CC BY
727
государства с более чем одной системой права могут назначать более чем один центральный орган и уточнять территориальный или личный объем их функций (ст. 6).
Безусловно, обязательства, которые будут возложены подобными договорами, создадут определенные трудности, такие, как дополнительная нагрузка на бюджет, но необходимость срочных и действенных мер не оставляет сомнений.
Формирование института усыновления в нашей стране еще не завершено. В 2009 г. была учреждена должность Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка, задача которого — обеспечение эффективной защиты прав и интересов детей в России. Защита российских детей за пределами страны вновь осталась вне рамок правового регулирования...
Проблемы, связанные с усыновлением российских детей-сирот иностранцами, обсуждаются все чаще. Иностранные граждане признают, что обращение в Россию обусловлено тем, что для процедуры национального усыновления в их государствах предусмотрены более жесткие условия и сложный порядок. Нашему законодателю, пожалуй, стоит задуматься над этим. Сложившаяся ситуация в данной сфере требует четкого и разумного правового регулирования и контроля.
О. С. Гринь *
Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств
Ключевые слова: поручительство, договор поручительства, поручитель, акцессорное обязательство, факультативное обязательство
Considering the various scientific approaches to the definition of the suretyship, the author offers a solution of this problem based on the concept of multiplevalued understanding of the term «contract» and the legal content of the category of the contract of guarantee.
The author analyzes different legal characteristics of the contract of guarantee and of the suretyship as an obligation. In particular, he suggests to consider the suretyship as the obligation giving the right of execution of the principal obligation to the surety and provides legal qualification to the «tripartite contracts of the guarantee».
© Гринь О.С., 2010
* Студент Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [grin.oleg@mail.ru]
The article also carries material about the basis of a suretyship, the possibility of cession of rights under this contract and about some forms of relationships between the principal obligor and the surety not to be included in the suretyship as an obligation.
The author points out the inaccuracy of the definition of certain provisions of the Russian Civil Code and proposes to consider these remarks in the lawmaking under realization of the Concept of development of civil legislation of Russian Federation.
Поручительство — традиционный способ обеспечения исполнения обязательств, существовавший еще в римском частном праве1 и приобретающий в современных условиях нестабильной экономической ситуации все большую актуальность в гражданском обороте. Известный отечественный цивилист дореволюционного времени И.А. Покровский называл поручительство одним из наиболее ранних видов договорного обязательства2.
Несмотря на то, что суть этого способа обеспечения исполнения обязательств не менялась на протяжении столетий — третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства — суды общей юрисдикции и арбитражные суды в процессе применения норм ГК РФ (далее также — Кодекс) о поручительстве сталкиваются с большим количеством проблем, которые возникают в различных аспектах обязательственных отношений, регулируемых нормами данного института.
Более того, в период подготовки проектов федеральных законов о внесении соответствующих изменений в ГК РФ в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства новые теоретические разработки и предложения по совершенствованию3 правового регулирования отношений, возникающих при использовании субъектами гражданского права в качестве способа обеспечения исполнения обязательств предлагаемого для специального исследования поручительства, особо актуальны для правотворческой деятельности4.
Для достижения максимально эффективного результата в правовом регулировании институт поручительства должен иметь детально разработанную те-
1 См.: Римское частное право I под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 335.
2 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2GG1. С. 238.
3 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (утверждена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2GG9 г.) II Портал российского частного права в разделе «Решения Совета» <http: II www.privlaw.ruI> (последнее посещение — 28 ноября 2GG9 г.).
1 См. подр.: Василевская Л.Ю., Гринь О.С. Поручительство в проекте концепции совершенствования общих положений обязательственного права России II Законодательство. 2GG9. № 6. С. 36-41.
оретическую базу, систему концептуальных положений. Такие фундаментальные аспекты этого института и будут рассмотрены в рамках данной статьи.
Понятие поручительства. Несмотря на уже отмеченную нами традиционность рассматриваемого института, в науке гражданского права нет единства подходов к определению понятия поручительства'.
Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что «под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»2 (выделено мной. — О.Г.).
