CC BY
508
m^mäß^ 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафинв (МПОА)
Анна ВАГАНОВА,
аспирантка кафедры банковского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), помощник адвоката коллегии адвокатов «Имнадзе, Еремин и партнеры»
ПОНЯТИЕ НЕКРЕДИТНЫХ ФИНАНСОВЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ПО РОССИЙСКОМУ И ЗАРУБЕЖНОМУ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
В середине 2013 года государственное регулирование, контроль и надзор Банка России был установлен в отношении некредитных финансовых организаций. Кто попадает в эту категорию? Насколько безупречно правовое регулирование этих субъектов? И как разграничить некредитные финансовые организации и кредитные организации?
Ключевые слова: Банк России, финансовые организации, некредитные финансовые организации, кредитные организации, зарубежная практика.
VAGANOVA A.,
postgraduate student of the Department of banking law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) the assistant to the lawyer of the Collegium of advocates "Imnadze, Eremin and partners"
THE NOTION OF NON-CREDIT FINANCIAL ORGANIZATIONS IN RUSSIAN AND FOREIGN LEGISLATION
In mid 2013 the state regulation, control and supervision of the Bank of Russia was established in respect of non-credit financial organizations. Who falls into this category? How absolutely legal regulation of these entities? How to differentiate non-credit financial institutions and credit organizations?
Keywords: the Bank of Russia, financial institutions, non-credit financial institutions, credit institutions, foreign practice.
ф:
едеральным законом от 23.07.2013 № 251-ФЗ Федеральный закон от 110.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее — Закон о Банке России) дополнен статьей 76.1, которая закрепила прежде неизвестное российскому праву понятие «некредитные © А. Ваганова, 2016 финансовые организации».
П sfvuunco^uTCT* Понятие некредитных финансовых организаций
Ш УНИВЕРСИТЕТА lj ,— **
/ ^—имени o.e. кутафина(мгюА) по российскому и зарубежному законодательству
Таковыми стали признаваться лица, осуществляющие следующие виды деятельности:
— профессиональные участники рынка ценных бумаг;
— управляющие компаниями инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда;
— специализированные депозитарии инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда;
— акционерные инвестиционные фонды;
— клиринговая деятельность;
— деятельность по осуществлению функций центрального контрагента;
— деятельность организатора торговли;
— деятельность центрального депозитария;
— деятельность субъектов страхового дела;
— негосударственные пенсионные фонды;
— микрофинансовые организации;
— кредитные потребительские кооперативы;
— жилищные накопительные кооперативы;
— бюро кредитных историй;
— актуарная деятельность;
— кредитные рейтинговые агентства;
— сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы;
— ломбарды.
Данное определение, на наш взгляд, является довольно неудачным, поскольку оно не согласуется с существующими законодательными дефинициями финансовой организации.
В настоящее время понятие финансовой организации дается в следующих нормативных правовых актах:
1. Согласно пункту 1 части 5 статьи 6 Федерального закона от 07.02.2011 № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» под финансовой организацией понимаются: профессиональный участник рынка ценных бумаг, клиринговая организация, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, акционерный инвестиционный фонд, кредитная организация, страховая организация, негосударственный пенсионный фонд, валютная биржа, товарная биржа.
2. В соответствии с пунктом 2 статьи 180 Федерального закона от 26.10.2002
№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) ^
под финансовыми организациями понимаются: 1) кредитные организации; 2) стра- т
ховые организации; 3) профессиональные участники рынка ценных бумаг; 4) не- и
государственные пенсионные фонды; 5) управляющие компании инвестиционных j
фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; 6) клиринговые организации; 7) организаторы торговли; 8) кредитные потребительские кооперативы; 9) микрофинансовые организации.
3. В пункте 11 части 1 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 325-ФЗ «Об организованных торгах» финансовая организация определена следующим образом: профессиональный участник рынка ценных бумаг, клиринговая организация,
□
D к у x
УЧЕНЫХ^ Ж
К
m^mtß^ 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафинв (МПОА)
управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, акционерный инвестиционный фонд, кредитная организация, страховая организация, негосударственный пенсионный фонд, организатор торговли.
4. И наконец, частью 6 статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) установлено, что финансовой организацией является хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, кредитная организация, профессиональный участник рынка ценных бумаг, организатор торговли, клиринговая организация, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховая организация, страховой брокер, общество взаимного страхования, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбард (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации).
Следует при этом заметить, что Банк России, упоминая в своих нормативных актах финансовые организации, понимает их в терминологии, закрепленной в Законе о защите конкуренции, тогда как ранее регулятор ссылался, преимущественно, на определение, приведенное в Законе о банкротстве1.
