CC BY
323
УДК 34.0
ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА СПОСОБОВ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ КАК ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ КАТЕГОРИИ
С.А. Маркова-Мурашова
Рассматриваются проблемы становления альтернативного разрешения споров как правового института сквозь призму диалектического подхода к правовым категориям.
Ключевые слова: альтернативное разрешение споров, институт права, правовая категория, принципы права, предмет, метод правового регулирования
Историко-правовой анализ способов альтернативного разрешения споров позволяет прийти к выводу о широком распространении и активном развитии и функционировании альтернативного разрешения споров во многих европейских государствах [1; 2; 3], что приводит к необходимости теоретического осмысления и оформления данного явления как теоретико-правовой категории. Категории играют фундаментальную роль в процессе производства знания, поскольку они действуют не только как средство доступа эмпирического мира в мир науки и наоборот, но и как объекты знания в себе [4, с. 23].
Понятие раскрывает содержание предмета или явления на основе объединения его сущностных признаков. Категории же представляют собой наиболее фундаментальные, разработанные определенной областью юридического знания или теорией права в целом, и имеющие особую научную ценность понятия. Понятия и категории вырабатываются в результате научного обобщения и абстрагирования. Категориальное обобщение - это не что иное, как диалектическая обработка материала, в ходе которой выявляются внутренне необходимые и сущностные свойства правовых явлений и процессов, общее раскрывается в частном, индивидуальном, особенном [5, с. 80-94]. Однако, понятия и категории теории права формируются не только посредством прямого обобщения нормативного материала и юридической практики. Категории в праве имеют методологическое значение. Выработанные теорией права категории должны служить юридической науке в целом, то есть и отраслевым, и специальным юридическим наукам, которые используют разработанный теорией права понятийно-категориальный аппарат. Поэтому, как для формирования, так и для последующего изучения категорий в праве недостаточно обобщать лишь формально-определенное выражение права: нормативный материал и юридическую практику. Правовая теория познает правовые взгляды и нормы права через анализ закономерностей общественного развития вообще и государственно-правовых процессов в особенности [5, с. 8287].
Только понимание закономерностей общественного развития в целом, его глубинных процессов открывает путь к научному познанию природы правовых явлений, внутренних причин их происхождения, развития, сущности и исторических судеб. На этой основе теоретическая деятельность, поднимаясь
над эмпирическим материалом правовой действительности, выделяет из множества отдельных правовых явлений, актов, отношений устойчивое, необходимое, общее и соединяет его с помощью своего понятийного аппарата в определенную систему правовых знаний [5, с. 82-87].
Использование диалектического подхода к правовым категориям иллюстрирует отражение в них своеобразной формы и специфической сущности правовых явлений и процессов. То есть, изучение закономерностей общественного развития позволяет в конечном итоге устанавливать объективное и конкретное содержание явлений и процессов правовой сферы. Эффективность правового регулирования находится, таким образом, в прямой зависимости от познанных и объективированных в правовых категориях закономерностей правовых явлений.
По справедливому утверждению Д. А. Керимова, «все правовые явления -как бы они ни отличались друг от друга - суть именно правовые, а не какие-либо иные... Все правовые явления обладают определенной общностью, что выражается, например, в таких общих понятиях, как право, система права или законность» [6, с. 10]. Следовательно, правовые категории, так или иначе обобщенно дают ответ на вопросы, что такое право и чьим интересам оно служит. При этом, однако, необходимо учитывать влияющую на содержание теории права подвижность и динамичность развития общественных отношений, в общем, и правовых явлений и процессов в частности. Правовые отношения как продукт общественного развития эволюционируют вместе с общественным прогрессом. Новые правовые явления требуют и нового правового осмысления. Теория и практика находятся в состоянии постоянного информационного обмена. При этом невозможно с уверенностью установить доминирующее, даже определяющее значение науки или практики. В зависимости и взаимообусловленности науки и практики и заключается неиссякаемость научного прогресса и развития общественных отношений. В одном случае наблюдается внедрение в юридическую практику, разработанных и изученных правовой наукой теоретических моделей и конструкций, в другом же, сложившиеся и функционирующие в обществе правила поведения, требуют их научного изучения, для определения их правовой природы и сущности, что, в конечном счете, будет обеспечивать эффективность правового регулирования. Поэтому развитие правовой мысли помогает ориентироваться при решении практических проблем юридической практики.