В настоящее время нет оснований считать, что поручительство является условием в каком-либо гражданско-правовом договоре, который бы выполнял функции главного обязательства 3. Статья 361 ГК РФ закрепляет нормы о договоре поручительства, т.е. об обособленной (но не самостоятельной) договорной конструкции, субъектами которой являются кредитор по основному обязательству и поручитель. И даже возможное на практике объединение в одном документе текста основного договора и договора поручительства не является основанием для смешивания этих двух разных, но взаимосвязанных обязательственных правоотношений4.
Д.И. Мейер понимал под поручительством «юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права»5 (выделено мной. — О.Г.). Исходя из того, что, по нашему мнению, поручитель всегда исполняет именно свою обязанность (об этом см. ниже), которая входит в содержание акцессорного обязательства (договора поручительства), думается, что в настоящее время не вполне точно включать в определение понятия поручительства формулировку, что поручитель обязуется совершить действие, являющееся предметом исполнения по основному обязательству, за должника.
Далее Д.И. Мейер, характеризуя поручительство, абсолютно верно отмечает: «Основание поручительства — договор. Поэтому и само поручительство представляется, собственно, договором, и притом не самостоятельным, а второстепенным, дополнительным, относящимся к другому договору как к главному, обеспечиваемому поручительством»6 (выделено мной. — О.Г.).
1 См. обзор различных определений термина «поручительство»: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 16—18.
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.
3 См. также: Белов В.А. Указ. соч. С. 18.
4 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 сентября 2005 г. по делу № А11-14035/2004-К1-70Б/11Б.
5 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 532.
6 Там же.
«Наиважнейшим принципиальным теоретическим положением» своей работы В.А. Белов называет «разведение» понятий «поручительства» и «договора поручительства», исходя из необходимости разграничения понятия самого обязательственного правоотношения и основания его возникновения 1. Так, под поручительством этот автор понимает «гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях — обязанного субъекта»2. В.А. Белов считает, что «нельзя считать поручительство и видом договора, поскольку договор ... является юридическим фактом — одним из оснований возникновения правоотношений, т.е. — опять же составляющей, которая находится вне самого правоотношения»3. Под договором поручительства этот ученый понимает сделку, которая устанавливает поручительство как обязательственное правоотношение, и в качестве определения понятия договора поручительства приводит норму п. 1 ст. 361 ГК РФ 4.
В учебнике гражданского права под редакцией В.П. Мозолина и А.И. Мас-ляева также отмечена необходимость «отграничения правоотношения поручительства от договора, являющегося одним из оснований его возникновения и именуемого договором поручительства»5. Но здесь приводится только понятие договора поручительства как сделки по ст. 361 ГК РФ6.
Однако в литературе есть и другая позиция. Так, О.С. Иоффе писал, что «поручительство — договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части»7 (выделено мной. — О.Г.). В.В. Ви-трянский отмечает, что «поручительство — один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части»8. И продолжает: «Поручительство является договором, заключа-
1 См.: Белов ВА. Указ. соч. С. 6—7, 16.
2 Там же. С. 18.
3 Там же.
Правда, ВА. Белов отмечает в сноске к цитируемому положению: «...Термин “договор” используется также и для обозначения договорного правоотношения. Однако в случае с поручительством такого словоупотребления нам не встречалось».
4 См.: Там же. С. 19.
5 Гражданское право. Часть первая / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2005. С. 640.
6 См.: Там же. С. 642.
7 Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. СПб., 2004. С. 221.
8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 571.
емым по правилам, предусмотренным главой 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве»1 (выделено мной. — О.Г.).
Вышеуказанные различные подходы к определению понятия поручительства основаны, прежде всего, на том, что по отношению к поручительству одними учеными признается многозначность термина «договор», а другими — нет. В соответствии с этой концепцией договор рассматривается в трех основных значениях — как сделка, как обязательственное правоотношение и как документ2. Соглашаясь с таким подходом к понятию договора, отметим, что современное гражданское законодательство России исходит именно из многозначности этого термина (ср. п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 450 и п. 3 ст. 455 ГК РФ). Так, М.И. Брагинский обращал внимание на то, что «в праве вообще, в гражданском в частности, охват различных понятий одним и тем же термином — весьма распространенная практика», и приводил соответствующие примеры (термины «обязательство», «предприятие», «право»)3.
