CC BY
659
Н. В. Баранков
Отказ дознавателя, следователя в восстановлении срока может быть обжалован прокурору или в суд (ст. 124, 125 УПК), отказ прокурора — вышестоящему прокурору или в суд (ст. п. 10 ч. 2 ст. 37, ст. 125), отказ судьи — в вышестоящий суд в апелляционном или кассационном порядке (ст. 354, 355).
Закон предусматривает возможность приостановления исполнения решения, обжалованного с пропуском срока (ч. 2 с. 130 УПК). Эта возможность не распространяется на те решения, которые исполняются немедленно (ч. 8 ст. 108; ч. 4 ст. 255; ч. 6 ст. 355). Ходатайство о приостановлении исполнения решения заявляет лицо, которое принесло жалобу с пропуском срока. Правом обжалования обладают все лица, чьи права и интересы затронуты (в том числе свидетель и понятой, если они подвергнуты мерам принуждения). О приостановлении исполнения решения выносится мотивированное постановление. Для восстановления пропущенных сроков обжалования судебных решений, не вступивших в законную силу, применяются специальные правила, установленные для суда второй инстанции (ст. 357 УПК).
В заключении статьи отметим, что для единообразного применения норм о процессуальных сроках законодателю необходимо устранить противоречия норм, содержащихся в частях 1 и 2 статьи 128 УПК РФ.
Н. В. Баранков*
-Ф-
ПОСРЕДСТВЕННОЕ ИСПОЛНЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ
При совершении преступления виновное лицо может прибегать к различным способам, использовать различные орудия и средства, воспользоваться помощью других лиц. При этом в качестве связующего звена между преступником и наступившим результатом могут выступать различные предметы, механизмы, животные, природные явления, энергия, действия (бездействие) других лиц. Из всего многообразия ситуаций, когда между преступником и желаемым им результатом существует опосредующее звено, для настоящего исследования представляют интерес ситуации использования действий (бездействия) других лиц. Это очень сложная и недостаточно разработанная в науке проблема, хотя представляющая известный практический интерес, что уже неоднократно подчеркивалось в литературе.1
В отечественной уголовно-правовой теории рассматриваемое явление обозначается различными терминами. Одни ученые называют его посредственным
*Кандидат юридических наук, Ленинградский государственный университет им. А. С. Пушки-
1 См. напр.: Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 97.
146
Вопросы правоприменительной практики
-Ф-
исполнением,1 другие посредственным причинением,2 третьи посредственным исполнительством,3 четвертые мнимым соучастием.4 Встречается также и термин посредственное виновничество.5 В любом случае подавляющее большинство упоминает термин «посредственный». В соответствии с толкованием В. И. Даля «посредственый» может означать: «...служащий средством для чего, орудием, посредствующим, передаточным звеном или силой. // Средний по качеству, ни большой, ни малый; не лучший, и не худший».6 Примерно так же толкуется это слово С. И. Ожеговым и Н. Ю. Шведовой: «Среднего качества, заурядный. // При помощи чего-нибудь, каким-нибудь способом, используя что-нибудь».7
Термин «посредственное», таким образом, носит двоякий смысл. Дабы избежать такой двусмысленности, отдельные криминалисты считают целесообразным пользоваться термином «опосредованное», который прямо свидетельствует о связи со средствами.8 Действительно, опосредованный означает «данный не непосредственно, а через посредство чего-нибудь другого».9
Принимая такую аргументацию, представляется, тем не менее, вполне возможным и допустимым использование и в дальнейшем термина «посредственное». Во-первых, этот термин уже имеет свою, пусть и не продолжительную историю в российской науке уголовного права. Во-вторых, как отмечалось выше, подавляющее большинство криминалистов принимает и использует его (впрочем, по данному обстоятельству нам можно возразить, что и большинство часто ошибается). В-третьих, в уголовно-правовой теории и судебно-следственной практике при его упоминании подразумевается не иначе как первое (по В. И. Далю) смысловое значение. В-четвертых, в русском, как, впрочем, и многих других языках, омонимы достаточно распространены. Итак, в настоящем исследовании термин «посредственное» необходимо понимать в первом приводимом В. И. Далем смысловом значении.
