CC BY
102
УДК-342.7
ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ ПРАВОЗАЩИТНЫХ РИСКОВ
Белгородский государственный национальный исследовательский университет
А.Е. НОВИКОВА
В статье представлен анализ многообразия подходов к определению термина «риск» и его востребованности различными отраслями знаний. Автором приведены аргументы в пользу выделения правозащитных рисков с конкретизацией их определения и сущности.
e-mail: [email protected]
Ключевые слова: риск, вероятность, права человека, защита, гарантии, человеческая неопределенность, техническая неопределенность, социальная неопределенность, правозащитный риск, минимизация.
Современное российское общество характеризуется достаточной степенью самостоятельности и инициативности граждан в различных сферах деятельности. Естественно, что всякая деятельность вынуждает идти на риск для достижения определенной цели. Таким образом, «риск» — это то явление, с которым человек сталкивается постоянно и вынужден считаться с ним. Оно настолько широко распространено в обществе, насколько велик круг направлений действий, осознанно осуществляемых человеком, и количеством обстоятельств, которые воспринимаются людьми как способные отклонить фактические результаты их действий от намеченных.
Риск относится к тем категориям, которые, во-первых, имманентно сопровождают жизнь человека; во-вторых, связаны практически со всеми сферами жизнедеятельности; в-третьих, исследуются различными отраслями знаний; в-четвертых, довольно активно расширяют масштабы своего проявления. Риски разной природы могут способствовать нейтрализации или усилению последствий друг друга. Это подчеркивает необходимость специального изучения сущности феномена риска с учетом его видовых особенностей для более результативной минимизации негативных последствий1.
Не случайно, круг исследований, занимающихся рисками и разработкой способов снижения их уровней или сглаживанием их негативных последствий, чрезвычайно широк и охватывает самые разнообразные направления знаний. При этом с развитием цивилизации становится все более очевидным, что интерес к фактору риска не только не ослабевает, а наоборот, набирает силу. Данное обстоятельство, на наш взгляд, логично вытекает из самой природы риска как явления, имеющего не только объективную, но и субъективную природу. Если объективно фактор риска обуславливается неопределенностью как неизбежным свойством окружающей человека реальности, то субъективная природа фактора риска определяется тем, что оценить вероятность тех или иных результатов, просчитать шансы на удачу или неудачу может только наделенный сознанием субъект. Как подчеркивает Н. Луман, «Сам по себе внешний мир не знает никакого риска, ибо ему неведомы ни различения, ни ожидания, ни оценки, ни вероятности...»2. Но, если риск — это субъективное ощущение и субъективная оценка опасности, то неизбежность усиления фактора риска следует уже из того, что всякое увеличение накопленного знания автоматически ведет к расширению непознанного. Весьма убедительным в этом отношении представляется использование одной из наиболее известных и одновременно древних философских моделей — так называемой «сферы Аристотеля»3. Внутренность этой сферы, ее объем символизирует накопленное знание, а ее поверхность — это то неизвестное, что окружает человека. Чем больше человек узнает, тем больше радиус этой сферы и
1 Бутяев А.Г. Макроэкономические детерминанты государственной политики России по минимизации интеграционных экономических рисков : монография. — Ростов н/Д.: Ростиздат, 2007. — С. 15.
2 Луман Н. Понятие риска // THESIS. — 1994. — № 5. — С. 139.
3 Братимов О.В., Горский Ю.М., Делягин М.Г., Коваленко А.А. Практика глобализации: игры и правила новой эпохи. — М.: ИНФРА-М, 2000. — С. 77.
ее площадь и тем, соответственно, больше и разнообразнее объемы окружающего неизвестного. Поскольку неизвестное практически всегда воспринимается человеком как потенциальная угроза, то и круг осознаваемых рисков не может не расширятся. Кроме того, сама повседневная практика существования человеческого общества дает колоссальное количество подтверждений того, что никакие успехи в области науки, техники, медицины, страхового дела ни в состоянии устранить из жизни людей этот тревожащий фактор. Более того, именно при современном, самом высоком за всю историю человечества, уровне развития науки и техники пришло осознание того, что сам факт существования человеческой цивилизации — это область глобального риска, и у человечества нет способов защиты от него.
