CC BY
405
3.4. ПОРЯДОК ОТВОДА СУДЕЙ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ И США
Клейменов Анатолий Яковлевич. Должность: адвокат. Место работы: адвокатская контора «Меклер и Партнеры», Московская городская коллегия адвокатов.
Аннотация: Статья посвящена процедуре отвода судьи в гражданском судопроизводстве США.
Согласно этой процедуре отвод судьи невозможен без представления относимых доказательств, подтверждающих наличие юридически значимых обстоятельств отвода, а также допустимых средств доказывания, используемых для мотивации отвода. Проведенный анализ процедуры отвода судьи в США позволил сделать вывод о целесообразности использования механизма процедуры отвода судьи в гражданском процессе сШа для гражданского судопроизводства Российской Федерации, а также сделать соответствующее предложение по совершенствованию процессуального законодательства России.
Ключевые слова: отвод, судья, судопроизводство, доказательства, беспристрастность, состязательность
RECUSAL STATUTES AND PROCEDURE IN RUSSIAN AND AMERICAN CIVIL PROCEDURE
Kleymenov Anatoly Yakovlevich. Position: attorney-at law. Place of employment: law office of Mekler & Partners, Moscow City lawyers Bar Association.
Annotation: The article covers the recusal statutes in American civil procedure. According to these statutes disqualification or recusal of judges is impossible unless related colorable evidences presented together with admissible evidences to support the recusal motion.
The legal research of recusal statues and procedure in America let draw up to a conclusion about reasonability to use a detailed recusal procedure in civil (arbiter) process in Russian Federation. The related amendments are proposed to Russian procedural laws.
Keywords: recusal, disqualification, judge, process, evidences, impartiality, adversariality.
Право отвода судей (судьи) в российском судопроизводстве, призванное служить гарантией справедливого, независимого и объективного судебного разбирательства, оказалось в значительной степени носящим формальный характер, поскольку процессуальное законодательство фрагментарно регулирует процедуру или порядок реализации права отвода.
Как следует из аналогичных по своему содержанию положений ст.ст. 24 -25 АПК РФ и ст. 20 ГПК рФ, в случае заявления отвода суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. В отличие от ГПК РФ арбитражный процессуальный кодекс РФ устанавливает требования к отводу судей1. Согласно ст. 24 АПК РФ заявление об отводе должно быть мотивировано.
1 Однако, Определением от 08.02.2007г. № 325-О-О Конститу-
ционный Суд РФ установил, что в гражданском судопроизводстве
вынесение мотивированного определения, подтверждающего
отсутствие обстоятельств, с которыми может быть связано отстранение судьи от рассмотрения дела, является гарантией бес-
пристрастности суда.
Законодатель обоснованно исходит из того, что устранение суда от участия в деле должно быть аргументировано заявителем безотносительно отношения самого судьи к вопросу об устранении от участии в деле. Мотивация позиции по вопросу об отводе представляет собой конкретные доводы или аргументы, раскрывающие позицию заявителя, почему именно он считает, что судья не может принимать участие в рассмотрении дела. Так или иначе приводимые доводы формируют диспозицию процессуальной нормы об отводе.
Наиболее острый вопрос при заявлении отвода состоит в том, каким образом можно с той или иной степенью достоверности утверждать, что в конкретном случае имеют место обстоятельства, позволяющие устранить судью от рассмотрения дела.
Сам по себе довод заявителя со ссылкой на то или иное основание для отвода, то есть, формальная мотивация отвода не является поводом к устранению судьи от участия в деле, если обстоятельство, с которыми норма-положение об отводе связывает правовое последствие в виде дальнейшего неучастия судьи в рассмотрении дела, не будет установлено в судебном заседании (в арбитражном процессе этот вопрос не решается отводимым судьей, а значит не в судебном заседании).