Далее, на наш взгляд, требуется рассмотреть возможность использования для обозначения исследуемого явления второй составляющей выражения «посредственное исполнение».
1 См.: Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 75—79.
2 См.: Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. С. 97—108.
3См.: Гамкрелидзе О. К. Соисполнительство и посредственное исполнительство по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тбилиси, 1973. С. 1—22.
4 См.: Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 121—123 .
5 См.: Курс советского уголовного права: В 6-ти т. М., 1970. Т. 2. С. 456.
6 Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4-х т. М., 1980. Т. 3. С. 341. Обращает на себя внимание написание у В. И. Даля слова «посредственный» с одной «н» в суффиксе — «посредственый», однако значение от того этого слова не меняется, а подобное его написание было принято и являлось верным в середине XIX столетия, когда составлялся толковый словарь живого великорусского языка.
7 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 559.
8 См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. Красноярск, 2000. С. 75.
9 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь. С. 447. У В. И. Даля слово «опосредованный» не приводится.
Н. В. Баранков
Вполне резонно можно предположить, что посредственным может быть и подстрекательство, и пособничество, и, возможно даже, организаторство. Однако ситуации, при которых виновный оказывает содействие в совершении умышленного преступления другому лицу, обладающему признаками надлежащего субъекта, предоставляя ему, скажем, орудие совершения преступления через невменяемого, или же ситуации склонения к совершению умышленного преступления такого лица путем использования для этих целей малолетнего, являют собой разновидности соучастия при односторонней субъективной связи, осложненные наличием опосредующего звена, в качестве которого в приведенных примерах выступают невменяемый или лицо, не достигшее возраста уголовной ответственности, соответственно.
К тому же приведенные рассуждения, думается, позволяют высказаться в пользу использования для обозначения исследуемого явления сочетания «посредственное исполнение», а не «посредственное причинение», так как последнее включает в себя и случаи посредственных подстрекательства и пособничества, при которых также происходит «причинение» вреда охраняемым законом общественным отношениям.1
В соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РСФСР 1960 г. исполнителем признавалось лицо, непосредственно совершившее преступление.
Действующее уголовное законодательство признает исполнителем лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом (ч. 2 ст. 33 УК РФ). При этом законодатель, применив разъединительные союзы «либо» и «а также», обособил данные категории лиц и потому, как во всякой классификации, эти виды исполнителя взаимно исключают друг друга, являясь совершенно самостоятельными. Подобная формулировка допускает существование трех видов исполнителей: непосредственный исполнитель, соисполнитель и посредственный исполнитель.
Феномен посредственного исполнения, который впервые нашел отражение в уголовном законе 1996 г., ранее уже описывался теорией уголовного права конца XIX—начала XX в. Так, Г. Е. Колоколов писал о мнимом подстрекательстве, относя к нему склонение к совершению преступления невменяемых, при психическом принуждении, при безусловно-обязательном приказе, при извинительных обстоятельствах (например, крайней нужде подстрекаемого), невиновного лица.2 Во всех указанных случаях отсутствие подстрекательства и отнесение их
1 Кроме того, термин «причинение» широко используется для обозначения неосторожных общественно опасных деяний, тогда как рассматриваемая форма проявления преступного поведения, равно как и соучастие, характеризуется умышленной виной.
2 См.: Колоколов Г. Е. О соучастии в преступлении. М., 1881. С. 120—124.
148
рассмотрения к способам совершения преступных деяний автор аргументирует наличием только одного субъекта. Однако уже С. В. Познышев прямо говорит об исполнителе как непосредственно или опосредованно действующем лице, правда, не акцентируя внимания на последнем.1
Внимание, которое впервые уделил законодатель проблеме посредственного исполнения преступления, заслуживает всяческого одобрения, но подобное решение ее страдает, по нашему мнению, рядом недостатков.
Казалось бы, расширив понятие исполнителя, законодатель стремился охватить все возможные проявления исполнения, однако отнесение такого феномена, как совершение преступления посредством использования других лиц в качестве орудий, к исполнительству как виду соучастия страдает сущностным недостатком.