Обращаясь к многообразию подходов в понимании термина «риск», отметим, что в русском языке он определяется как возможный убыток или неудача в каком-либо деле4. О риске сегодня говорят специалисты самых разных дисциплин, соответственно, не существует единого мнения к определению риска с учетом сферы исследования и приложения. Забегая вперед это можно объяснить следующими причинами: многоаспектность явления «риск»; скудное внимание российского законодательства к этой категории; недостаток использования знаний в реальной правозащитной практике.
Естественным можно считать пристальное внимание к данной проблематике уче-ных-экономистов, так как риски, имеющие экономическое содержание способны оказывать существенное влияние на развитие общества.
Так в отечественной экономической литературе чаще всего риск объясняется как «опасность потерь»5, «вероятность неблагоприятного исхода финансовых операций»6, «вероятность потери его оборотных активов и образования убытков»7, «вероятность возникновения потерь, убытков, недопоступлений планируемых доходов, прибыли»8.
Аналогичная картина имеет место и в иностранных источниках. В зарубежной литературе риск определяется как «шанс ущерба или потери», «вероятность неудачи или потерь, связанная с конкретным направлением действий», «вероятность нежелательного события», «возможность потерь», «неопределенность будущих поступлений»9.
Для юридической науки сегодня так же характерны исследования в области теории рисков. Определение риска с точки зрения права отлично от иных даваемых определений и заключается в следующем: это объективное состояние возникновения опасности причинения вреда, при которой неизвестно, наступит этот вред или нет10.
В отраслевом аспекте даются соответствующие определения риска с учетом своей методологии и правового инструментария. Примечательно, что в юридической литературе можно встретить и различные характеристики риска. Его называют: обоснованным11, правомерным12, оправданным13, нормальным производственно-хозяйственным14 и т.д.
4 Лиховидов К. Риск как условие дифференциации объема и мер юридической ответственности // Законность. — 2001. — № 12.
5 Толковый словарь рыночной экономики/ Под ред. Ф.А. Крутикова. — М.: Глория, 1993.
6 МелкодумовЯ.С. экономическая эффективность инвестиций. — М.: ИКЦ«ДИС», 1997-
7 Челноков В.А. Банки и банковские операции: Букварь кредитования. Технология банковский
ссуд. Околобанковское рыночное пространство. — М.: Антидор, 1996.
8 Финансовый менеджмент /Под ред. Г.Б. Поляка. — М.: Финансы, 1997.
9 См.: Голубева О.Н. риск как экономическая категория // Вестник СПбГУ. — 1993" — Вып. 1(5). — С. 130-132.
10 Лиховидов К. Риск как условие дифференциации объема и мер юридической ответственности // Законность. — 2001. — № 12.
11 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.А. Че-калина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. — М.: Юрайт-Издат, 2006.
12 Сокол П.В. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (постатейный).—М.: ЗАО Юстицинформ, 2006.
13 Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Е.Н. Сидоренко. — М.: Юрайт-Издат, 2005.
14 Фофанов В.А. Особенности организации системы материальной ответственности в Российской Федерации//Право и экономика. — 2006. — № 9.
К категории риска обращаются публичные и частные отрасли права. Это свидетельствует, во-первых, об универсальности этого феномена, и, во-вторых, о его многогранном правовом содержании.
Так, одна из ведущих отраслей частного права — гражданское право вводит понятие предпринимательского риска. Под таковым понимается опасность возникновения не предусмотренных деловым замыслом материальных и финансовых потерь (убытков) в процессе осуществления предпринимательской деятельности и, в частности, при заключении деловых сделок (договоров, контрактов, соглашений).
Также в гражданском праве риск рассматривается применительно к договору страхования, и появляется понятие «страховой риск». В Гражданском кодексе РФ15 отсутствует его легальное определение. Однако Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»16 определяет страховой риск как предполагаемое событие, на случай наступления которого проводится страхование. Необходимые признаки события, рассматриваемого в качестве страхового риска, — вероятность и случайность его наступления (п. 1 ст. 9 указанного Закона). Исходя из изложенного, страховой риск — это обстоятельство (юридический факт) — событие или действие — вероятное и случайное, от последствий наступления которого проводится страхование и указание на которое составляет конститутивный элемент страхового обязательства.
Публичные отрасли права также обращаются к исследованию феномена риска. Так, для финансового права в силу специфики отрасли характерно исследование рыночного риска. Им отражается риск возникновения у кредитной организации финансовых потерь (убытков) вследствие изменения рыночной стоимости финансовых инструментов торгового портфеля, а также курсов иностранных валют (п. 1.2.1 Положения «О порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков»)17.