Актуальность и обоснованность понятийно-категориального аппарата имеет практическое значение, поскольку результатом развития теории могут быть предложения по совершенствованию законодательства и практики. В связи с этим, изменение содержания и формирование новых правовых категорий, необходимо тогда, когда они: а) отражают новые общие процессы, отношения и закономерности, возникающие в государственно-правовой действительности; б) обоснованы, доказаны и проверены опытом; в) по своим качественным особенностям и уровню обобщения могут быть включены в понятийный строй правовой теории [7, с. 20-28].
Вместе с тем, научная ценность категорий в праве объясняется не только их практическим значением. Гносеологическое значение правовых категорий проявляется в синтезе правовых знаний. С помощью объединения знаний, полученных различными юридическими науками о конкретном правовом явлении, предмете, процессе, добывается новая, единая, правовая форма общественной жизни. Разработанные таким образом значимые категории теории права востребованы и другими правовыми науками.
Рассматривая вопрос о значении познавательной возможности категорий в праве, необходимо остановиться на впервые затронутых в работе А. Нишица «Правотворчество» [8, с. 78-124] и впоследствии развитых А.М. Васильевым, различиях правовых категорий и категорий права [5, с. 80-94]. Согласно А.М. Васильеву, правовые категории - научные понятия, которые выступают как инструмент научного мышления и служат для отображения объективной сути правовых явлений, а категории права - компоненты правовой нормативной структуры, инструмент правового регулирования. В такой трактовке отражается особенность формирования категорий в праве, определения или сущностные признаки которых получают свое закрепление в законе. Объективируясь в праве, соответствующие понятия выходят за пределы чисто научных представлений, получая более широкую общественно-юридическую значимость [5, с. 92-94]. Такая объективизация выступает как момент перехода правовых категорий в категории права и является основанием для проведения различий между ними.
В случае закрепления правовых категорий в нормативно-правовом акте они становятся общеобязательными правилами поведения, регулирующими общественные отношения, с точки зрения государственного образца и в этом как раз таки и проявляется влияние общих абстрактных требований на юридическую практику. Следовательно, правовые категории, устанавливающие идеальные теоретические модели и конструкции, закрепляющие объективное знание о правовых явлениях и процессах, должны быть основой построения категорий права.
Однако, учитывая неоднозначность развития науки и практики, возможно существование несовпадений указанных категорий как правовых категорий, не являющихся категориями права, так и наоборот. Например, такие правовые категории, как правозащитная система и правовая система являются правовыми категориями, не имеющими формального определения, то есть категориями права не являются. В свою очередь медиация получила формальное закрепление в законе об урегулировании спора с помощью посредника (медиации) [9], что закрепляет за ней статус категории права, но при этом говорить о медиации, как правовой категории, представляется пока преждевременным.
Таким образом, изучение правовых категорий позволяет сформировать объективное представление о правовой реальности, а их воплощение в категориях права позволяет воспроизвести заложенные в правовых категориях идеалы права.
В контексте разграничения правовых категорий и категорий права определим альтернативное разрешение споров как теоретико-правовую категорию.
Альтернативное разрешение споров (далее АРС) - новое, динамично развивающееся направление юридической науки и практики, объединяющее такие правовые понятия как третейское разбирательство (международный коммерческий арбитраж), посредничество (или медиация) и переговоры.
Современная доктрина не дает четкого представления о месте способов АРС в системе права, что может привести к искаженному представлению об их правовой природе и, в конечном счете, негативно сказаться на практике применения и процессе развития способов АРС. Важной задачей является выявление четкого представления о положении способов АРС в системе отечественного права.
Методологически верным при разрешении имеющихся задач будет применение системного подхода и систематизации к исследуемому явлению, а также анализа, синтеза, дедукции, индукции, формально-юридического подхода и в качестве мировоззренческой основы - диалектики.
Системный подход и систематизация есть средства получения системного знания о системном объекте, или, как условимся говорить, построения системной модели и системного объекта.