Понятие исполнителя применимо лишь относительно преступления, совершенного в соучастии. Вот что писал по этому поводу известный советский криминалист А. Н. Трайнин: «.. .исполнитель мыслим лишь в составе соучастников <...> быть исполнителем одному также невозможно, как одному быть пособником или подстрекателем».2 Ф. Г. Бурчак отмечает: «Исполнитель преступления — понятие соотносительное. Оно мыслимо только в соучастии, т. е. в тех случаях, когда наряду с исполнителем действуют и другие лица, выполняющие иную функциональную роль — организаторов, подстрекателей и пособников. Если преступление совершается одним лицом, вопрос о его роли и функциях не возникает. В таких случаях речь идет просто о субъекте преступления, то есть о лице, совершившем общественно опасное и противоправное деяние и виновно причинившем вредные последствия».3 М. И. Ковалев также признает, что «понятие «исполнитель преступления» относительно. Оно касается только соучастия в преступлении, ибо нельзя говорить об исполнителе, когда в преступлении задействовано только одно лицо».4 Подобный вывод следует и из оценки ч. 1 ст. 33 УК РФ, в соответствии с которой исполнитель признается одним из видов соучастников наряду с организатором, подстрекателем и пособником. Потому, на наш взгляд, понятие посредственного исполнения преступления должно быть сформулировано не в норме, регламентирующей виды соучастников, а в отдельной уголовно-правовой норме Общей части Уголовного кодекса.
Поскольку посредственное исполнение — явление смежное с соучастием, то представляется возможным поместить такую норму в главе 7 УК РФ «Соучастие в преступлении», прямо указав в тексте этой нормы, что посредственное исполнение не является соучастием. Вариант редакции нормы, регламентирующей посредственное исполнение, предлагается ниже.
1 См.: Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 384.
2 Трайнин А. Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 104.
3 Бурчак Ф. Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. Киев, 1969. С. 135.
4 Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. С. 96.
Н. В. Баранков
149
-Ф-
Кроме того, в формулировке, которая содержится в ч. 2 ст. 33 УК РФ, не нашли отражение отдельные проявления посредственного исполнения. Так, Ю. А. Красиков указывает, что «аналогично следует решать вопрос об исполнителе преступления, когда используются лица, действовавшие в заблуждении, неосторожно или невиновно».1 С. Ф. Милюков также отмечает: «.законодатель упустил из поля зрения ситуации, когда посредственное причинение вреда выражается в использовании (без их ведома) лиц, способных нести ответственность. Речь идет, естественно, о неосторожной форме вины. Скажем, убийца подменяет ампулы в коробке с лекарствами на средства, противопоказанные больному, а медсестра, не обратив внимания на другую маркировку, делает пациенту смертельную инъекцию».2
Причем ранее авторы Модельного УК для государств-участников СНГ рекомендовали признавать в качестве исполнителя «лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также совершившее преступление посредством использования других лиц, в силу закона не подлежащих уголовной ответственности либо совершивших преступление по неосторожности» (ч. 2 ст. 35).3 Законодательные органы отдельных государств-участников СНГ восприняли подобное предложение и в современном уголовном законодательстве некоторых ранее входивших в состав Союза ССР республик присутствует указание на использование лиц, совершивших деяние по неосторожности. Так, согласно ч. 2 ст. 28 УК Республики Казахстан 1997 г. «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, а равно посредством использования лиц, совершивших деяние по неосторожности».4 В соответствии с ч. 3 ст. 16 УК Республики Беларусь 1999 г. «Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление, либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами, либо совершившее преступление посредством использования других, не подлежащих в силу закона уголовной ответственности или совершивших преступление по неосторожности».5
1 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Общая часть / Под общей ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. 83.
2 Милюков С. Ф. 1) Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 79; 2) Проблемы криминологической обоснованности российского уголовного законодательства: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2000. С. 24—25.
3 Модельный Уголовный кодекс для государств-участников СНГ. Одобрен Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ 17 февраля 1996 года // Правоведение. 1996. № 1.
4 Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. // Экономика и предпринимательство в Республике Казахстан: правовая база, картотека. Алматы, 1997. № 20 (44).
5 Уголовный кодекс Республики Беларусь от 2 июня 1999 года. Минск, 1999.