Соответственно возникают вопросы о том, с использованием каких средств могут быть установлены такие обстоятельства, кто должен проявить инициативу в подтверждении этих обстоятельств, в какой момент судебного разбирательства должны устанавливаться указанные обстоятельства или может быть должен быть проведен специальный «мини-процесс», по итогам которого вопрос об участии или замене судьи будет разрешен. Только ли в ходе досудебной подготовки или в стадии разбирательства дела может быть заявлен отвод судье или данное право подлежит реализации при разъяснении судебного акта, а также в процессе принудительного исполнения вступившего в законную силу решения суда, в частности в связи с процедурой изменения способа или порядка исполнения судебного акта?
Реализация права заявления отвода, собственно процедура отвода и практика применения указанных положений в гражданском процессе США, представляет существенный интерес для процесса российского, поскольку помогают не только рассмотреть механизм отвода как совокупность правил, составляющих процедуру его реализации, но и понять его значение в качестве эффективного инструмента обеспечения беспристрастности и объективности суда.
В американском процессе средствами установления обстоятельств, с которыми связывается устранение судьи от рассмотрения дела, являются доказательства. Такой подход существовал далеко не всегда, поскольку до 1974 года судебная практика ориентировалась на обязанность суда продолжать начатое слушанием дело и удовлетворять отвод в исключительных случаях, в связи с чем, вопросам доказательств оснований отвода внимания не уделялось.
Последние десятилетия ознаменовали собой резкую смену указанной тенденции, суды США буквально захлестнул вал отводов, в чем проявилась необходимость реформирования процессуального законодательства, вследствие неприспособленности устаревших и порой изживших себя процессуальных норм веяниям времени - даже все без исключения судьи
Верховного Суда США оказались под прицелом адвокатов спорящих сторон.
Так, несмотря на крайне низкий (в позитивном смысле) «отводной индекс судьи» - на уровне 0, 008 - судьям Верховного Суда сШа (ими рассмотрено за период с 1986 по 2003 год огромное число дело - около 17 тысяч дел) совокупно заявлено 198 отводов2.
Правовым основанием для реализации процессуального права отвода в гражданском процессе США являются положения параграфов 47, 144 и 455 «Дисквалификация судьи или магистрата» Главы 21 Части 1 Раздела 28 Свода законов США.
Как следует из параграфа 47, не часто применяемого на практике, поскольку адресован параграф судьям апелляционных судов, в нем установлен знакомый для российского процесса запрет или недопустимость повторного участия апелляционного судьи в рассмотрении дела, если ранее судья принимал участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции.
В соответствии с параграфом 144 предусматривается право заинтересованной стороны или ее адвоката подать ходатайство об отводе, сопровождаемое аффидевитом (письменным свидетельством), в котором содержится добросовестное утверждение о наличии предвзятости суда по отношению к заявителю. При этом, предполагается, что изложенные в свидетельстве факты являются правдивыми, исходя из чего судья, по буквальному смыслу параграфа 144, не должен продолжать участие в рассмотрении дела, которое подлежит передаче другому судье.
Судебная практика применения параграфа 144 проделала почти столетний путь, начиная с дела, рассмотренного в 1912 году Верховным Судом США, где суд занял позицию, согласно которой отводимый судья обязан проверить только достаточность правовой аргументации, изложенной в свидетельстве, но не истинность утверждений, содержащихся в аффидевите3.
Практика последних десятилетий федеральных апелляционных судов, в целом, подтверждала эту позицию.
По делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1st Cir.1997) апелляционный суд отметил, что параграф 144 «является необычным, поскольку обязывает районного судью принять или рассматривать аффидевит в качестве достоверного, хотя в нем могут содержаться недостоверные или не соответствующие действи-
4
тельности сведения» .
Более того, по делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7th Cir. 1993) апелляционным судом установлено, что оценивая правовую состоятельность или достаточность аффидевита, суд обязан исходить из правдивости утверждений о фактических обстоятельствах, даже если «знает об их лживости»5.