Построение системы проходит несистемный этап, т.е. этап эмпирического знания. Данный этап формируется в результате историко -правового генезиса, социально-экономического и политического контекста правового формирования того или иного института, в данном случае института альтернативного разрешения споров. В этом-то и состоит методологическая проблема. Реальная системность объекта исчезает в нем, растворяясь в неупорядоченности и неполноте промежуточных образов. Следовательно, системные методы можно определить как методы преобразования эмпирического знания о системе в теоретическую систему знания, как методы отражения реальной системы путем создания системы концептуальной. Применительно к АРС после исследования его историко-правового возникновения и оформления, используя данную методологию, целесообразно изучить формирование альтернативных способов разрешения споров как теоретико-правовой категории и элемента целостной системы в рамках общей концептуальной системы защиты нарушенных прав и интересов и определить место АРС в этой системе.
Эмпирический образ системного объекта может быть двух типов: в нем отражается лишь множественный аспект системного объекта или же в нем отражается только целостный, интегральный аспект. Исходя из этого, выводят два метода реконструкции системы: 1) анализ, разложение целого на части и сведение его к множеству обязательных, жестко определенных и однозначно связанных с сущностью целого; 2) синтез, упорядочение множества, придание ему единства, необходимо связанного с природой элементов исходного множества.
В случае исследования АРС предпочтительно первоначально
проанализировать хаотическую эмпирику способов разрешения споров, а затем приступить к синтезу, придав единство множеству существующих, в частности, альтернативных способов разрешения споров и определить его правовую природу, необходимо связанную в системе с природой исходного множества. Обозначенные методы содержат в себе черты системного подхода и систематизации, которые имеют весьма сходную гносеологическую природу, но в определенном смысле противоположную методологическую направленность. В связи с этим представляется необходимым четко различать системный подход и систематизацию.
Систематизация есть специфический метод ограничения разнообразия, объединения множества синтеза целого из данных частей. Любая систематика начинается с хаотического представления об элементах неограниченной совокупности. Систематизация, в отличие от системного подхода, сама открывает свои системные объекты, выделяя их из окружающего мира вещей и явлений. Следовательно, системный объект выделяется как самостоятельная данность только в результате самой систематизации. Таким образом, лишь в результате систематизации всех существующих способов разрешения споров мы сможем выявить как самостоятельную данность систему альтернативных способов разрешения споров.
При этом для правильного понимания любой систематизации необходимо помнить, что систематизация объектов в совокупности определяется основанием систематизации, принципом систематизации и критерием. Основанием может быть либо какое-либо свойство, либо совокупность свойств. Принцип систематизации заключается в триединстве операций выявления сходства, различия и связности исследуемых объектов. Критерием при систематизации служит некая мера, которая определяется каким-либо расстоянием, в том числе категориальным, между систематизированными совокупностями или их категориальными ядрами или точками.
Основываясь на логических правилах систематизации, с определенной долей условности, мы можем в результате проведенного исследования способов защиты нарушенных прав сделать вывод о том, что основанием систематизации способов защиты нарушенных прав является волеизъявление субъекта нарушенного права, определяющее способ защиты нарушенного права. На этом основании можно выделить государственные и негосударственные способы защиты нарушенных прав. Критериями при рассматриваемой систематизации являются простота, скорость и конфиденциальность при рассмотрении конфликта. А принципами - сходство, заключающееся в том, что все они являются способами разрешения споров; различие - в том, что обязательное для обеих сторон, решение выносится судом (государством) на основе правовых норм, а при негосударственном способе спор разрешается с помощью альтернативных способов, которые разнообразны по содержанию и делятся в свою очередь на юрисдикционные и неюрисдикционные формы; связанность единой целью - разрешение конфликта.
Специфика систематизации проявляется еще и в том, что ее предмет
единичен и уникален. Существует множество способов разрешения споров, но вся их совокупность в рамках единой системы защиты прав только одна. Таким образом, можно сказать, что систематизация дает знание о единичном и единственном. Знание, полученное в результате системного исследования, может быть распространено на определенный круг объектов, для систематизации это исключено. Система защиты нарушенных прав и интересов должна охватывать все множество способов разрешения споров и именно поэтому сама оказывается уникальной, что справедливо и для любого государства.
Систематизация присуща теории по ее природе: ведь теория в некоторых существенных отношениях и есть система законов, понятий и выводов. Теория систематизирует не только понятия, но и эмпирические регулярности, законы, стремясь установить между ними отношения параллельности и выводимости [10, с. 87].
Для получения первоначального представления некоего объекта как си -стемы, т. е. организованного множества, требуется установить необходимость и достаточность составляющих его компонентов для бытия данного множества как качественно определенной целостности. Применительно к предмету нашего исследования мы можем проследить существование следующего порядка вещей [11, с. 113].