150
Рассматривая посредственное исполнение, отдельные криминалисты сознательно исключают из круга средств совершения преступления неосторожно действующих лиц.1 При этом в качестве аргументов подобного решения приводятся: невозможность наличия двух исполнителей при одном действии и одном последствии, когда один из них действует умышленно, а другой неосторожно; признание неосторожно действующего лица автором преступления; признание неосторожного (Н. Б.) соучастия, где соответствующим образом распределяются роли.2 Несостоятельность такой позиции и усечения института посредственного исполнения с выведением за его рамки умышленного использования неосторожно действующих лиц видится в следующем. Во-первых, в большинстве случаев умышленного использования для совершения преступления неосторожно действующих (бездействующих) лиц инициатива совершения преступления принадлежит первым лицам — действующим умышленно, а потому «автором» таких преступлений следует признать именно их, а не используемых ими лиц, совершающих общественно опасное деяние по неосторожности. Во-вторых, признание неосторожного соучастия необоснованно вновь ставит вопрос о возможности соучастия в неосторожном причинении вреда или о возможности соучастия по неосторожности в умышленном преступлении при том, что современное российское уголовное законодательство однозначно определяет, что соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Неосторожное соучастие вполне обоснованно отрицается и большинством отечественных и зарубежных криминалистов. И, наконец, в-третьих, если все же признать «автором» и единственным исполнителем преступления в таких случаях лицо, причиняющее вред по неосторожности, при невозможности неосторожного соучастия вполне резонно возникает вопрос о том, в качестве кого тогда привлекать к ответственности, и привлекать ли вообще, лицо, умышленно использующее для совершения преступления неосторожного причинителя вреда. Привлечение его к уголовной ответственности в качестве организатора, подстрекателя или пособника невозможно из-за невозможности соучастия в неосторожном причинении вреда. Непривлечение же такого лица к уголовной ответственности, на наш взгляд, нелогично в силу очевидной общественной опасности его поведения. Учитывая изложенное, мы полагаем правильным относить случаи умышленного использования для совершения умышленного преступления лиц, причиняющих вред по неосторожности, к посредственному исполнению.
Экспресс-опрос следователей и работников органов дознания показал, что ситуации посредственного исполнения или дающие основание считать их таковыми встречаются в практике, хотя и довольно редко.
1 См.: Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 года. Понятие преступления. Соучастие. Назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 47; Шеслер А. В. Уголовно-правовые средства борьбы с групповой преступностью. Красноярск, 1999. С. 60.
2 См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. Красноярск, 2000. С. 75—76.
Н. В. Баранков
151
-ф-
Проанализировав упомянутые выше термины, используемые для обозначения рассматриваемого явления, мы приходим к выводу о некоторой ущербности каждого из них, но признаем возможным использование сочетания «посредственное исполнение преступления», под которым предлагаем понимать умышленное совершение преступления посредством умышленного использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, а равно посредством использования лиц, совершивших общественно опасное деяние по неосторожности.
Выделение посредственного исполнения как самостоятельной специфической формы проявления преступного поведения некоторые ученые считают нецелесообразным, ставя при этом под сомнение существование самого института посредственного исполнения. Так, И. Я. Хейфец считал, что нет посредственного виновничества и нет особенностей такого рода вообще, так как для подстрекателя безразлично, какое лицо (вменяемое или невменяемое, малолетнее или совершеннолетнее, виновное или невиновное, под принуждением или без) подстрекается им к совершению преступления. В любом случае он остается подстрекателем.1 Мы не можем принять подобные обоснование и решение расценивать таких лиц как подстрекателей, поскольку необходимые признаки соучастия здесь отсутствуют.