По делу Sounder v. Owens-Corning Fiberglas Corp., 939 F2d. 647, 653 (8th Cir. 1991) установлено, что «давая оценку аффидевиту (по правилам параграфа 144) суд не вправе анализировать фактическую подоплеку утверждения о невозможности участия судьи в деле,
2 Scott E. Graves. Recusal Refusal and Reform: Disqualification Decisions of U.S. Supreme Court Justices. Department of Political Science Georgia State University Atlanta, GA 30302, Table 1 “Recusal data for Justices on the Rehnquest Court (1986-2003). www2.gsu.edu/~polseg/WorkGroup.html
3 Berger v. United States, 255 U.S. 22 (1921)
http://supreme.justia.com/us/255/22/
4 http://www.abanet.org/publiced/preview/briefs/pdfs/07-08/08-22_Petitioner.pdf
5 www.caselaw.lp.findlaw.com/data2/circs/7th/031604p.pdf
однако должен ограничиться анализом правовой аргументации аффидевита»6.
Вместе с тем, процедура отвода не является настолько формальной, как могло бы следовать из цитированных дел. По указанным выше делам суды в частности «отвечали на драконовские процедуры (автоматическое устранение от участия в деле только на основе одностороннего аффидевита) требованиями к заявителю о демонстрации явно предвзятого поведения суда по отношению к одной из сторон» (По делу Martinez-Catala, 129 F.3d 213, 218 (1st Cir.1997)).
По делу United States v. Sykes, 7 F3d, 1331, 1339 (7th Cir. 1993) апелляционный суд подчеркнул, что «факты, на которых основывается ходатайство об отводе, должны быть достаточно конкретными и определенными, чтобы убедить любое разумное лицо в наличии у суда предвзятого отношения, простые заключения, мнения или слухи являются недостаточными... Поскольку статут явно ориентирует на устранение судьи от участия в деле, его требования должны толковаться таким образом, чтобы предотвратить злоупотребление».
Сторона либо ее адвокат вправе представить аффидевит (свидетельство) не менее чем за 10 дней до начала разбирательства в суде первой инстанции или до начала первоначальной конференции на стадии досудебной подготовки дела, при этом по любому делу отвод может быть заявлен только единожды7. Получив такой аффидевит и ходатайство об отводе и, признав достаточной их правовую состоятельность, судья обязан передать вопрос об отводе на разрешение другого судьи8.
Отказ в удовлетворении заявления об отводе может быть обжалован в апелляционный суд только при условии сопровождения ходатайства об отводе указанным аффидевитом по правилу параграфа 144 Главы 21 Части 1 Раздела 28 Свода законов США9.
Еще одной процессуальной возможностью для отвода судьи, наряду с положениями параграфа 144, является норма параграфа 455 Главы 21, согласно которого любой мировой судья, судья районного суда или судья-магистрат обязаны устраниться от участия в деле, если их беспристрастность или нейтралитет могут быть с разумной степенью обстоятельности оспорены.
Жесткое ориентирование судей на устранение от участия в рассмотрении дела при наличии сомнений в их беспристрастности обеспечивает функционирование независимого судейского корпуса - ключевого элемента состязательной модели США. Поэтому ст. 3 Конституции США устанавливает, что «судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознагражде-
6 http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/F2/939/647/31917/
7 Для сравнения - ни АПК РФ, ни ГПК РФ не ограничивают возможность многократных заявлений об отводе. По делу № А41-9268/08, рассмотренному арбитражным судом Московской области (судья Величко) с участием диссертанта в качестве представителя третьего лица, участвующими в деле лицами судье было заявлено совокупно 5 отводов (в хронологической последовательности возникновения обстоятельств, с которыми заявители связывали основания для отвода судьи).
8 United States v. Azhocar, 581 F2d. 735, 738 (9th Cir. 1978) http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/989/989.F2d.500.92-1158.html
9 United States v. Sammons, 918 F2d 592, 598 (6th Cir.1990)
http://www.ca6.uscourts.gov/opinions.pdf/04a0193p-06.pdf
ние, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности»10.
В силу параграфа 455 вопрос об отводе судье разрешает отводимый судья самостоятельно, и, хотя в данном параграфе нет прямого запрета на передачу вопроса об отводе на рассмотрение другого судьи, не существует также и требований, а равно судебных решений, предусматривающих возможность передачи вопроса об отводе на разрешение другого судьи. Таким образом, в отвод по правилу параграфа 455 разрешает непосредственно судья, которому отвод заявлен.