Со времен Древнего мира существует определенная система защиты прав, которая включает в себя государственные и негосударственные способы защиты нарушенных прав и интересов [12, с. 115]. Сегодня большинство зарубежных и отчасти отечественных исследователей согласны с тем, что процедура разрешения конфликта может быть как государственной, так и негосударственной (альтернативной) [13, с. 46].
Первый способ представляет собой защиту прав, с помощью судебных и иных государственных органов различных уровней [14, с. 72]. В этом случае дела заканчиваются вынесением решения органа, который представляет государство. При вынесении решения он руководствуется правовыми нормами, обязательными для обеих сторон.
Второй способ - это защита прав без участия государства и его органов, включающая в себя юрисдикционные и неюрисдикционные способы защиты нарушенных прав. Юрисдикционные способы предполагают разрешение спора третьей стороной, уполномоченной принимать обязательное для сторон решение, так называемое «частное правосудие». При неюрисдикционном способе конфликт разрешается с помощью таких разнообразных по содержанию и форме альтернативных процедур, которые основаны на принципе компромисса.
Следуя этой логике, мы имеем две отдельно существующие системы: государственную систему защиты нарушенных прав и не государственную систему защиты нарушенных прав, а их сопряжение позволяет нам получить систему более высокого уровня организации - систему защиты прав и интересов граждан, организаций и общества в целом, а результатом
деятельности - разрешение споров и конфликтов.
Некоторые авторы отмечают, что существуют определенные этапы системного исследования, в рамках которых познание движется от внешней определенности к составу, к структуре [15, с. 11-12]. На первом этапе тезис о системности мира в методологическом плане дает возможность рассматривать практически любую систему как часть более крупной (метасистемы), в которой он будет выступать как элемент, определяя его роль в метасистеме, прослеживать взаимодействия с другими частями. Для выделения системы нужно выявить ее цель, ресурс и результат деятельности.
Исходя из общетеоретического понимания системы как множества закономерно связанных друг с другом элементов, представляющего собой определенное целостное образование, единство, а также учитывая внутреннюю логику, закономерности и особенности определяемого феномена, система защиты прав и свобод человека и гражданина представляет собой целостную обусловленную упорядоченную совокупность взаимодействующих звеньев правового механизма, деятельность которого направлена на защиту нарушенных прав и свобод лиц [16, с. 266-279; 17, с. 195].
Структура такой системы строится на апробированных цивилизацией правозащитных идеях, а также различных по правовой природе средствах и способах защиты прав и свобод человека и гражданина.
Так как система защиты прав и свобод человека любого государства зависит от исторического развития его государственности, общественного развития, политического режима, степени участия в международных отношениях и интегрированности в мировое сообщество, а также от культурных и традиционных обычаев, концепция защиты имеет начало в древнейших цивилизациях и культурах. В связи с чем правозащитная система требует отдельного концептуального обоснования.
Под концепцией понимается официально принятая система взглядов, принципов и приоритетов в определенной сфере [16, с. 266-276]. Концепция в праве представляет собой теоретическое построение, соединяющее различные структурные элементы, качественные характеристики познаваемого наукой права предмета, способствующее его целостному восприятию и объяснению [18, с. 189].
Учитывая то, что концепция определяет нормативное регулирование общественных отношений и институтов правовой системы в целом, внешним выражением концепции правозащитной системы в Российской Федерации является закрепление в ст. 2 Конституции РФ примата прав и свобод человека и гражданина, а также установление обязанности государства соблюдать и защищать их. При этом защита трактуется не только как охрана со стороны государства прав и свобод человека и гражданина, но и как их реализация.
В то же время, несмотря на установление конституционно-правовой обязанности государства признавать, соблюдать, защищать, гарантировать, обеспечивать и регулировать права и свободы человека и гражданина, п. 2 ст. 42 Конституции РФ гарантирует каждому право защищать свои права и свободы
всеми, не запрещенными законом способами.
Выполняя, установленные ст. 2 Конституции РФ обязанности, государство осуществляет признание и обеспечение основных прав и свобод человека и гражданина путем их правового регулирования, в том числе путем закрепления в законодательных актах более широкого перечня прав и свобод, нежели содержится в конституции. Кроме того, в законодательных актах определяются гарантии по соблюдению и обеспечению таких прав, устанавливаются процедуры и механизмы их реализации, защиты и ответственности за их нарушение.