Вместе с тем некоторые ученые не согласны с этой концепцией. Так, О.А. Красавчиков по этому поводу писал: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»4. А в настоящее время в литературе можно встретить позицию, когда предлагается устранить имеющееся в ГК РФ «смешение понимания договора как сделки и обязательства» и переместить нормы подраздела 2 «Общие положения о договоре» в главу 9 «Сделки»5.
На наш взгляд, в данной ситуации, когда многопонятийное представление о договоре установилось в законодательстве и в целом в науке гражданского права, никаких кардинальных реформ проводить нет необходимости. Безусловно, нельзя не согласиться с подходом тех ученых, которые призывают разграничивать правоотношение и основание его возникновения. Однако использование одного термина для обозначения совершенно разных правовых явлений не препятствует такому разграничению. Каждый раз, используя термин «договор», следует четко представлять, о чем идет речь — о сделке, правоотношении или документе6.
1 Там же.
2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 14—20 (автор главы — М.И. Брагинский); Гражданское право. Часть первая / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 559—563 (автор главы — В.П. Мозолин); Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. М., 2008. С. 173 (автор главы — ЕА. Суханов).
3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17.
4 Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 117.
5 См.: Кулаков В.В. К концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Законодательство. 2009. № 6. С. 34.
6 М.И. Брагинский по этому поводу также отмечал, что в данном случае речь идет об омонимах (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17).
В отношении поручительства сказанное выше имеет непосредственное значение. Термин «договор поручительства» используется нами именно в многозначном понимании: 1) как сделка; 2) как обязательственное правоотношение или собственно поручительство, возникающее на основании совершения сделки — заключения договора поручительства; 3) как документ (форма соглашения).
В ст. 361 ГК РФ нашла отражение господствующая в доктрине точка зрения на определение понятия поручительства. Учитывая вышеизложенные подходы цивилистов, поручительство следует рассматривать как способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой акцессорное обязательство (договор), в силу которого одно лицо (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника по основному обязательству) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
По вопросу об основании возникновения поручительства Б.М. Гонгало считает, что поручительство возникает на основании юридического состава, включающего в себя договор поручительства и неправомерное действие должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства). Конструкцию договора поручительства автор сравнивает с конструкцией сделки под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), где в качестве такого отлагательного условия выступает неисправность должника 1. Также Б.М. Гонгало отмечает, что заключение договора поручительства порождает «юридическую связанность поручителя с кредитором», которая проявляется, в частности, в том, что «стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке как от договора, так и от обязательства, которое может быть возникнет на его основе»2 (выделено мной — О.Г.). Обосновывается такой подход тем, что «сама суть отношений поручителя и кредитора (и, соответственно, закон) обуславливает возникновение прав и обязанностей неисправностью должника»3.
По нашему мнению, права и обязанности сторон договора поручительства — кредитора и поручителя — возникают с момента заключения такого договора (п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 425 ГК РФ). Это означает, что именно с момента заключения договора возникает и обязательство поручительства, так как права и обязанности сторон составляют его содержание. И те факты, что неисправность должника может не наступить и что в случае ее наступления кредитор может не воспользоваться своим правом по договору поручительства, не свидетельствуют о том, что поручительства (как обязательства) нет. Кредитор получает с момента заключения договора поручительства право
1 См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 90.
2 Там же. С. 91.
3 Там же. С. 90.
требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего своего обязательства; а на поручителя возлагается соответствующая обязанность. И если у сторон есть такое право и обязанность, значит, между ними есть обязательственное правоотношение. Неисправность должника в отношениях по договору поручительства — это условие для реализации принадлежащего кредитору права, а не основание возникновения такого права, которым наделен кредитор в силу заключенного договора поручительства.
Таким образом, момент, с которого возможно использование принадлежащего кредитору правомочия, не может рассматриваться в качестве части юридического состава, влекущего возникновение договора поручительства как обязательственного правоотношения.
Поручительство как акцессорное обязательство. Акцессорность договора поручительства, его дополнительный характер по отношению к основному (главному, обеспечиваемому) обязательству означает, что он имеет юридическую значимость только при его неразрывной связи с последним. Поручительство, как отмечает В.А. Белов, зависит от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности1. И.Б. Новицкий по этому вопросу писал: «Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой — основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой — обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)»2.