Такая позиция законодателя, разделенная практикой, связана с задачей поддержания авторитета судебной власти, соответственно, представление стороной ходатайства об отводе - всегда заслуживающий внимания факт, сам по себе предполагающий целесообразность исключения сомнений в беспристрастности суда и ориентирующий суд, в таком случае, на самоустранение от участия в деле.
Заслуживает внимания то, что основание применения параграфа 455 (сомнения или спор относительно беспристрастности суда) конструктивно включает в себя основание для применения параграфа 144 (предвзятое отношение к стороне), поскольку предвзятость представляет собой форму небеспристрастности и/или утраты нейтралитета судом.
Альтернативность или параллельность возможностей по оспариванию права суда рассматривать дело (через механизм параграфов 144 и 455) обусловливается отсутствием необходимости тщательно аргументировать позицию стороны (ее адвоката) по заявлению об отводе по правилам параграфа 455, к механизму которого адвокаты прибегают, соответственно, чаще.
Несмотря на отсутствие четкой процедуры или порядка реализации отвода по правилу параграфа 455, основываясь на положениях этого параграфа и параграфа 144, судебная практика выработала обязательные установления и рекомендации для судов по вопросу о критериях наличия или отсутствия оснований для отвода и надлежащего подтверждения таких оснований доказательствами.
Иными словами, судебная практика, в целом, идет по пути признания необходимости мотивирования оснований отвода представлением доказательства, подтверждающих наличие юридически значимых и относимых обстоятельств отвода.
В постановлении по делу United States v. Cooley, 1 F3d 985,993 (10th Cir.1993) апелляционный суд отметил, что «действительное отношение судьи к вопросу об отводе, состояние его ума, чистота сердечных помыслов, некоррумпированность, или недостаток беспристрастности не являются предметом интереса.. Стандарт или критерий по вопросу об отводе вполне объективный. Исследование фактов ограничено примерами явных или ярких высказываний или открытых демонстраций судом своего отношения к делу или в связи с ним, а также выводов, которые можно сделать, исходя из таких заявлений или высказываний. При применении этого стандарта, первоначально подлежат выяснению и исследованию наличие добротного доказательственного материала для целей оспаривания отсутствия у суда пристрастного отношения к сторонам» 1.
10 Лоуренс Фридман. Введение в американское право. Москва. Прогресс. 1993г., стр. 239
11 http://bulk.resource.org/courts.gov/c/F3/28/28.F3d.112.92-7089.html
В меморандуме от 21.03.2005г., адресованном офисом главного судьи по иммиграционным делам Департамента Юстиции США всем иммиграционным судьям, иным должностным лицам иммиграционных судов, в отношении процедуры отвода иммиграционного судьи даны следующие важные для целей настоящего анализа предложения и рекомендации:
Во первых, разъясняется обязанность судье продолжать судебное разбирательство и не устраняться от дела при наличии только и исключительно (голословных) обвинений или угроз (что его действия или решения будут обжалованы - Ronwin v. Arizona, 686 F.2d 692 (9th Cir.198112; Martin -Trigona v. Lavien, 573 F.Supp.1237 (1983), соответственно, все заявления об отводах должны быть занесены в протокол судебного заседания или поданы в письменной форме, и подтверждаться конкретными причинами, которые лежат в основе отстранения судьи от дела;
Во- вторых, обращается внимание судей на то, что при принятии решения о самоотводе или отводе по заявлению сторон или об отказе в удовлетворении такого заявления, любое решение суда оформляется в письменной форме с указанием обстоятельств отвода и их правового обоснования;
Кроме того, в меморандуме отмечается, что отводы являются серьезным вопросом, возникающим в ходе отправления правосудия, поэтому судьи не должны устраняться от дел без предварительного тщательного анализа фактических обстоятельств, обосновывающих конкретную причину отвода. Более того, поскольку на судью возложена обязанность не устраняться от дела в спорной ситуации, его устранению должны сопутствовать исключительно достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что возможное решение по делу, вынесенное с его участием, будет скомпрометировано (его не беспристрастностью или другими основаниями). Подчеркивается, что такие требования призваны обеспечить уверенность сторонам в том, что их дело решает нейтральный и объективный судья, а также побуждать участников спора не прибегать к механизму отвода как методу подыскания «подходящего» судьи13.