Таким образом, реализация конституционной обязанности государства в сфере прав человека состоит главным образом в создании условий для их реализации и механизма для их защиты, что в свою очередь определяет функции всех органов государственной власти и местного самоуправления. Однако, защита прав и свобод как самостоятельный правовой институт, регламентирующий совокупность способов и средств их обеспечения, защиты и восстановления, устанавливает не только обязанность государства активно обеспечивать и гарантировать права и свободы, содействовать их реализации, создавать условия и предпосылки их осуществления и защиты, но и закрепляет право личности на самостоятельную защиту своих прав (п. 2 ст. 45 Конституции РФ). Право каждого защищать, нарушенные права всеми, не запрещенными законом способами, означает возможность использования негосударственных форм и способов защиты в пределах правового поля, в рамках национальных и международных норм.
Таким образом, концепция системы защиты прав и свобод человека и гражданина в России строится на «двух китах»: на закрепленной в Конституции РФ обязанности государства охранять и защищать права и свободы человека и гражданина и на конституционном праве каждого самостоятельно защищать свои права любым не запрещенным способом. То есть одним из концептуальных постулатов современного правового государства является правозащитная идея, которая с одной стороны основывается на свободной и беспрепятственной реализации прав и свобод человека и гражданина, а с другой на организации и предоставлении правозащитного механизма, представленного системой, как государственных, так и не государственных правозащитных структур [19, с. 20].
Представленные формы урегулирования конфликтов характеризуют основные модели и способы системы негосударственного разрешения споров. Однако, на практике многие конфликты проходят один за другим несколько разновидностей процессов, начиная с переговоров и заканчивая судебным разбирательством спора. Учитывая особенности различных форм разрешения споров, можно констатировать, что существует непосредственная связь между формализацией процесса и ориентацией на интересы при принятии решения. Чем сильнее процесс привязан к процессуальным правилам, тем меньше учитываются интересы сторон при решении конфликта.
Таким образом, институт защиты прав человека представляет собой
сложный многоуровневый механизм, сторонами которого, с одной стороны выступает государство, а с другой - человек.
Защищать и восстанавливать нарушенные права возможно, используя различные механизмы защиты прав: основанные на конституционной обязанности государства - государственные способы защиты прав, включающие судебную защиту и государственные институты несудебной защиты, или основанные на конституционном праве личности на самостоятельную защиту своих прав - негосударственные способы защиты.
Государственная защита прав и свобод человека и гражданина представляет собой направленную на это деятельность государственных органов и организаций всех уровней и ветвей власти, а также органов местного самоуправления.
Негосударственные способы защиты позволяют индивиду самостоятельно определять как способы реализации, так и защиты своих прав. Участие индивида в процессе урегулирования конфликта, не только в качестве стороны, но и в качестве ответственного субъекта и за организацию, и за проведение и даже за принятое решение или соглашение в ходе такой процедуры отличает способы альтернативного разрешения споров от государственной защиты прав.
Итак, существует большое разнообразие способов защиты нарушенных прав, но необходимость в их применении возникает лишь в случае возникновения спора, конфликта, и следовательно основным назначением системы защиты нарушенных прав является разрешение конфликта. Поскольку способы АРС являются элементом системы, то понять их правовую природу возможно обратившись к анализу сущности сформировавшихся в науке подходов к разрешению споров.
Е.И. Носырева отмечает, что в науке выделяют три центральных подхода к разрешению конфликтов: с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов [20, с. 24].
Отсутствие единой формулировки и законодательного закрепления термина «альтернативное разрешение споров», требует научного изучения существующих концепций АРС в правовой доктрине, и определения общего, раскрывающего все аспекты и признаки данного явления понятия. Все научные представления о сущности категории АРС в правовой доктрине можно условно свести к трем основным группам. К первой группе относятся суждения о том, что АРС - это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства) [21, с. 95]. Данный вариант трактовки понимает способы АРС, как разновидность осуществления правосудия. Не учитывая, при этом, что правосудие - это прерогатива государства и осуществляется исключительно государственными судами.