Нетрудно заметить, что все вышеприведенные определения громоздки, в определенной части они дублируют друг друга, а зачастую — попросту противоречат, когда одни и те же организации, например ломбарды, в соответствии с Законом о защите конкуренции будут признаваться финансовыми организациями, а в соответствии с другими законами — нет.
Наличие нескольких коллизионных законодательных дефиниций неблагоприятно влияет как на практику применения данных законов, так и на развитие доктрины.
Строгие законодательные рамки по ограничению круга субъектов, предоставляющих финансовые услуги, без выделения четкого критерия отнесения тех или иных организаций к финансовым не позволяют выстроить четкую и понятную структуру финансовых организаций. Тот факт, что прочие нормативные правовые акты оперируют понятиями «финансовая организация» и «некредитная финансовая организация», не раскрывая данных понятий2, дополнительно создает сложности и в применении данных федеральных законов.
См.: Пункт 2.2.9 Положения Банка России от 28.12.2012 № 395-П о методике определения величины собственных средств (капитала) кредитных организаций («Базель III»); п. 2.2 Положения Банка России от 30.05.2014 № 421-П о порядке расчета показателя краткосрочной ликвидности («Базель III»).
См.: Пункт 3 ч. 3 ст. 6.2 Федерального закона от 07.05.1998 № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Ст. 8 Федерального закона от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Подп. «е» п. 5 Правила (стандарта) № 34 «Контроль качества услуг в аудиторских организациях», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.09.2002 № 696 «Об утверждении федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности».
2
в
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е, Кутвфина (МПОА)
Ваганова А.
Понятие некредитных финансовых организаций по российскому и зарубежному законодательству
145
В Европейском Союзе и в других зарубежных странах понятие «финансовая организация» также значительно различается, что наглядно представлено в таблице № 1.
Таблица 1
Нормативные определения понятия «финансовая организация»
Юрисдикция
ЕАЭС
ЕАЭС
Казахстан
Беларусь
Нормативный правовой акт
Решение № 50 Высшего Евразийского экономического совета «О Модельном законе "О конкуренции"» (принято в г. Минске 24.10.2013)
Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии № 133 «О проекте Соглашения об обмене информацией, в том числе конфиденциальной, государствами—участниками Соглашения о создании условий на финансовых рынках для обеспечения свободного движения капитала от 9 декабря 2010 года» (принято в г. Москве 18.06.2013)
Закон Республики Казахстан от 4 июля 2003 года № 474-11 «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций»
Постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 24.01.2007 № 15 «Об установлении форм отчетности для головных организаций банковских групп, банковских холдингов и утверждении Инструкции о порядке осуществления надзора за банковской деятельностью на консолидированной основе»
Понятие финансовой организации (финансовая организация — это ...)
хозяйствующий субъект (субъект рынка), оказывающий финансовые услуги в соответствии с законодательством государства, которым устанавливаются критерии отнесения хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) к финансовым организациям
юридическое лицо, которое осуществляет деятельность по предоставлению финансовых услуг на финансовом рынке в соответствии с законодательством государства Стороны
юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг (т.е. предпринимательская деятельность участников страхового рынка, рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, осуществляемые на основании лицензий, полученных в соответствии с законодательством Республики Казахстан, а также деятельность единого накопительного пенсионного фонда, центрального депозитария, единого регистратора и обществ взаимного страхования, не подлежащая лицензированию), а также юридическое лицо, ранее являвшееся дочерним банком
юридические лицо, не являющееся банком, основным видом деятельности которого является финансовая деятельность, т.е. деятельность, относящаяся к финансовой деятельности в соответствии с ОКЭД, за исключением банковской деятельности, услуг, связанных с отправкой и выплатой почтовых переводов, услуг почтовых систем расчета за коммунальные услуги, а также поручительство за третьих лиц, предусматривающее исполнение обязательств в денежной форме, выдача гарантий, доверительное управление имуществом, осуществление хранения в качестве одной из целей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель)
2/2016
01 <
I >
□ Ё
□
Е к
< X
<ЧЕНЫХ^ Ж
К
m^mäß^ 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кутафинв (МПОА)