Дополнительный характер договора поручительства подтверждается следующими положениями Кодекса:
1) нормой п. 1 ст. 367 ГК РФ, в соответствии с которой поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства;
2) общими правилами для соглашений об обеспечении исполнения обязательства, по которым недействительность такого соглашения не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства), но недействительность основного обязательства влечет, по общему правилу, недействительность обеспечивающего его обязательства (п. 2 и п. 3 ст. 329 ГК РФ);
3) правилом ст. 207 ГК РФ, по которому с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.).
Такая характеристика договора имеет большое практическое значение для определения объема ответственности поручителя. Так, судебно-арбит-
1 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 47.
2 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 256.
ражная практика идет по пути признания за поручителем самостоятельной ответственности только в случае установления ее в договоре поручительства, а в качестве общего правила применяется норма п. 2 ст. 363 ГК РФ, ограничивающая объем ответственности поручителя объемом ответственности должника 1.
Поручительство, по общему правилу, следует за основным обязательством при переходе прав кредитора по обеспечиваемому обязательству к другому лицу (ст. 384 ГК РФ)2.
Акцессорность договора поручительства по отношению к обеспечиваемому обязательству и прочная связь этих «двух слоев обязательственных отношений» также должна стать решающим аргументом при ответе на вопрос о возможности уступки прав требования по договору поручительства независимо от такой уступки по основному обязательству. Формально запрета на это не установлено. Однако при перемене лица в акцессорном обязательстве как раз произойдет разрыв связи между главным и дополнительным обязательством. Так, если представить, что кредитор уступит другому лицу право требования к поручителю, но при этом останется кредитором должника по основному обязательству, мы получим абсурдную ситуацию, при которой поручитель будет обязан, как правило, уплатить денежную сумму за неисправного должника своему новому кредитору (который не имеет никакого отношения к обеспеченному поручительством обязательству), а после исполнения этой своей обязанности поручитель должен будет получить права кредитора по основному обязательству, заменив в нем своего первоначального кредитора (ст. 365 ГК РФ). Поэтому представляется верным подход, что право требования по акцессорному договору поручительства не может быть передано в отрыве от права требования по основному обязательству, которое обеспечено поручительством (по аналогии с нормой абз. 2 ст. 355 ГК РФ). Такой позиции придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении сходной ситуации3.
Однако акцессорность договора поручительства не означает, что поручительство и основное обязательство представляют собой «одно единое обязательство»4, как считает, например, В.В. Кулаков. Обособленность договорной конструкции поручительства вытекает из ст. 361 ГК РФ, подтверждается судебной практикой и поддерживается большинством ученых.
1 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве» (далее — Информационное письмо № 28) (п. 12) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 98-99.
2 См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 января 2005 г. по делу № Ф04-9584/2004(7919-А03-12).
3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 468.
4 См.: Кулаков В.В. Указ. соч. С. 33.
Поручительство как факультативное обязательство. Б.М. Гонгало называет уплату денег поручителем «суррогатом исполнения»1. Но поручитель, который уплачивает деньги кредитору по основному обязательству в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства обязанным по нему должником, исполняет свою обязанность, вытекающую из акцессорного договора поручительства, по которому поручитель обязался перед указанным кредитором отвечать за надлежащее исполнение основного обязательства указанным должником (ст. 361 ГК РФ). То есть если поручитель исполнит свою обязанность в соответствии с условиями договора поручительства, требованиями закона и иных правовых актов, то будет налицо надлежащее исполнение договора поручительства (ст. 309 ГК РФ). Об исполнении основного обязательства в этом случае речи не идет, так как в нем произойдет переход прав кредитора к другому лицу — поручителю — на основании закона (ст. 387 ГК РФ).
Но отметим, что хоть и по общему правилу поручитель исполняет именно свою обязанность, вытекающую из договора поручительства, п. 3 ст. 367 ГК РФ содержит норму, в соответствии с которой поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Анализируя это законоположение, В.В. Витрянский приходит к выводу, что указанная норма предоставляет поручителю «право исполнить обеспеченное им обязательство за должника»2. Такой подход находит подтверждение и в судебно-арбитражной практике3.