Ко второй группе относятся способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса (переговоры, посредничество (медиация), примирение) [22, с.1, 6, 7, 63]. Такая трактовка является наиболее узкой и не охватывает юрисдикционные способы АРС, использующие процессуальный метод, а именно третейское разбирательство и международный
коммерческий арбитраж. Такой подход разграничивает понятия альтернативное разрешение споров и примирительные процедуры. При этом под примирительными процедурами понимаются такие формы, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон. Только стороны санкционируют окончание разрешения спора путем взаимных уступок. Решения третейского суда принимает арбитр, третейский судья, а не сами стороны, поэтому такой способ нельзя отнести к примирительным процедурам. Такое деление противоречит, однако, природе альтернативного разрешения споров, которое охватывает все эти правовые институты. В основе третейского разбирательства, несмотря на вынесение обязательного для сторон решения третейским судьей, также лежит добровольное волеизъявление сторон. Таким образом, понятие АРС является более широким и включает в себя как примирительные процедуры, так и основанные на добровольном волеизъявлении сторон относительно самого способа и организации процедуры, процедуры, в ходе которых спор разрешается не на основе компромисса, а вынесением обязательного решения третьей нейтральной стороной.
Третья группа относит к АРС любые частные способы разрешения споров. Способы АРС не являются фиксированными и четко определенными в законодательстве процедурами. Возможны как определенные, так и комбинированные способы (переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж) или моделированные специальные (собственного) способы разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон [21, с. 98]. Тем самым подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов, не запрещенных законом [21, с. 98].
Рассматривая перечисленные подходы, можно отметить одностороннюю характеристику содержания АРС. Если же трактовать понятие АРС в самом широком смысле, то тогда под АРС понимается право выбора любого не запрещенного законом негосударственного (частного) способа разрешения спора и урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации.
Обобщая рассмотренные подходы, сформулируем следующее определение: «альтернативное разрешение споров» - это система негосударственных способов защиты прав, основанных на добровольном и самостоятельном выборе наиболее эффективного для конкретного спорного правоотношения и не запрещенного законом способа разрешения спора (урегулирования конфликта), при котором стороны самостоятельно и/или с помощью третьей нейтральной стороны определяют, как свои процессуальные права и обязанности, так и порядок разрешения спора, а исполнение принятого решения основывается на свободном выборе и желании сторон урегулировать, возникшие разногласия. Такое определение АРС раскрывает его содержание на основе объединения его сущностных признаков. Научная ценность, практический и гносеологический потенциал разработанного, таким образом
понятия АРС проявляется в определении на основе сущностных свойств и принципов альтернативного разрешения споров его места в правозащитной системе. Что в свою очередь позволяет каждому самостоятельно сделать выбор способа разрешения спора или урегулирования конфликта для защиты своих интересов. Таким образом, альтернативное разрешение споров, отражая новые процессы и явления, возникающие в государственно-правовой действительности, обладает уникальной правовой природой и, являясь элементом правозащитной системы, представляет собой правовую форму теории права, то есть правовую категорию.
Интересы, ожидания и возможности сторон в зависимости от конфликтной ситуации определяют выбранный сторонами способ разрешения спора. При этом определяющим условием является материально-правовой результат, который стремятся достичь стороны при его применении: защита субъективных прав, согласование интересов сторон или установление определенных обстоятельств. Немаловажную роль при выборе способов АРС играет и процессуальный результат применения способа АРС - решение третейского суда или иного компетентного органа, соглашение об урегулировании спора, экспертное заключение, их правовые последствия для участников спора.
Специфика способов АРС имеет качественные отличия от государственного судопроизводства, что выражается в основаниях возникновения, в субъективном составе участников правоотношений, развития и прекращения правоотношений, в отсутствии отношений власти и подчинения, в порядке рассмотрения и разрешения дел. С теоретической точки зрения существенные отличия способов АРС проявляются в режиме правового регулирования способов АРС, который выражается через предмет, метод, принципы, систему источников.
Предмет АРС складывается из негосударственных способов разрешения спора и урегулирования конфликта, основанных на совместных действиях сторон конфликта. Из такого определения предмета альтернативного разрешения споров следует, что наряду с защитой прав и законных интересов, в него также входит урегулирование разногласий сторон на основании поиска взаимоприемлемого компромисса.
Содержание метода регулирования отношений в сфере АРС обуславливается юридическим равенством сторон, которое одновременно выступает и условием возникновения правоотношений в данной сфере. Стороны не только самостоятельно выбирают способы АРС, но и субъектов, содействующих разрешению спора, а также регламентацию процедуры разрешения спора (процедурная диспозитивность), что предопределено договорным характером возникающих отношений и невозможно в рамках публичного гражданского процесса [21, с. 109].