ЕС Регламент (ЕС) № 575/2013 Европейского Парламента и Совета ЕС от 26 июня 2013 года о пруденциальных требованиях для кредитных организаций и инвестиционных фирм, а также вносящий изменения и дополнения в Регламент (ЕС) № 648/2012. компания, основным видом деятельности которой является приобретение холдинговых компаний или осуществление одного или нескольких видов деятельности: кредитование, финансовая аренда (лизинг), платежные услуги, предоставление гарантий и заверений, торговля от своего имени или от имени клиентов финансовыми инструментами и иностранной валютой, сопровождение выпусков ценных бумаг, консультирование по вопросам структурирования капитала, производственной стратегии и связанным вопросам, брокерская деятельность, управление инвестиционным портфелем, ответственное хранение и управление ценными бумагами, включая финансовые холдинговые компании, смешанные финансовые холдинговые компании, платежные организации и компании по управлению активами, за исключением страховых холдинговых компаний и страховых холдинговых компаний, осуществляющих смешанную деятельность
Германия Закон о кредитных организациях*. предприятия, оказывающие финансовые услуги другим лицам на профессиональной основе или оказывающие услуги в том объеме, который подразумевает создание предприятия в коммерческих целях, и при этом не являющиеся кредитными организациями. Финансовые услуги включают в себя инвестиционное посредничество, консультирование в области инвестиций, операции на многосторонней торговой площадке, операции по размещению финансовых инструментов, брокерское обслуживание договоров, управление инвестиционным портфелем, посредничество в депозитарных операциях со странами, не входящих в Европейскую экономическую зону, валютные операции, факторинг, финансовая аренда (лизинг), управление активами, ограниченная депозитарная деятельность, предложение на постоянной основе купли-продажи финансовых инструментов на организованном рынке или многосторонней торговой площадке, осуществление торговли вне организованного рынка путем предоставления доступной для третьих лиц системы осуществления коммерческих операций, купля-продажа финансовых инструментов в интересах третьих лиц, торговля финансовыми инструментами за счет собственных средств. Регулируемая деятельность осуществляется в Германии в том случае, если услуги предоставляются клиентам в Германии на постоянной коммерческой основе**
* Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz — KWG) [Электронный ресурс]: http://www. gesetze-im-internet.de/kredwg/_1.html (Дата обращения: 17.10.2015). ** Линников А. С., Карпов Л. К. Международно-правовые стандарты регулирования банковской деятельности. М. : Статут, 2014 // СПС «КонсультантПлюс». *** Институт юридической информации Корнельского университета (Cornell University's Legal Information Institute) 18 U.S. Code § 20 — Financial institution defined // URL: https://www.law. cornell.edu/uscode/text/18/20 (Дата обращения: 17.10.2015).
П sfvuunco^uTCT* Понятие некредитных финансовых организаций Ш УНИВЕРСИТЕТА lj ,—
/ ^—имени o.e. кутафина(мгюА) по российскому и зарубежному законодательству
США
Кодекс Соединённых Штатов Америки Раздел 18. Часть 1. Глава 1. § 20***.
Под финансовой организацией понимается:
1. Кредитная организация, вклады которой застрахованы.
2. Кредитный союз, счета которого застрахованы в Фонде страхования паев национальных кредитных союзов.
3. Федеральный банк ипотечного жилищного кредитования или участник системы федеральных банков ипотечного жилищного кредитования.
4. Организация, входящая в систему сельскохозяйственного кредита.
5. Компании, инвестирующие в малый бизнес.
6. Холдинговая компания кредитной организации.
7. Федеральный резервный банк или банк— член Федеральной резервной системы.
8. Организация, действующая в соответствии с разделом 25 или 25 (а) [1] Закона о Федеральной резервной системе 1913 г
9. Отделение или представительство иностранного банка.
10. Компания, занимающаяся ипотечным кредитованием, или любое лицо или предприятие, выдающее федеральные ипотечные ссуды.
Практика законодательного закрепления понятия «финансовая организация», приведенная в таблице 1, свидетельствует о том, данное понятие является достаточно объемным и его содержание зависит от того, какая деятельность рассматривается государством в качестве финансовой и, следовательно, нуждающейся в особом регулировании и контроле. На основе приведенных понятий сложно выделить единые критерии, которые позволили бы отграничить финансовые организации от прочих, поскольку перечень финансовых организаций зависит, в том числе, от экономического положения соответствующих государств, а также от уровня развития в них отдельных правовых институтов.
В начале 2000-х годов Всемирным банком было проведено исследование, посвященное небанковским кредитным организациям, а также их роли и значению в правовой системе3. В настоящее время Всемирный банк выделяет четыре приоритетных направления деятельности небанковских кредитных организаций: финансирование жилищного строительства, страхование, пенсионное обеспечение, инвестиционная деятельность4.