В современной научной литературе также встречается мнение, что посредственное исполнение, по сути своей, ничем не отличается от непосредственного исполнения, за исключением лишь различия в качестве средств совершения преступления, которое диктуется стремлением человека к удлинению своей руки за счет применения все более эффективных средств, в том числе и путем использования живых существ, в частности, малолетних, душевнобольных и т. д.2 Такая аргументация также неприемлема по ряду причин. Во-первых, это обусловливается спецификой морально-правового аспекта рассматриваемой формы преступного поведения, в силу чего, видимо, и предусматривается необходимость более сурового наказания лиц, посредственно исполняющих преступление, законодательством отдельных стран.3 Во-вторых, воздействие на лицо, используемое для совершения преступления, отличается все же своей спецификой от воздействия на неодушевленный предмет или животное. В-третьих, в отличие от случаев совершения преступлений с использованием различных предметов, механизмов, машин и животных, при посредственном исполнении присутствует, помимо, умышленно действующего виновного лица, еще, как минимум, один человек, не подлежащий уголовной ответственности либо причинивший вред по неосторожности, в силу чего, в-четвертых, возникает необходимость разграничения по-
-Ф-
1 См.: Хейфец И. Я. Подстрекательство к преступлению. М., 1914. С. 28.
2 См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 77—78.
3См., например, ст. 111 УК Италии. Итальянский Уголовный кодекс 1930 года / Пер. М. М. Исаева. М., 1941.
152
Вопросы правоприменительной практики
-ф-
средственного исполнения от единоличного совершения преступления, с одной стороны, и от соучастия, с другой стороны. Изложенное, на наш взгляд, свидетельствует в пользу отдельного рассмотрения ситуаций использования для совершения преступления лиц, не подлежащих уголовной ответственности, а равно причинивших вред неосторожно, в рамках самостоятельного уголовно-правового института — института посредственного исполнения преступления.
Не ломая стройную структуру главы 7 УК РФ «Соучастие в преступлении», мы предлагаем включить в нее статью 361, часть первую которой предлагаем изложить в следующей редакции:
«Статья 361. Посредственное исполнение преступления.
Посредственным исполнением преступления признается умышленное совершение преступления путем умышленного использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, а равно путем использования лиц, совершивших общественно опасное деяние по неосторожности».
При этом из части второй статьи 33 УК РФ следует исключить слова «а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом».
Посредственное исполнение имеет место тогда, когда преступник для совершения преступления использует другого человека как орудие. При этом преступник осознает, что другие лица для него являются орудием на пути достижения намеченной цели — совершения преступления. Именно это является предпосылкой к тому, что преступник, выполняющий по сути подстрекательские функции, рассматривается как исполнитель. Лицо, используемое в качестве орудия, не является юридическим исполнителем, а потому соучастие отсутствует.
При соучастии подстрекатель осознает, что лицо, которое он склоняет к совершению преступления, не является простым орудием совершения преступления, а действует (бездействует) по своей воле, желая совершить общественно опасное деяние.
С объективной стороны действия посредственного исполнителя в большинстве случаев выражаются в склонении к совершению действий (бездействия), составляющих объективную сторону общественно опасного деяния невменяемых, лиц, не достигших установленного законом возраста уголовной ответственности, не подлежащих уголовной ответственности в силу других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, причиняющих вред по неосторожности. Иначе говоря, акт преступного поведения посредственного исполнителя внешне может быть весьма схож с подстрекательством. Спектр действий посредственного исполнителя, как и подстрекателя, весьма разнообразен. Они могут носить одномоментный характер, а могут продолжаться длительное время. В целях использования другого лица для совершения общественно опасного деяния посредственный исполнитель может прибегать к интеллектуальным и физическим
-Ф-
Н. В. Баранков
153
-ф-
способам воздействия, начиная с самых обычных и весьма заурядных намеков, подсказок и заканчивая угрозами различной направленности.
С объективной стороны посредственное исполнение может выражаться не только в склонении к совершению общественно опасных действий указанных выше категорий лиц, что внешне делает его схожим с подстрекательством, но и в действиях, схожих с пособничеством. Если при подстрекательстве действия посредственного исполнителя представляют собой начальное звено причинной связи, то при пособничестве посредственный исполнитель подключается к уже начавшейся причинной цепи и способствует ее развитию в желаемом для него направлении. Например: А. умышленно передает оружие Б., ошибочно полагающему, что на него осуществляется посягательство со стороны В. При этом А. достоверно известно об отсутствии посягательства В. на Б., но, испытывая ненависть к В. и желая его смерти, он предоставляет оружие Б., который, находясь в состоянии мнимой обороны, воспользовавшись оружием А., причиняет смерть
B. В этой смоделированной ситуации А. выполнил пособнические действия, выразившиеся в предоставлении орудия преступления, и выступает в качестве посредственного исполнителя убийства В.