Примечательно, что дисквалификационные процедуры (процедуры отвода), принятые в отдельных штатов устанавливают более высокий порог для подтверждения обоснованности отводов, хотя и не обязывают стороны «преодолевать» этот порог с использованием доказательств.
Так Раздел 170.1- 6 ГПК Калифорнии определяет, что заявление об отводе может и не сопровождаться доказательствами действительного пристрастного отношения суда к сторонам по делу, поскольку при наличии присяги или клятвы под страхом уголовного наказания за дачу заведомо ложной присяги или клятвы, о существовании у суда предвзятого или пристрастного отношения к стороне или ее адвокату, при котором сторона полагает невозможным честное и справедливое разбирательство, у суда нет иного выбора как заявить себе самоотвод или удовлетворить заявление об
14
отводе .
Такой подход объясняется значимостью процедуры отвода как механизма обеспечения общественного доверия к отправлению правосудия. Лучшей иллюстрацией или примером такого отношения к процессу-
12 www.caselaw.lp.findlaw.com\scripts\getcase\pl court
13 www.Immigration.com/frame/eoirrcusalprocfr.html
14 www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode
альным ценностям является ссылка в анализе обобщения прецедентной практики по вопросам отводов по параграфу 455 Раздела 28 Свода законов США на решение Верховного Суда США по одному из дел, где указывается, что «.. для выполнения своей важной функции наилучшим образом правосудие должно производить впечатление правосудия».1
Вместе с тем, параграф 455, устанавливая конкретные основания для отвода судьи, не определяет процессуальные последствия игнорирования судом требований об отводе, то есть, последствия отказа в удовлетворении мотивированного и обоснованного заявления об отводе.
Восполнил такой процессуальный пробел Верховный Суд США в деле Liljeberg v. Health Services Acquisition Corp. (486 U.S. 847 (1988))16, указав, что Правило 60 (b) ФПГП, устанавливающее право пересмотра судом своего собственного решения посредством процессуального механизма пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (или апелляционным судом), может пониматься как процессуальная возможность отмены состоявшегося по делу решения вследствие или по причине необоснованного отказа суда от устранения от рассмотрения дела.
Еще один важный вопрос, связанный с процедурой отвода, представляет собой распределение бремени доказательства оснований для отвода.
Суды первой инстанции и апелляционные суды по-разному относятся к вопросу об обязанности по доказыванию обстоятельств отвода.
Так, позиция нижестоящих судов зачастую заключается в том, что спорящие стороны несут обязанности по собиранию и представлению в суд доказательств, устраняющих суд от рассмотрения дела, до начала судебного разбирательства, то есть, в целях экономии процессуального времени и затрат сторон. Апелляционные суды считают, что спорящие не обязаны исследовать возможные причины для отвода суда, поскольку судьи согласно этическим канонам обязаны раскрыть под протокол информацию, которая по мнению любого добросовестного судьи может оказаться в глазах сторон и их адвокатов значимой для целей заявления отвода (Porter v. Singletary, 49 F3d 1483, 1489 (11th Cir.1995)17
В исключение из общего правила, суды вправе проявлять инициативу в истребовании и исследовании доказательств, которыми могут быть опровергнуты основания для их отвода.
