслы, которые они вкладывают в свои представления о должном, справедливом и правильном.
Глава «Личность как предмет практического медиативного дискурса» описывает возможности переговорных процедур в дифференцированном обществе с элементами публичной и частной автономии. Здесь рассматривается точка зрения известной исследовательницы демократии и проблем мультикультурализма С. Бенхабиб, которая критикует теории консенсуального достижения справедливости (сюда попадают и Дж. Ролз, и Ю. Хабермас) за их чрезмерную формальность, стремление к универсализации и эпистемическую рассогласованность. Пропоненты этих теорий представляют себе человека как самотождественную единицу, для которой важны только нормативные ожидания и коммуникативная компетентность. В действительности же решение моральных и правовых проблем опирается на глубокое знание всей личной истории участвующих в споре людей, их ценностей и желаний, потребностей, темперамента и проч11. Поэтому посредничество предполагает кроме соблюдения правил дискурсивной этики еще и эмпатию, способность вчувствоваться во внутренний мир другого. Таким образом, подлинная коммуникация включает не только когнитивные, но и эмоциональные аспекты. Как первые, так и вторые в ничтожной степени могут быть урегулированы правом.
Несмотря на видимое согласие М. Пасетти с мнением С. Бенха-биб, следующая глава книги называется «Дискурс правоприменения» и посвящена обоснованию тезиса о несовместимости практического дискурса (в смысле, который придает этому выражению Ю. Хабермас) с идеей единственно верного и справедливого решения, предполагаемой в праве. Дело обстоит именно так, уверена М. Пасетти, поскольку в первом случае речь идет об открытой модели, во втором же присутствует некая запрограммированность на результат (как видим, об эмо-
11 См.: Benhabib S. Selbst im Kontext. Gender Studies. Frankfurt am Main. 1995. S. 83.
циональном и познавательном аспектах речь уже не идет). В правовой системе, пишет она, не может существовать того, что в дискурсивной этике называется идеальным коммуникативным сообществом. Последнее всегда хорошо структурировано, так что любое мнение имеет шансы быть обнародованным и принятым во внимание, тогда как политическая власть посредством практик, традиций и иных инструментов (право входит в их число) форматирует пространство коммуникации под себя, решая, кому давать слово, а кому нет. Показательно, что М. Пасетти настолько очарована идеями Ю. Хабермаса, что не позволяет себе и усомниться в обоснованности обвинений, адресуемых государству (суверену). Но исключать из коммуникации целые группы людей можно и без ссылки на действующий правопорядок, и в принципе децентрализованный характер власти не означает непременно ее обращенность «лицом к народу».
Самой короткой и информативной в книге является глава «Принципы медиации». Здесь М. Пасетти конкретизирует дискурсивно-этические положения, выделяя как минимум три регулятивных начала, обеспечивающих достижение справедливости при разрешении спора. Во-первых, назван принцип добровольности, согласно которому, принуждение к вступлению в переговоры не допускается. Во-вторых, обсуждается так называемый постулат правдоподобия, согласно которому правильно и конструктивно (будучи посредником) исходить из того, что стороны спора честны, когда приводят аргументы в свою пользу. Это же верно и для сторон конфликта. М. Пасетти подчеркивает, не без наивности, конечно, что субъект, лгущий по поводу каких-то значимых для примирения обстоятельств, сам себя исключает из участия в наилучшем решении проблемы, поскольку таковое достижимо исключительно при правдивости коммуницирующих субъектов. Третий принцип предполагает равенство высказываний, когда каждый аргумент должен проверяться на прочность и сопоставляться с иными аргументами, прежде чем будет принят или отвергнут. Данный набор принципов выглядит вполне разумно.
Глава «Медиатор как агент практического дискурса» включает рассуждения автора о детерминантах переговорного процесса. Дискурсивную этику, как пишет М. Пасетти, часто критикуют за утопичность, и не зря — ведь она пользуется понятием идеальной речевой ситуации, которая недостижима a priori. Идеальность в данном случае связана с понятием симметрии, предполагающим:
- равные шансы на постановку вопросов и формулировку ответов;
- равные шансы на скепсис и критику.
Понятно, почему эти составляющие важны — например, в иерар-хизированных системах принятия решений очень трудно обеспечить именно равенство данных шансов, так как исполнитель чужой воли вряд ли имеет право на сомнение в полученном сверху приказе и возражение.
Кроме того, Ю. Хабермас говорит о требовании равных иллокутивных и перформативных возможностей. В первом случае речь идет о равных возможностях субъектов репрезентировать собственные чувства и намерения, во втором — о взаимности поведенческих ожиданий (если я оперирую приказами, я не должен исключать вероятность неповиновения им, ведь это будет один из адекватных перформативных ответов на мой перформативный акт). Ясно, что перечисленные выше четыре условия одновременно являются и критериями, по которым псевдосогласие можно отличить от подлинного согласия. Например, если консенсус обеспечен только тем, что ряд аргументов не доведены до противоположной стороны, или тем, что взаимодействие проходило в условиях информационного дефицита, такое согласие фальшиво вне зависимости от того, какова степень субъективной удовлетворенности участников переговорного процесса.
М. Пасетти подчеркивает, что идеальная речевая ситуация обеспечивается идеальным посредником, а некто предполагается таковым, если обладает одинаково развитыми логическими, рефлексивными, эмпатическими и риторическими способностями. Но не менее важен безусловный запрет на дискриминацию: если кто-то из участников процедуры такими способностями не обладает, это не может быть основанием для лишения его голоса. Каждый, кто способен говорить, должен иметь возможность входить в дискурс12.