По нашему мнению, за поручителем, действительно, следует признать право на предоставление надлежащего исполнения по основному обязательству. Но это предоставление не следует квалифицировать как «исполнение основного обязательства за должника», потому что такое понимание вызывает следующую проблему. Если признать, что поручитель может исполнить основное обязательство, то оно должно будет прекратиться надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ). Тогда положение поручителя будет крайне неопределенным, так как к нему должны перейти права кредитора по основному обязательству (п. 1 ст. 365 ГК РФ), а это обязательство будет уже прекращенным. Механизмы регрессного требования (например, по пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ) не применимы к отношениям поручительства, поскольку п. 1 ст. 382 ГК РФ содержит норму, в соответствии с которой правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным
1 Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 9.
2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 586.
3 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 мая 2008 г. по делу № А56-7165/2007.
требованиям А поручитель наделяется новыми правами, которые позволяют ему получить имущественное удовлетворение от должника по основному обязательству, как мы только что отметили, именно по правилам о переходе прав кредитора к другому лицу (ст. 382—387 ГК РФ).
Поэтому, с учетом положения п. 3 ст. 367 ГК РФ, следует признать поручительство факультативным обязательством. Как пишет Е.А. Суханов, «в факультативном обязательстве должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом»2. Поручитель обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие — уплатить определенную денежную сумму (как правило). Но в силу указанной нормы он вправе заменить его иным, заранее определенным предметом — предметом надлежащего исполнения по основному договору. Кредитор же может потребовать от поручителя только исполнения его обязанности — обязанности отвечать за исполнение основного обязательства — и не может потребовать надлежащего исполнения этого основного обязательства.
Поэтому, по нашему мнению, предоставление поручителем кредитору предмета надлежащего исполнения по основному обязательству следует считать исполнением договора поручительства, а не исполнением основного договора за должника.
Ввиду сказанного отметим, что, на наш взгляд, формулировки п. 1 ст. 365 и абз. 4 ст. 387 ГК РФ нуждаются в уточнении. Статья 365 называется «Права поручителя, исполнившего обязательство». Первое предложение п. 1 этой статьи содержит норму: «К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора» (выделено мной. — О.Г.). Здесь законодатель смешивает понятия обязательства, возникающего из договора поручительства, и основного обязательства, обеспеченного поручительством. На эту неточность указывается и в научной литературе3. Еще раз отметим, что поручитель исполняет свое обязательство, вытекающее из договора поручительства, поскольку именно такой договор служит основанием возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором. Поэтому, когда в законе говорится о поручителе, исполнившем обязательство, должно подразумеваться исполнение им договора поручительства.
Аналогично смешиваются понятия основного и дополнительного обязательства в абз. 4 ст. 387 ГК РФ, содержащем правило, что права кредито-
1 См.: Василевская Л.Ю., Гринь О.С. Указ. соч. С. 39—40; Белов В.А. Указ. соч. С. 53—58.
2 Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3. С. 25—26.
3 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 60.
ра по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств «вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству».
Иные характеристики поручительства. Договор поручительства является консенсуальной двусторонней сделкой; односторонним и безвозмездным обязательством.
Договор поручительства является консенсуальным: считается заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и признается таковым в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 362, п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК РФ). Оферентом здесь, как правило, выступает сам поручитель, а акцептантом — кредитор должника по основному обязательству, который «принимает поручительство»1.
Как следует из ст. 361 ГК РФ, договор поручительства как сделка является двусторонним, так как для его совершения необходимо выражение воли двух субъектов — кредитора по основному обязательству и поручителя. Однако судебной практикой не ставится под сомнение законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений по основному обязательству и обеспечивающему его договору поручительства2.
По вопросу о юридической характеристике подобных соглашений в цивилистике нет единого подхода. В.А. Белов, например, пишет о договоре «поручительства sui generis», участниками которого являются должник и поручитель, а потом также и кредитор3.
В.С. Ем отмечает, что отношения должника по основному обязательству и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству4. Относительно встречающихся на практике договоров поручительства, заключенных сразу тремя сторонами, этот автор считает, что они «носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству»5.