Например, по делу United States v. Morrison (153 F.3d 34 (2d Cir.1998) сторона заявила суду отвод по мотиву конфликта интересов, выразившегося в наличии конкуренции коммерческих интересов между стороной (по делу) и супругом и другом судьи. Судья обратился к ним за разъяснением материалов и информации, полученной от стороны в обоснование заявления об отводе. После неподтверждения ими изложенных фактов судья отказал в удовлетворении заявления об отводе, а апелляционный суд указал на то, что «..не является выходящим за рамки дозволенного попытка судьи удостовериться в вовлечении в конфликт его супруга и друга посредством простого опроса этих лиц, поскольку его целью было намерение удостове-
15 page. 66 Federal Judicial Center. part 3 Appellate issues. Recusal: Analysis of case law under 28 USC 455 (law.bepress.com/ cgi/viewcontent.cgi?article) 16http://supreme.justia.com/us/486/847/case.html 17http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/F3/49/1483/551022/
18 supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5.ZS.html
риться в наличии или отсутствии фактической подоплеки отвода».
Средствами доказывания или видами доказательств по вопросу об отводе помимо объяснения
19 г“
суда , выраженного в решении по вопросу об отводе, могут являться письменные доказательства (например публикация в печатных СМИ интервью судьи с оценкой существа или перспектив дела, что противоречит Канону 3А6)20, аудио-видео записи, подтверждающие обстоятельства отвода, например факт личных взаимоотношений судьи с участниками процесса, свидетельские показания (например, факт направления судом клерка собирать доказательства по существу делу)21, экспертное заключение профессора права по вопросу о заинтересованности судьи в деле как лица, владеющего ценными бумагами, что связано с предметом спора22.
ГПК и АПК РФ не оперируют термином «доказательства» применительно к установлению обстоятельств оснований отвода, однако, трудно себе представить аргументацию любого основания для отвода без ссылки или без привязки к доказательствам23.
Вместе с тем, законодатель не указывает на необходимость подтверждения конкретных фактов, являющихся основанием для отвода доказательствами, при том, что существует объективная возможность распространения общего правила доказывания, установленного для доказывания юридически значимых обстоятельств дела, на доказывание наличия обстоятельств- оснований отвода судьи. Так, Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что доверие к суду может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном24.
Представляется, что данный пробел есть следствие несовершенства юридической техники, поскольку никаких объективных причин для неприменения или неиспользования доказательств в целях обоснования заявления об отводе (в гражданском и арбитражном процессе) не имеется, несмотря на то, что доказательственный инструментарий (средства доказывания) для целей подтверждения обстоятельств, с которыми закон связывает устранение судьи от рассмотрения дела, достаточно ограничен - в основном это письменные доказательства. Именно этими доказательствами могут с достаточной степенью достоверности подтверждаться обстоятельства по всем указанным в процессуальном законе обстоятельствам-основаниям для отвода.
19 Для сравнения необходимо отметить, что объяснения отводимого судьи являются доказательством в российском арбитражном процессе, в случае если отводимый судья желает дать объяснения (ст. 25 АПК РФ).
20 Recusal: Analysis of case law under 28 USC 455 part 2 Miscellaneous issues. Page 21-22;www.law.bepress.com
21 Там же
22 Там же, page. 61
23 В отличие от законодателя российская процессуальная доктрина в целом не рассматривает вопрос об установлении наличия оснований для отвода без приведения необходимых доказательств. Например, М.С. Фалькович «Отводы и самоотводы в арбитражном процессе» «ЭЖ-Юрист», № 37Сентябрь 2004г., И.В. Решетникова «Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. Издательство «Норма». 2006, стр. 64- 65, А.В. Юдин «Злоупотребление процессуальным правом в гражданском судопроизводстве. СПБ, 2005, стр. 253-254.
24 Определения КС рФ от 28 мая 2009 г. N 617-О-О, от 20 марта 2008 г. N 155-О-О, oт 19 марта 2009 г. N 172-О-О, от 18 декабря 2007 г. N 888-О-О, от 15 июля 2008 г. N 465-О-О
Соответственно, можно констатировать наличие процессуального сходства в подходе к доказыванию обстоятельств, являющихся основанием для отвода с установлением юридически значимых обстоятельств дела. Лица участвующие в деле доказывают обстоятельства, которыми они обосновывают свои требования или возражения, именно эти обстоятельства входят в круг доказывания по делу, формирующийся в зависимости от предмета искового требования.