Немаловажное значение категории риска уделяется банковским правом. Для данной отрасли характерно исследование правового риска. В соответствии с Письмом Центрального Банка РФ от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах»18, правовой риск — это вероятность получения кредитной организацией убытков (реального ущерба и упущенной выгоды) в результате действий (бездействия) ее собственников, руководителей, работников, клиентов и контрагентов, связанных с нарушением договорных обязательств, неправильным применением законов и нормативных правовых актов, учредительных и внутренних локальных документов кредитной организации, действий государственных и муниципальных органов власти, изменений законодательства, в том числе иностранного.
Это не единственный вид риска, исследуемый в рамках банковского права. Так, Центральный Банк РФ в своем Письме от 23 июня 2004 г. № 70-Т «О типичных банковских рисках»19 указывает следующие их виды:
1) возникающие вследствие неблагоприятных изменений на валютных и финансовых рынках (рыночный риск, фондовый риск, валютный риск, процентный риск).
2) по источникам возникновения выделяют (стратегический риск, страновой риск).
Учитывая специфику отрасли, военное право рассматривает риск в военнослужебной деятельности. В силу этого в военном законодательстве применяется термин «оправданный служебный риск». Данной понятие употребляется в ч. 3 ст. 3 Федерального закона РФ от 12 июля 1999 г. № 161-ФЗ «О материальной ответственности военнослужащих»20: предусмотрено такое основание освобождения военнослужащего от имущественной ответственности, как оправданный в данных конкретных условиях служебный риск. Однако правовой характеристики такого риска в законодательстве пока нет.
15 Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. от 30 декабря 1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. — 1994. - № 32. - Ст. 3301.
16 Ведомости СНД и ВС РФ. — 1993. — № 2. — Ст. 56.
17 Положение «О порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков» утв. ЦБ РФ 24сентября 1999 № 89-п // Вестник Банка России. — 1999. — № 60.
18 Бизнес и банки. — 2005, № 29.
19 Вестник Банка России. — 2004. — № 38.
20 Собрание законодательства РФ. — 1999. — № 29. — Ст. 3682.
К исследованию риска обращается уголовное право. Данная отрасль оперирует термином «обоснованный риск». Согласно ст. 41 Уголовного кодекса РФ21, «Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».
Вышесказанное дает основание утверждать, что в общем смысле под риском понимается возможность того, что произойдет некое нежелательное событие. Риск как таковой — это следствие неопределенности, неизвестности, т.е. риск есть неопределенность, перешедшая в следующую стадию. В силу этого неопределенность и риск используются как синонимы. Однако, по нашему мнению их лучше различать в том смысле, что риск — это конструктивная стадия неопределенности, которая понята, в известной мере просчитана и служит основанием для какого-то действия. Именно поэтому в науке довольно распространенным является определение риска через неопределенность:
1) риск — потенциальная, численно измеримая возможность потери.
2) риск — шанс неблагоприятного исхода, опасность, угроза потерь и повреждений.
3) риск — вероятность потери ценностей в результате деятельности, если обстановка и условия проведения деятельности будут меняться в направлении, отличном от пре-дусмотренного22.
Приведенные нами подходы к определению риска, используемые в различных отраслях права подтверждают актуальность исследования данного феномена. Наиболее продуктивной здесь является область защиты прав человека, так как она наиболее тесно связана с конституционно-правовой сферой.
Исходя из ст. 2 Конституции РФ 1993 г.23: человек, его права и свободы являются высшей ценностью. В свою очередь процесс развития новой российской государственности требует совершенствования старых и создания новых правовых механизмов обеспечения гарантий и защиты прав человека. Однако в процессе становления и функционирования этих механизмов неизбежно столкновение с некой неопределенностью исхода, которая, так или иначе влияет на достижение поставленной правозащитной цели.
Обеспечение гарантий прав человека и гражданина в условиях современной российской государственности осуществляется путем правового регулирования, правоприменения и защиты.
При этом подчеркнем, что защита прав человека — это всегда совокупность мер, направленных на пресечение правонарушения и восстановление нарушенных прав. Но результаты защиты сегодня во многом уязвимы, так как на них влияют такие факторы неопределенности как: человеческая неопределенность, техническая неопределенность, социальная неопределенность. Рассмотрим их содержание.