Думается также, что в отдельных случаях посредственное исполнение может объективно выразиться и в действиях, схожих с организаторскими. Так, например, посредственный исполнитель может не только склонить лицо, не подлежащее уголовной ответственности, к совершению общественно опасного деяния, но и осуществить разработку плана его совершения, отдавать соответствующие указания лицу, используемому для достижения преступного результата. Посредственный исполнитель может осуществлять общее руководство совершением преступления, не принимая непосредственного участия в выполнении деяния, образующего объективную сторону этого преступления.
В судебно-следственной практике встречаются случаи неверной, как нам представляется, оценки деяний лиц, обладающих признаками надлежащего субъекта преступления, использующих для совершения преступления лиц, не подлежащих уголовной ответственности. Порой деяния посредственного исполнителя ошибочно расцениваются как подстрекательство или пособничество и квалифицируются по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса со ссылкой на части 4 или 5 статьи 33 УК РФ соответственно.1
Так, 15 декабря 2000 г. Гатчинским городским судом Ленинградской области
C. осужден за пособничество в краже с причинением значительного ущерба, совершенное при следующих обстоятельствах. 25 июня 2000 г. С. достиг договоренности с П., А. и М., которые на тот момент не достигли возраста, с которого наступает уголовная ответственность, в том, что подростки совершат
-Ф-
1 Справедливости ради следует сказать, что зачастую в ситуациях, в действительности являющихся подстрекательством или пособничеством, квалификация осуществляется без указания конкретной части ст. 33 УК РФ.
154
Вопросы правоприменительной практики
-ф-
кражу мотоблока, а он (С.) сбудет похищенный мотоблок. Реализуя задуманное, 28 июня 2000 г. малолетние П., А. и М. тайно похитили мотоблок, принадлежащий К., причинив последнему значительный ущерб. Похищенный мотоблок был транспортирован подростками к С., который в дальнейшем не успел его реализовать. Суд действия С. квалифицировал по п. «г» ч. 2 ст. 158 со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ.1 Действительно, действия С. носили, по сути, пособнический характер. Однако как пособничество судом они оценены ошибочно, поскольку пособничество является разновидностью соучастия, которое в рассматриваемой ситуации отсутствует в силу отсутствия необходимого количественного объективного признака — участия двух или более вменяемых физических лиц, достигших к моменту совершения преступления возраста, установленного Уголовным кодексом. А потому С. следовало осудить за посредственное исполнение кражи, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину, а его действия квалифицировать без ссылки на ч. 5 ст. 33 УК РФ.2
Основное различие между соучастием и посредственным исполнением будет проявляться в субъективных признаках. Преступник, склоняющий другое лицо к совершению общественно опасного деяния либо оказывающий содействие в его совершении, будет являться посредственным исполнителем в случае, если он осознавал, что использовал другое лицо в качестве орудия совершения преступления.
Значительный интерес представляют ситуации, когда подстрекатель или пособник ошибочно полагают, что склоняемое к совершению преступления лицо или лицо, которому оказывалось содействие в совершении преступления, являются субъектами преступления, которое совершается, хотя в действительности эти лица таковыми не являются (например, в силу невменяемости или недостижения установленного законом возраста уголовной ответственности). С чем мы имеем дело: с соучастием или с посредственным исполнением?
В. С. Прохоров считает: «...если подстрекатель или пособник не знал, что общественно опасное деяние совершает недееспособное лицо, то никто из них не может нести ответственность за него в качестве исполнителя. Таким образом, вполне возможна ответственность, например, за подстрекательство при отсутствии исполнителя».3 Рассматриваемый случай может приводиться противниками акцессорной теории соучастия, сторонниками которой мы являемся, для утверждения возможности наличия соучастия при отсутствии исполнителя. Однако вопрос надлежит решать, не исходя из фактических обстоятельств, а учитывая психическое отношение подстрекателя или пособника к учиняемому деянию. Соглашаясь в целом с мнением В. С. Прохорова, отметим необходимость решения
-ф-
1 См.: Архив Гатчинского городского суда Ленинградской области. Уголовное дело № 1-1663.