Применительно к отводу его «предметом» или «предметом заявления» являются конкретные основания, установленные законом, соответственно, каждому основанию отвода должны корреспондировать обстоятельства, подлежащие установлению при решении вопроса об отводе - «доказал, значит обосновал (отвод)».
Доказывание сторонами обстоятельств -оснований для отвода судьи демонстрирует реализацию принципов диспозитивности и состязательности по рассматриваемому вопросу.
С одной стороны, доказывание представляет собой процесс реализации волеизъявления заинтересованного лица через его процессуальные инициативы (ходатайство об истребовании и/или приобщении к материалам дела доказательств наличия конкретных оснований для устранения судьи, заявление сторонами возражений против истребования и/или приобщения доказательств, заявление о фальсификации доказательств). В этом смысле можно говорить о реализации принципа диспозитивности при рассмотрении вопроса об отводе суда.
С другой стороны, активность сторон в доказывании ими обстоятельств-оснований для отвода судьи, а равно в оспаривании наличия таких обстоятельств путем представления возражений, доводов, объяснений по вопросу о допустимости и относимости доказательств, представляет собой ничто иное как реализацию принципа состязательности при рассмотрении вопроса об отводе суда.
Поскольку ст. 64 АПК РФ и ст. 55 ГПК РФ правомерно рассматривают в качестве доказательств наряду со сведениями о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, также сведения об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, корректное разрешение вопроса об отсутствии оснований для отвода суда обусловливает формирование независимого состава суда и наличие гарантий объективного и беспристрастного рассмотрения им дела.
Суммируя изложенное, представляется целесообразным восполнение имеющегося пробела в регулировании института отвода как важнейшего процессуального механизма, обеспечивающего реализацию указанных гарантий в российском гражданском и арбитражном судопроизводстве.
Предлагается внесение следующих аналогичных дополнений к ст. 20 ГПК РФ и ст. 25 АПК РФ25:
1. Заявление об отводе должно быть мотивировано, то есть, содержать указания на конкретные основания (обстоятельства) для отвода, установленные законом, а также подтверждающие эти обстоятельства доказательства.
25 ВАС РФ и ВС РФ могут также дать соответствующие разъяснения судам
2. Доказательствами при разрешении вопроса об отводе являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых лицо, разрешающее вопрос об отводе, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих заявление об отводе.
3. При разрешении вопроса об отводе принцип относимости и допустимости доказательств действуют в полном объеме. В частности, лицо, разрешающее вопрос об отводе принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения вопроса об отводе по основанию, приведенному в заявлении об отводе.
Конкретные обстоятельства, с которыми закон связывает отстранение судьи от рассмотрения дела и подлежащие подтверждению определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться другими доказательствами.
В частности, не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, а также объяснениями отводимого лица, в случае когда последний не заявляет о самоотводе, обстоятельства нахождения такого лица в родственных отношениях с лицом, участвующим в деле или его представителем, а равно обстоятельства участия отводимого лица при предыдущем рассмотрении дела в ином процессуальном качестве.
4. Заявление об отводе может быть сделано в ходе досудебной подготовки или в судебном разбирательстве.
Заявление об отводе должно быть рассмотрено в заседании, в котором сделано такое заявление. Соответственно, заявление об отводе может быть рассмотрено как в предварительном заседании, так и в стадии судебного разбирательства, до начала рассмотрения дела по существу. После начала рассмотрения дела по существу заявление об отводе может быть сделано только если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали известны лицу, заявляющему отвод, в ходе рассмотрения дела в суде.
При невозможности рассмотрения вопроса об отводе вследствие отсутствия доказательств, подтверждающих обстоятельства, являющиеся основанием для отвода, в заседании объявляется перерыв или заседание откладывается, в случае, когда для заявителя отвода представление доказательств является объективно затруднительным и заявитель предпринимал меры к сбору доказательств.
5. Положения об основаниях и порядке заявления отвода, установленные процессуальным законом при рассмотрении дела по существу, применяются в ходе рассмотрения судом в судебном заседании вопросов, рассмотрение которых отнесено к его полномочиям в соответствии с законом.
26 Поскольку это совместимо с задачами данной стадии
