CC BY
605
ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ РЕКЛАМЫ
КАК ОСОБОГО ВИДА ИНФОРМАЦИИ
И ОБЪЕКТА ИНФОРМАЦИОННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
А. В. Минбалеев, кандидат юридических наук, старший преподаватель ка-
федры предпринимательского и коммерческого права ЮУрГУ
В юридической литературе категория «реклама» трактуется в основном исходя из определения, которое было закреплено в Федеральном законе от «О рекламе» 18 июля 1995 г (далее - Закон о рекламе 1995 г). В соответствии со ст. 2 данного закона реклама - это «распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»1
В новом Федеральном законе «О рекламе» от 14 марта 2006 г (далее - ФЗ «О рекламе») в ст. 3 реклама определяется как «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке»2 Объектом рекламирования в соответствии с п. 2 ст. 3 ФЗ «О рекламе» является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Анализ данной дефиниции позволяет говорить, что в новом определении:
1) более четко закрепляется режим рекламы как особой разновидности информации;
2) расширено целевое назначение рекламы - направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
3) введена новая категория «объект рекламирования», позволяющая сэкономить пра-
вовой материал и расширить перечень объектов, реклама которых регулируется законом.
Кроме ФЗ «О рекламе» правовая характеристика рекламы содержится в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении» Применительно к определению рекламы, закрепленном в Законе о рекламе 1995 г., в литературе справедливо отмечалось, что «в редакции Закона не указан главный из признаков, определенный в ст. 437 ГК РФ, дающий полноту представления о рекламе как о гражданско-правовой категории - это рассмотрение рекламы как предложения вероятного заключения договора на приобретение того или иного товара, услуг (работ) и иных элементов рекламы, возможность передачи которых в полной мере зависит от лица, сделавшего оферту»3 Эта характеристика рекламы не нашла отражение и в ФЗ «О рекламе». Отсутствие в законодательном определении рекламы признака, связывающего рекламу с офертой, позволяет относить не только рекламную, но и практически любую другую информацию, распространяемую с использованием средств массовых коммуникаций, к рекламе, поскольку практически любая распространяемая информация содержит сведения о том или ином объекте рекламирования. В качестве выхода из данной проблемы законодатель предлагает введение перечня сведений, которые не признаются рекламой.
Таким образом, легальное определение рекламы сегодня нужно рассматривать в совокупности трех категорий: «реклама», «объект рекламирования», «сведения, не признаваемые рекламой» Это надо учитывать при определении той или иной информации в качестве рекламы.
В юридической науке также отсутствует единое и точное определение понятия рекламы. Так, Ю.Ю Горячева, разграничивая рекламу от иной информации, под рекламой по-
нимает исключительно информацию, способствующую предпринимательской деятельности, носящую добровольный характер, а также могущую побудить потребителя к действиям, связанным с реализацией или приобретением объектов как товаров на рынке4 При этом информация об идеях и начинаниях в виде задумок, мыслей, планов, творческого труда, по мнению данного автора, подлежит отнесению к рекламной, когда эти объекты могут быть реализованы (воплощены в жизнь) неопределенным кругом сторонних лиц и только после их возмездного приобретения5
Следует признать, что определение рекламы, данное в ФЗ «О рекламе», рассматривает ее как комплексный объект частноправовых и публично-правовых отношений. Связи с этим логичным является стремление исследователей определить правовое значение рекламы применительно к тем или иным отношениям. Так, в рамках административного права реклама рассматривается как объект управления6 В предпринимательских отношениях рекламу предлагают рассматривать как созданную с применением специальных знаний и распространяемую с использованием специфических средств и приемов информацию о конкретном субъекте и (или) продуктах его коммерческой деятельности, адресованную определенному или неопределенному кругу потенциальных потребителей с целью их побуждения к совершению сделки, направленной на приобретение прав на эти продукты7 С позиции информационного права реклама является специализированной разновидностью массовой информации, обладающей определенными признаками, и предназначена для реализации конкретных целей, предусмотренных ФЗ «О рекламе» Исходя из легального определения рекламы, чтобы объект признавался рекламой с правовой точки зрения, он должен соответствовать признакам, значимым для действующего российского законодательства: признаваться информацией; распространяться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; быть адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рассмотрим более подробно эти признаки.
1. Реклама является информацией. Реклама признается разновидностью информации, что подтверждается ФЗ «О рекламе», а
также Федеральным законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г., в котором информация определяется как «сведения (сообщения, данные), независимо от формы их представления»8 Представляется, что сегодня рекламу необходимо рассматривать как разновидность информации в качестве объекта информационных правоотношений. Исключение информации как самостоятельного объекта гражданских прав из ст. 128 ГК РФ привело к официальному расширению понимания правовой природы информации. Информацию необходимо рассматривать как основной объект информационных правоотношений, являющихся по своей правовой природе комплексными. Соответственно и реклама сегодня как разновидность информации является не столько объектом гражданских отношений, сколько объектом комплексных рекламных правоотношений, являющихся разновидностью информационных.
2. Информация, признаваемая рекламой,
распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В качестве способа распространения рекламы выделяются следующие: распространение
рекламы в СМИ (телепрограммы и телепередачи, радиопрограммы и радиопередачи, периодические печатные издания); при кино- и видеообслуживании; по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях. При этом формой существования рекламы следует признать «внешний облик предмета как носителя рекламной информации. Способами распространения рекламы признаются специальные приемы, методы и действия, применяемые в ходе распространения рекламы. Средством распространения рекламы считается особая совокупность технических и иных приспособлений, применяемых для распространения рекламной информации»9 К средствам распространения рекламы относят различные стационарные средства размещения наружной рекламы (рекламные щиты, вывески, растяжки, панно и т.п.); транспортные средства и др.