2 В дальнейшем предлагается квалифицировать случаи посредственного исполнения преступления по соответствующей статье Особенной части УК со ссылкой на статью Общей части УК, в которой регламентировалось бы это явление (на ст. 361).
3 Курс советского уголовного права: В 5-ти т. Л., 1968. Т. 1. С. 613.
Н. В. Баранков
155
-ф-
вопроса об объеме ответственности: за оконченное преступление или за одну из стадий неоконченной преступной деятельности.
Поскольку в подобных ситуациях преступник полагает, что он принимает участие в преступлении другого лица, способного нести уголовную ответственность в полном объеме, а не желает использовать это лицо как орудие совершения собственного преступления, над которым он всецело главенствует, то было бы неверно отнести эти случаи к посредственному исполнению. Мы считаем, что подобные проявления преступной деятельности следует расценивать как покушение на соучастие в совершении соответствующего преступления, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса, потому что хотя бы и наступили желаемые для преступника последствия, но, тем не менее, преступление не совершено в полном объеме, который охватывался его умыслом, по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Квалификация при таком подходе будет осуществляться по соответствующей статье Особенной части УК РФ со ссылкой на ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующую часть ст. 33 УК РФ.
Однако при оценке и квалификации рассматриваемых ситуаций предложенным образом в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания не сможет превысить трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса за оконченное преступление. Тем не менее, подобные случаи не менее опасны, чем те, когда отсутствует ошибка относительно обладания необходимыми признаками надлежащего субъекта лицом, фактически выполнившим объективную сторону состава преступления, то есть когда преступление совершено в соучастии. Налицо противоречие, впрочем, не единственное из тех, которые основываются на положении, закрепленном ч. 3 ст. 66 УК РФ.1 Вариантом решения подобных противоречий, как предлагает С. Ф. Милюков, могла бы стать реконструкция ст. 66 УК РФ, заключающаяся в исключении из нее части третьей.2
Не меньший интерес представляют обратные ситуации, когда преступник полагает, что привлекаемое им к совершению преступления лицо не подлежит уголовной ответственности, в действительности же присутствует ошибка: привлекаемое им в качестве фактического исполнителя лицо действует умышленно по собственному волеизъявлению и способно понести ответственность.
По нашему мнению, этот вопрос также следует решать, исходя из субъективных представлений лица, склонившего другого к совершению общественно опасного деяния, либо содействовавшего совершению общественно опасного деяния. Такие лица должны понести ответственность как посредственные испол-
-ф-
1 Более подробно о неудовлетворительности содержащейся в ч. 3 ст. 66 УК РФ нормы и о пагубности ее влияния на практику назначения наказания за неоконченное преступление см.: Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 73—74.
2 См.: Милюков С. Ф. 1) Российское уголовное законодательство. С. 75; 2) Проблемы криминологической обоснованности. С. 23—24.
156
нители преступления,1 но поскольку фактически посредственное исполнение преступления здесь отсутствует по не зависящим от виновного лица обстоятельствам, то подобные проявления следует рассматривать как покушение на посредственное исполнение преступления.
С тем чтобы снять вопрос о том, каким образом следует квалифицировать действия посредственного исполнителя, мы полагаем возможным включить в уже предложенную нами выше статью 361 часть вторую следующего содержания:
«2. Посредственное исполнение не является соучастием. Посредственный исполнитель отвечает по соответствующей статье Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершение преступления одним лицом».
Таким образом, квалификация действий посредственного исполнителя будет осуществляться по соответствующей статье Особенной части УК РФ, предусматривающей ответственность за совершение преступления одним лицом. С тем чтобы формула квалификации действий посредственного исполнителя отличалась от формулы квалификации действий непосредственного исполнителя, в первой следует делать ссылку на ст. 361 Уголовного кодекса, редакция которой предложена выше. Исходя из такой ссылки, будет ясно, что виновный совершил преступление путем умышленного использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, либо путем использования лиц, совершивших общественно опасное деяние по неосторожности.
1 См.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Общая часть. СПб., 1902. С. 738; Лист Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1903. С. 241, примеч. 2; Ковалев М. И. Соучастие в преступлении. Свердловск, 1962. С. 30.