Гарантией функционирования АРС является соблюдение основных (определяющих) условий - правовых принципов. Отсутствие или несоблюдение одного из этих условий негативно сказывается на других факторах в
применении и развитии АРС в целом. Базовыми принципами АРС являются: свобода выбора и заключения соглашения о применении способов АРС; диспозитивность; конфиденциальность; процессуальное равенство; независимость лиц, разрешающих спор или содействующих урегулированию конфликта; содействие разрешению спора или урегулированию конфликта [23, с. 25-26]. Специальные принципы: состязательность, безотзывность третейского соглашения, невозможность пересмотра решения третейского суда по существу; автономность третейского соглашения, принцип равноправия сторон.
Определение правовой природы способов АРС невозможно без учета многообразия источников, регулирующих возможность их применения. Правовую основу обращения к альтернативным средствам разрешения споров прежде всего составляет закрепленное в конституциях право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом [24; 25]. Наряду с конституционным закреплением права на обращение к альтернативным способам урегулирования конфликтов, источниками нормативного регулирования способов АРС являются международные акты в форме международных соглашений и Типовых законов ЮНСИТРАЛ, международные акты, разработанные под эгидой Совета Европы и одобренные Комитетом министров Совета Европы для государств-членов. Кроме того нормы права в области АРС содержаться и в национальных нормативных актах, зачастую они включаются в кодифицированное законодательство, но существует немало и отраслевых материальных и процессуальных источников в этой сфере.
Перечисленные выше характеристики альтернативного разрешения споров позволяют сделать ряд выводов. С одной стороны, способы АРС имеют процессуальную направленность, так как они представляют собой определенную процедуру разрешения спора, а результатом их применения становится снятие правовой неопределенности и установление субъективных материальных прав. С другой стороны, о частном характере способов АРС свидетельствует метод правового регулирования при использовании способов АРС и самостоятельность (добровольность и свобода) сторон. Следовательно, ввиду внутренней однородности и самостоятельности способов АРС можно констатировать наличие собственной правовой специфики данной правовой области. Уникальность правовой природы способов АРС заключается в возможности разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов на основании диспозитивных начал и автономии воли субъектов права, что в свою очередь, определяется договорным характером правоотношений в области АРС.
Таким образом, применяя к исследованию системный подход, мы первоначально выстроили общую модель системы защиты нарушенных прав, а систематизация позволила выделить системный объект - систему альтернативных способов разрешения споров.
Способы АРС можно охарактеризовать с точки зрения системного подхода как элемент единой государственной системы защиты прав и
интересов. В рамках общей системы защиты прав способы АРС относятся к негосударственным способам защиты прав, и включают, как юрисдикционные, так и неюрисдикционные способы альтернативного разрешения споров. При этом система АРС существует параллельно с судебной системой защиты прав и представляет собой институт гражданского общества, способствующий реализации конституционного права каждого гражданина на выбор наиболее подходящего к ситуации способа разрешения спора и в целом способствует установлению гражданского мира и правопорядка в государстве и обществе. Предмет АРС составляют совместные действия сторон конфликта, связанные с разрешением спора или урегулированием разногласий посредством избранного сторонами способа АРС [21, с. 108]. Следовательно, наряду с защитой прав и законных интересов, элементом АРС является также урегулирование разногласий сторон на основании поиска взаимоприемлемого компромисса.
С точки зрения системы права АРС представляет собой смежный правовой институт, содержащий в себе нормы, как процессуального, так и материального права. Метод регулирования отношений в сфере АРС основан на юридическом равенстве сторон и является поэтому диспозитивным.
Таким образом, определяя место способов АРС в системе права и правозащитной системы в целом, следует резюмировать, что альтернативное разрешение споров представляет собой правовую форму теории права, то есть правовую категорию. Несмотря на то, что на сегодняшний день отсутствует законодательное закрепление этой правовой категории, позволяющее отнести ее и к категории права, дальнейшее изучение института АРС и практики его применения должно быть направлено на воплощение такой идеальной теоретической модели на практике, то есть на создание соответствующей правовой модели, а именно категории права.
Список литературы
1. Волков А.Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913.
2. David R. Arbitration in International Trade. Walters Kluwer. 1985.
3. Гавриленко В.А. Вопросы истории третейского разбирательства споров // История государства и права. 2010. № 5.