По нашему мнению, даже если кредитор, должник по основному обязательству и поручитель подпишут единый документ о предоставлении поручительства, недостаточно оснований, чтобы квалифицировать данное со-
1 См.: Информационное письмо № 28 (п. 1) II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.
1998. № 3. С. 92—93; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 574.
2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 1. С. б4; Информационное письмо № 28 (п. 1) II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 92-93.
3 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 31—3б.
4 См.: Гражданское право I отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3. С. 87.
5 Там же.
глашение как трехстороннее 1. Для заключения трехсторонней сделки необходимо выражение согласованной воли трех сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ). Но для достижения юридических последствий, к которым стремятся стороны, подписывая подобный документ, необходимо:
1) для возникновения отношений по договору об оказании услуг по поручительству — выражение согласованной воли должника по основному обязательству и поручителя;
2) для возникновения отношений по договору поручительства — выражение согласованной воли кредитора по основному обязательству и поручителя.
Таким образом, подписывая единый договор (как документ), стороны совершают две сделки, которые являются основаниями для возникновения двух обязательственных правоотношений с различным правовым регулированием. Так, отношения должника и поручителя будут, как правило, регулироваться нормами главы 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг»)2, а отношения кредитора и поручителя — по нормам §5 главы 23 ГК РФ («Поручительство»). Поскольку, по нашему мнению, возникает именно два договорных правоотношения, то и квалифицировать их как смешанные по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ было бы юридически некорректно.
Поэтому в таких документах необходимо устанавливать и различать условия, которые относятся к договору об оказании услуг по поручительству и к договору поручительства. И, конечно, такое объединение двух договоров в одном документе не противоречит действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ) при соблюдении сторонами прочих необходимых требований.
В качестве правоотношения договор поручительства представляет собой одностороннее обязательство. На стороне кредитора — право требования к поручителю нести ответственность за должника, который не исполнил своего обязательства. На стороне поручителя — обязанность нести такую ответственность. Однако при анализе положений Кодекса можно встретить и некоторые обязанности на стороне кредитора: например, по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ). Но для определения
1 Например, Фонд содействия кредитованию малого бизнеса Москвы (учрежден Правительством Москвы) (далее — Фонд), основным видом деятельности которого является предоставление поручительств по обязательствам субъектов малого предпринимательства, работает по схеме заключения, как указано, именно трехсторонних договоров (см.: сайт Фонда в разделе «Регламент предоставления поручительств» <Шр: // fs-credit.mbm.ru/> (последнее посещение — 28 ноября 2009 г.)).
2 Например, размер вознаграждения Фонда за предоставление поручительства составляет 1,75% годовых от суммы поручительства.
характера поручительства как одностороннего обязательства такие обязанности кредитора не должны приниматься во внимание, потому что они, как отмечает В.В. Витрянский, находятся «за рамками обязательства поручительства, суть которого состоит все же в ответственности поручителя за должника»1.
В литературе по-разному квалифицируют договор поручительства по признаку его возмездности. Одни авторы полагают, что это возмездный договор 2, другие указывают на его безвозмездность 3. При решении этой проблемы следует, прежде всего, отметить, что договором поручительства регулируются только отношения между кредитором должника по основному обязательству и поручителем. Отношения, которые имеются между поручителем и должником по основному обязательству, не входят в конструкцию рассматриваемого договора. Поэтому договор поручительства можно считать безвозмездным, так как поручитель уплачивает кредитору денежную сумму без получения от него платы или иного встречного предоставления (п. 2 ст. 423 ГК РФ). Что касается отношений поручителя и должника — здесь возможны два основных варианта: либо речь идет о возмездном договоре поручителя и должника (как мы отмечали выше, договоре об оказании услуг по поручительству), либо поручительство предоставляется на безвозмездных началах (руководствуясь дружескими, родственными и иными доверительными (фидуциарными) отношениями). Однако при этом необходимо помнить об общей презумпции возмездности гражданско-правового договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ).
3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 575.
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) I отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. Зб7; Завидов Б. Договор поручительства II Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 1G9; Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства II Законодательство.
1999. № б. С. 2G.
3 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 95; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) I под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2GG6. С. 72б.