Очевидно, что разделение финансовых организаций на кредитные и не- ^
кредитные не является изобретением российского законодателя: например, т
в Германии Закон о кредитных организациях содержит два понятия — соб- и
<
>
Carmichael J.; Pomerleano M. The Development and Regulation of Non-Bank Financial Institutions. Washington, DC : World Bank, 2002 // URL: https://openknowledge.worldbank.org/ D
handle/10986/15236 License: CC BY 3.0 IGO (дата обращения: 10.11.2015).
The World Bank Introduction — Non-Bank Financial Institutions Service Line // URL: http://
siteresources.worldbank.org/FINANCIALSECTOR/Resources/NBFI_Introduction.pdf (дата обращения: 30.11.2015).
□
Е к
у x
УЧЕНЫ
к
3
4
Ш^шй^ 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафинв (МПОА)
ственно «кредитная организация» и «финансовая организация», к числу которых кредитные организации не относятся, т.е. по существу данные организации являются некредитными финансовыми организациями и осуществляют деятельность, сходную с банковской, не являясь между тем кредитными организациями.
Исходя из буквального толкования термина «некредитные финансовые организации», таковыми следовало бы считать все финансовые организации, перечисленные в Законе о защите конкуренции, за исключением непосредственно самих кредитных организаций. Однако сравнение перечней, содержащихся в Законе о Банке России и Законе о защите конкуренции, показывает, что они не в полной мере соответствуют друг другу: в Законе о защите конкуренции содержится указание на лизинговые компании, которые не указываются в ст. 76.1 Закона о Банке России. При этом рассматриваемая статья закона, по сути, содержит не понятие «некредитные финансовые организации», а перечень финансовых организаций, поднадзорных Банку России.
Существующее законодательное определение крайне неудачно: оно громоздко, по существу в нем используются два критерия — субъект и вид деятельности, при этом в большинстве пунктов речь идет именно о конкретных субъектах.
Кроме того, поскольку некоторые виды деятельности, содержащиеся в ст. 76.1 Закона о Банке России (например, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговая деятельность, деятельность по осуществлению функций центрального контрагента), могут осуществлять различные виды организаций, в том числе и непосредственно кредитные организации, то буквальное формальное толкование содержания этой статьи будет означать, что и кредитные организации подпадают под определение некредитных финансовых организаций, поскольку иное не указано в законе.
О неудачности данного в Законе о Банке России понятия свидетельствует также тот факт, что перечень приведенных организаций гораздо более объемен по сравнению с определениями финансовых организаций, содержащимися в других нормативных правовых актах. В свою очередь, это порождает неопределенность правового статуса таких организаций, поскольку в соответствии с действующими правовыми актами они не будут признаваться финансовыми организациями, а в соответствии с Законом о Банке России будут являться таковыми. Таким образом, нарушается соотношение между общим и специальным понятием ввиду того, что последнее шире первого.
На наш взгляд, статья 76.1 Закона о Банке России нуждается в уточнении: в ней следует установить перечень организаций, поднадзорных Банку России.
От раскрытия на законодательном уровне понятия «некредитные финансовые организации» следует отказаться, поскольку само по себе данное понятие не несет дополнительной смысловой нагрузки, либо закрепить его следующим образом: «Некредитной финансовой организацией является финансовая организация, не являющаяся кредитной организацией, в отношении которой Банк России осуществляет регулирование, контроль и надзор».
Представляется также целесообразным унифицировать понятия «финансовая услуга» и «финансовая организация». Возможно, изложить данные понятия имеет смысл именно в Законе о Банке России.
П sfvuunco^uTCT* Понятие некредитных финансовых организаций
Ш УНИВЕРСИТЕТА lj ,— **
/ ^—имени o.e. кутафина(мгюА) по российскому и зарубежному законодательству
Понятие «финансовая услуга», на наш взгляд, должно отражать на законодательном уровне именно виды финансовых услуг, причем сформулировать их стоит более общим образом: «Под финансовой услугой следует понимать осуществление банковской деятельности, профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов, профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, клиринговой деятельности, страховой деятельности, инвестиционной деятельности, осуществление негосударственного пенсионного обеспечения».
Соответственно, понятие «финансовая организация» предлагается закрепить следующим образом: «Финансовая организация — это юридическое лицо, предоставляющее финансовые услуги на профессиональной основе, а также лицо, указание на финансовый характер деятельности которого содержится в нормативных правовых актах».
Данное определение в первую очередь позволит закрепить универсальную дефиницию. Кроме того, появление новых видов финансовых организаций не породит необходимость внесения изменений в существующее понятие, а достаточно будет просто указать в определении конкретного вида организации на то, что данная организация является финансовой.
2/2016