Последняя глава монографии «Дискурсивные предпосылки моделей медиации» посвящена целям, которые могут быть достигнуты благодаря распространению переговорных практик. М. Пасетти называет пять таких целей: оказание услуг по запросу частных лиц, обеспечение доступа к справедливому разрешению конфликтов, обеспечение возможности обсуждения проблем, выход на социальную трансформацию и поддержка частной автономии. Нетрудно заме-
12 Показательно, что инверсия этого принципа («каждый, кто не желает говорить, обязан покинуть дискурс») вошла в число основных начал примирительного внесудебного производства, предусмотренный Законом ФРГ о медиации. См. комментарий в работе Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt am Main, 1983. S. 240.
тить, что расположены цели в порядке убывания инструментального начала (или возрастания начала коммуникативного). Здесь М. Пасет-ти формулирует важный тезис: пока справедливость понимается в инструментальном плане, правоприменительная деятельность гораздо лучше обеспечивает ее достижение, но при смещении целевых установок в коммуникативном направлении ценность (или функциональность) правовых механизмов неумолимо снижается до такой степени, что можно с уверенностью отказывать публичной власти, например, в поддержании автономности отдельных лиц (и действительно, это не в ее интересах и может практиковаться ситуативно и только как популистской жест).
Из сказанного становится понятно главное: не бывает какой-то универсальной справедливости; есть разные виды социальных действий и с ними соотносятся разные способы справедливого разрешения споров. В каких-то случаях эффективнее традиционное применение права, в других — негосударственная медиация. В заключении М. Пасетти говорит именно о плюралистическом подходе к проблеме, но и не забывает подчеркнуть, что в дискурсивной этике медиация впервые находит себе надежную философскую опору. Конечно, читатели вправе оспорить этот вывод, но делать это следует, вооружившись аргументами, как того и требует предмет дискуссии, а это возможно лишь по прочтении данной монографии. Она не свободна от недостатков композиционного и логического характера, но в целом весьма интересна.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Ролз Д. Теория справедливости / Пер. с англ. В.В. Целищева, В.Н. Карповича, А.А. Шевченко. Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995.
Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983.
Benhabib S. Selbst im Kontext. Kommunikative Ethik im Spannungsfeld von Feminismus, Kommunitarismus und Postmoderne. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.
Brenowitz St. Deadly Secrecy: The Erosion of Public Information under Private Justice // Ohio State Journal on Dispute Resolution. 2004. Vol. 19. No. 2. P. 679-708.
Fiss O.M. The History of an Idea // Fordham Law Review. 2009. Vol. 78. Iss. 3. P. 1273-1280.
Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1. Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981.
Kohlberg L. Die Psychologie der Moralentwicklung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1973.
Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981.
Nader L. The ADR Explosion. The Implications of Rhetoric in Legal Forms // Windsor Yearbook of Access to Justice. 1988. Vol. 8. P. 269-291.
Pasetti M. Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag, 2017.
Popper K.R. Objective Knowledge: An Evolutionary Approach. Oxford; New York: Clarendon Press; Oxford University Press, 1979.
Selman R.L. Die Entwicklung sozialen Verstehens. Entwicklungspsychologische und klinische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1984.
REFERENCES
Alexy, R. (1983). Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
Benhabib, S. (1995). Selbst im Kontext. Kommunikative Ethik im Spannungsfeld von Feminismus, Kommunitarismus und Postmoderne. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
Brenowitz, St. (2004). Deadly Secrecy: The Erosion of Public Information under Private Justice. Ohio State Journal on Dispute Resolution, 19(2), pp. 679-708.
Fiss, O.M. (2009). The History of an Idea. Fordham Law Review, 78(3), pp. 1273-1280.
Habermas, J. (1981). Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1. Handlungsrationalität und gesellschaftliche Rationalisierung. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
Kohlberg, L. (1973). Die Psychologie der Moralentwicklung. Frankfurt am Main: Suhr-kamp. (in Germ.).
Luhmann, N. (1981). Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
Nader, L. (1988). The ADR Explosion. The Implications of Rhetoric in Legal Forms. Windsor Yearbook of Access to Justice, 8, pp. 269-291.
Pasetti, M. (2017). Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag. (in Germ.).
Popper, K.R. (1979). Objective Knowledge: An Evolutionary Approach. Oxford; New York: Clarendon Press; Oxford University Press.
Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Cambridge; Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press. [Russ. ed.: Rawls, J. (1996). Teoriya spravedlivosti. Translated from English by V.V. Tselishchev, V.N. Karpovich and A.A. Shevchenko. Novosibirsk: Novosibirskii universitet Publ.].
Selman, R.L. (1984). Die Entwicklung sozialen Verstehens. Entwicklungspsychologische und klinische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp. (in Germ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Беляев Максим Александрович — кандидат философских наук, научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права Института государства и права РАН.
AUTHOR'S INFO:
Maxim A. Belyaev — Candidate of Philosophy, Research Fellow of the Legal Philosophy, Theory and History of State and Law Department, Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Беляев М.А. Дискурсивная этика и примирительные процедуры. Рецензия на монографию: Pasetti M. Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag, 2017. 110 ss. // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2019. Т. 14(2). С. 207-225. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-2-belyaev
CITATION:
Belyaev, M.A. (2019). Discursive Ethics and Mediation Techniques. Review: Pasetti, M. (2017). Gerechtigkeit durch Mediation. Mediation als praktischer Diskurs zur Herstellung intersubjektiver Gerechtigkeit. Frankfurt am Oder: Wolfgang Metzner Verlag. 110 pp. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 14(2), pp. 207-225. DOI: 10.35427/2073-4522-2019-14-2-belyaev