4. Маркова-Мурашова С.А. Национальная правовая система России и типология правопонимания: дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006.
5. Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976.
6. Керимов Д. А. Отдельное, особенное и общее в праве // Правоведение. 1968. № 6. С. 7-13.
7. Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке // Советское государство и право. 1974. № 9. С. 20-28.
8. Нишиц А. Правотворчество: теория и законодательная техника. М., 1974.
9. Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-Ф3 (ред. от 23.07.2013) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2013) // Российская газета, N 168, 30.07.2010.
10. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
11. Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.
12. Пиляева В.В. Римское право. М., 2009.
13. Ромашов Р.А. Юридическая конфликтология. М., 2008.
14. Марченко М.Н. Правовое государство и гражданское общество. М., 2015.
15. Мельникова В.Г. Система трудового права Российской Федерации: дисс. ... канд. юрид. наук. Томск, 2004.
16. Оганесян К.Г. Концептуальное обоснование системы защиты прав и свобод человека и гражданина в России // Известия Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена. 2009. № 114. С.266-276.
17. Словарь иностранных слов. 13-е изд., М., 1986.
18. Богданова Н.Л. Система науки конституционного права. М., 1972.
19. Анисимов П.В. Теоретико-правовые и организационные основы правозащитной системы в Российской Федерации. Волгоград, 2007.
20. Носырева Е.И. Альтернативное разрешении споров в США. М., 2005.
21. Севастьянов Г.В. Хрестоматия альтернативного разрешения споров: учебно-методические материалы и практические рекомендации. СПб., 2009.
22. Hunter M. Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers,1993. P. 1, 6, 7, 63.
23. Севастьянов Г.В. Современные тенденции развития АРС в России. Развитие медиации в России: теория, практика, образование. М., 2012.
24. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398.
25. Grundgesez fur die Bundesrepublik Deutschland. Vom 23. Mai 1949. BGBI. S. 1.
Маркова-Мурашова Светлана Александровна, д-р юрид. наук, проф., проф. кафедры теории и истории государства и права, руководитель магистерской программы «Правовая система России в контексте взаимодействия с международным правом», 4185799@gmail. com, Россия, Краснодар, Кубанский государственный университет
CONCEPT AND LEGAL NATURE OF THE METHODS OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION AS A THEORETICAL LEGAL CATEGORY S.A. Markova-Murashova
The article considers the problems of formation of alternative dispute resolution as a legal
institution in the light of the dialectical approach to legal categories.
Keywords: alternative dispute resolution, institute of law, a legal category, principles of law, the subject and method of legal regulation.
Markova-Murashova Svetlana Alexandrovna, Dr. jurid. sciences, Professor, The head of the master's program of Graduate school «The legal system of Russia in the context of interaction with international law», Chair of History and Theory of Law and State, Faculty of Law, [email protected], Russia, Krasnodar, Kuban State University
УДК 340.5
ВЛИЯНИЕ ПРОЦЕССОВ МИГРАЦИИ НА ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
СОВРЕМЕННОСТИ
С.А. Маркова-Мурашова, Н.М. Михайленко
Рассматривается миграционный процесс как один из глобальных факторов, влияющих на правовые системы в целом и национальные правовые системы в частности; выделяются проблемы национальной идентичности.
Ключевые слова: миграционный процесс, национальная правовая система, источник права, кочующая правовая семья.
Миграционный процесс исторически являлся одним из определяющих факторов в формировании и развитии мира, затрагивающим все (политическую, экономическую, правовую и социально-культурную) системы государств. Особенно видимое и явное влияние данного процесса на системы как национального, так и международного права ощущается в последнее десятилетие XXI в. Миграция как глобальный процесс оказывает существенное влияние на конвергенцию правовых систем. Только учет всех объективных факторов, связанных с миграционными процессами, поможет в определении верных подходов в сфере правового регулирования и правовой защиты национальных интересов государств.
В современных условиях «...нельзя абстрагироваться и от того, что с ростом масштабов миграционных потоков усложняются процессы адаптации мигрантов, налаживания их делового сотрудничества, межличностного и межнационального общения. В этой связи все более актуальными становятся проблемы их правовой регламентации. Причем как в части совершенствования миграционного законодательства в целом, так и решения конкретных административно-правовых проблем учета мигрантов, контроля их передвижения и обеспечения занятости, и, заканчивая условиями для их