Человеческая неопределенность связана с невозможностью точного предсказания поведения людей в процессе работы. Люди отличаются друг от друга уровнем образования, опытом, творческими способностями, интересами. Индивидуальные реакции меняются изо дня в день, в зависимости от самочувствия, настроения, контактов с другими людьми и т.д. Так, подтверждением служит решение Верховного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2006 г. № ГКПИ06-92724 по заявлению П. об отмене решения квалификационной коллегии судей Кемеровской области от 25 мая 2006 г. о наложении дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий мирового судьи судебного участка № 2 Промышленновского района. Основанием для наложения дисциплинарного взыскания являются действия, которые позорят честь и достоинство судьи, умаляют авторитет судебной власти, которые выразились в грубом нарушении законодательства о гражданском судопроизводстве, в волоките по делам находящимся в его
21 Собрание законодательства РФ. —1996. — № 25. — Ст. 2954.
22 Романов В.О. Понятие рисков и их классификация как основной элемент теории рисков // Инвестиции в России. — 2000. — №12. — С. 41-43.
23 Российская газета. —1993, 25 декабря.
24 Документ опубликован не был // www.consultant.ru
производстве, вынесении решений. Последние вызывали сомнения в его беспристрастности и объективности, фальсификации по делам, необеспечении их сохранности. Таким образом, налицо фактор человеческой неопределенности, в результате чего граждане, обратившиеся в суд за защитой нарушенных прав, не достигают положительного результата. Естественно, это не единственный пример, подобные ситуации отмечены и в иных судебных решениях и определениях25.
Техническая неопределенность несколько реже проявляет себя по сравнению с человеческой, однако с ней также следует считаться, поскольку речь идет о защите прав и свобод личности. Техническая неопределенность связана с надежностью оборудования, предсказуемостью производственных процессов, сложностью технологии, уровнем автоматизации, объемом производства, темпами обновления и т.д. В качестве примера приведем Решение Верховного Суда Российской Федерации от 20 июля 2005 г. № ГКПИ05-823, которым жалобы Б. и ее представителей Калиниченко В.И. и Калиниченко В.А. на решение Высшей квалификационной коллегии судей РФ от 25 мая 2005 г. о наложении на нее дисциплинарного взыскания в виде досрочного прекращения полномочий судьи Девятого арбитражного апелляционного суда оставлены без удовлетворения.
Основанием наложения дисциплинарного взыскания на Б. явились следующие обстоятельства: сознательное изменение ею текста постановления по делу
№ А40-39644/04-14-405 на собственном ноутбуке и последующем перенесении его на съемный диск для распечатывания. При этом в результате компьютерного сбоя был загружен незавершенный файл с подобным именем, ранее оставшимся на стационарном компьютере.
Социальная неопределенность диктуется стремлением людей образовывать социальные связи и помогать друг другу. Люди ведут себя в соответствии с взаимно принятыми обязательствами, служебными отношениями, ролями, стимулами, конфликтами, традициями и т.п. Структура таких взаимоотношений не определена. В качестве примера, когда социальная неопределенность повлияла на исход дела, можно привести Кассационное Определение от 22 ноября 2005 г. № 74-о05-22сп, в котором оспаривается приговор суда субъекта РФ в связи с тем, что при формировании коллегии присяжных заседателей не были соблюдены требования закона (один из кандидатов скрыл свои родственные связи с другими кандидатом в присяжные заседатели, а одному из кандидатов в присяжные заседатели стороной защиты был заявлен немотивированный отвод, который был удовлетворен)26.
Таким образом, сказанное свидетельствует о наличии неопределенности исхода, а, следовательно, для того, чтобы свести существующие в этой области риски к минимуму и сделать механизм защиты прав человека более эффективным, считаем необходимым введение в научный оборот понятия «правозащитные риски», а также детальное исследование сущности его конституционно-правового содержания.
Резюмируя сказанное, отметим, что правозащитный риск как и риск в традиционном понимании выражает вероятность случайного возникновения нежелательного, неблагоприятного события, связанного с нарушением прав и свобод человека и гражданина и влекущего за собой в этой связи соответствующий ущерб.
Список литературы
1. Работа выполнена в рамках Федеральной целевой программы «Научные и научнопедагогические кадры инновационной России на 2009-2013 гг.»; Мероприятие 1.3.1 Проведение научных исследований молодыми учеными — кандидатами наук.
2. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных законами Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ и от 30 декабря 2008 г. № 7-ФКЗ) // Российская газета. — 1993, 25 декабря; 2009, 21 января.
25 Решение от 12 сентября 2006 г. № ГКПИ06-934; Определение Верховного Суда РФ от 5 июля 2006 № 14-Г06-10; Определение Верховного Суда РФ от 5 июля 2006 № 73-Г06-9; Определение Верховного Суда РФ от 22 марта 2006 № 5-Г06-2.
26 Документ опубликован не был // www.consultant.ru
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. от 30 декабря 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. — 1994- — № 32. — Ст. 3301.
4. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. —1996. — № 25. — Ст. 2954.
5. Федеральный закон РФ от 12 июля 1999 г. № 161-ФЗ «О материальной ответственности военнослужащих» // Собрание законодательства РФ. — 1999. — № 29. — Ст. 3682.
6. Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. — 1993. — № 2. — Ст. 56.
7. Положение «О порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков» Утв. ЦБ РФ 24сентября 1999 г. № 89-п // Вестник Банка России. — 1999. — № 60.
8. Письмо Центрального Банка РФ от 23 июня 2004 г. № 70-Т «О типичных банковских рисках» // Вестник Банка России. — 2004. — № 38.
9. Письмо Центрального Банка РФ от 30 июня 2005 г. № 92-Т «Об организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах» // Бизнес и банки. — 2005, № 29.
10. Кассационное Определение от 22 ноября 2005 г. № 74-о05-22сп //www.consultant.ru
11. Определение Верховного Суда РФ от 22 марта 2006 № 5-Г06-2 // www.consultant.ru
12. Определение Верховного Суда РФ от 5 июля 2006 № 14-Г06-10 // www.consultant.ru
13. Определение Верховного Суда РФ от 5 июля 2006 № 73-Г06-9 // www.consultant.ru
14. Братимов О.В., Горский Ю.М., Делягин М.Г., Коваленко А.А. Практика глобализации: игры и правила новой эпохи. — М.: ИНФРА-М, 2000.
15. Бутяев А.Г. Макроэкономические детерминанты государственной политики России по минимизации интеграционных экономических рисков. Монография. — Ростов-на-Дону: Ростиздат, 2007.
16. Голубева О.Н. риск как экономическая категория // Вестник СПбГУ. — 1993. — Вып. 1(5).
17. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Е.Н. Сидоренко. — М.: Юрайт-Издат, 2005.
18. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. — М.: Юрайт-Издат, 2006.
19. Лиховидов К. Риск как условие дифференциации объема и мер юридической ответственности // Законность. — 2001. — № 12.
20. Луман Н. Понятие риска // THESIS. — 1994. — № 5.
21. Мархгейм М.В. Защита прав и свобод человека и гражданина: Опыт системного конституционного осмысления. Монография. — Ростов н/Д: Ростиздат, 2003. — С.361.
22. МелкодумовЯ.С. экономическая эффективность инвестиций. — М.: ИКЦ«ДИС», 1997.
23. Романов В.О. Понятие рисков и их классификация как основной элемент теории рисков // Инвестиции в России. — 2000. — №12. — С. 41-43.
24. Сокол П.В. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (постатейный). — М.: ЗАО Юстицинформ, 2006.
25. Толковый словарь рыночной экономики / Под ред. Ф.А. Крутикова. — М.: Глория, 1993.
26. Финансовый менеджмент / Под ред. Г.Б. Поляка. — М.: Финансы, 1997.
27. Фофанов В.А. Особенности организации системы материальной ответственности в Российской Федерации // Право и экономика. — 2006. — № 9.
28.Челноков В.А. Банки и банковские операции: Букварь кредитования. Технология банковский ссуд. Околобанковское рыночное пространство. — М.: Антидор, 1996.
CONCEPT AND NATURE OF RISK OF HUMAN RIGHTS
A.E. NOVIKOVA
Belgorod National Research University
e-mail: [email protected]
The paper presents the analysis of the diversity of approaches to the definition of «risk» and its demand for the various branches of knowledge. The author has presented arguments in favor of the separation of human rights risks in their determination and specifi- cation of the entity.
Key words: risk, chance, human rights, the protection guaran- teed by the acceptance, human uncertainty, technical uncertainty, the social uncertainty, a human rights risk minimization.