3. Адресация рекламы неопределенному кругу лиц. Согласно официальному разъяснению Федеральной антимонопольной службы, данному в ответ на обращение Федеральной налоговой службы (далее - ФНС) о понятии «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе, под ним понимаются «те лица, кото-
Минбалеев А.В.
Понятие и признаки рекламы как особого вида информации и объекта информационных...
рые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно распространение такой неперсонифицирован-ной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена»10
На практике достаточно часто приходится устанавливать наличие или отсутствие неопределенного круга лиц. Так, расходы на рекламу, распространяемую путем почтовой рассылки по базе данных действительных или потенциальных клиентов, согласно письму Минфина России от 24 апреля 2006 г № 03-03-04/1/39 не учитываются для целей налогообложения. Такой же подход закреплен и в письме ФНС России «О расходах на рекламу» от 11 февраля 2005 г № 02-1-08/242. Подобные рассылки предназначены конкретным лицам, а не неопределенному кругу лиц. Согласно судебной практике направление рекламных материалов по почте также может рассматриваться как индивидуальная оферта. Правоприменитель указывает, что «сопоставление норм налогового законодательства и законодательства о рекламе приводит к выводу, что ключевым для учета расходов на рекламу в целях налогообложения прибыли является распространение информации неопределенному кругу лиц»11 Соответственно в случаях, когда получатели рекламы прямо поименованы или представляют собой заранее определенный перечень субъектов, распространяемая информация не является рекламной. Такой же подход распространяется в отношении логотипов организаций на конвертах, а также применительно к визитным карточкам. Последние, согласно письму Минфина России от 29 ноября 2006 г № 03-03-04/1/801 не могут рассматриваться как реклама, поскольку предназначены для конкретных лиц, даже в случаях указания на них логотипов организации. Схожую позицию примени-
тельно к изготовлению визиток для сотрудников можно найти и в судебной практике1
В настоящее время все чаще используется новая форма распространения продукции методом прямой рассылки. При этом организация направляет по почте потенциальному подписчику (покупателю) фирменный конверт. В конверт вкладываются информация о предлагаемой к приобретению продукции, бланки заказа, конверты для направления в организацию ответа о принятом в отношении предложения решении и отдельные рекламные материалы. В результате возникает вопрос о признании подобной информации рекламой.
Департамент налоговой и таможеннотарифной политики Минфина РФ считает:
1) расходы организации по отправке рекламно-информационных материалов (листовок, карточек, буклетов, брошюр, каталогов) путем безадресной доставки на основании договоров возмездного оказания услуг являются для целей налогообложения прибыли нормируемыми рекламными расходами, признаваемыми для целей налогообложения13,
2) при изготовлении и (или) приобретении и распространении каталогов товаров с информацией о номенклатуре и цене предлагаемых к продаже товаров, условиях поставок, содержащих бланки заказов и конверты с номером абонентского ящика организации-продавца, распространяемых на безвозмездной основе для конечных потребителей, в случае адресной почтовой рассылки по базе данных потенциальных клиентов (физических лиц) для организации, осуществляющей передачу путем адресной почтовой рассылки указанной информации, подобные расходы не относятся к рекламным расходам, поскольку эта информация предназначена для конкретных лиц. Расходы организации по отправке подобной информации путем безадресной почтовой доставки (раскладки сотрудниками почты по почтовым ящикам физических лиц -потенциальных клиентов, а также непосредственно в почтовом отделении) на основании договоров возмездного оказания услуг с Управлениями федеральной почтовой связи (филиалами ФГУП «Почта России») следует рассматривать как нормируемые рекламные расходы14
Таким образом, анализируемый признак позволяет разграничить рекламу с действиями индивидуальной направленности, обраще-
ниями продавца к конкретному покупателю, которые не являются рекламой.
4. Особое функциональное назначение рекламы. Реклама имеет строго определенную цель информационного воздействия. Реклама направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
1 СЗ РФ - 1995. - № 30. - Ст. 2864.
2 СЗ РФ - 2003. - № 12. - Ст. 1232.
3 Свердлык Г.А., Нечуй-Ветер В.Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг* учебное пособие. - М., 2002. - С. 15.
4 Такая же позиция нашла отражение и в правоприменительной практике. См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1999 г. № 3331/99 // Вестник Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ - 2000. - № 1. - С. 45.
5 См.. Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. -2000.-Х« 5.-С. 12.
6 Медведева Н.М. Рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления: автореферат дис.... канд. юрид. наук. - Хабаровск, 2006. - С. 7
7 Зверева Б.С. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации: автореферат дис.... д-раюрвд. наук. -М., 2007 - С. 43.
8 СЗ РФ - 2006. - № 31 (часть I). - Ст. 3448.
9 Зверева Е.С. Указ. соч. - С. 13,44.
10 Письмо Федеральной антимонопольной службы от
5 апреля 2007 г № АЦ/4624 // Приложение к газете «Учет. Налоги. Право» «Официальные документы». 2007 -№18.
11 См.. Постановление ФАС Московского округа от 28 апреля 2005 г., 27 апреля 2005 г № КА-А40/3274-05 // СПС «Гарант».
12 См.. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 сентября 2005 г. № АЗЗ-2033/05-Ф02-4638/05-С1 // СПС «Консультант Плюс».
13 Письмо Департамента налоговой и таможеннотарифной политики Минфина РФ от 12 января 2007 г № 03-03-04/1/1 // Нормативные акты для бухгалтера. -2007 -№3.
14 Письмо Минфина России от 18 января 2006 г № 03-03-02/13 // Документы и комментарии. - 2006. -№ 4.
Статья поступила в оедакиию 12 мая 2008 г.
