CC BY
149УДК 343.958.2 © Л. А. Бакланов, 2020 DOI: 10.24411/1999-625X-2020-14007
Получение компьютерной информации в оперативно-розыскной деятельности
Л. А. Бакланов, Омская академия МВД России H kubkaz@rambler.ru
В июле 2016 г. внесены изменения в несколько законов Российской Федерации, направленных на повышение эффективности деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступностью (пакет законов Яровой). В числе прочих изменения были внесены в несколько статей Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Самым значительным изменением в этот закон стало добавление нового оперативно-розыскного мероприятия «Получение компьютерной информации». Несмотря на то что с момента появления указанного мероприятия прошло более трех лет, практика его проведения не сформировалась. До настоящего времени неясны субъект и условия проведения ОРМ, а также способ получения информации в процессе осуществления нового мероприятия. Делается вывод о расхождении цели, которая преследовалась законодателем при внесении изменений в оперативно-розыскное законодательство, с реально полученным результатом. Аргументируется ошибочность внесенных изменений, прогнозируется наступление неблагоприятных последствий в теории и практике оперативно-розыскной деятельности.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность; оперативно-розыскные мероприятия; получение компьютерной информации; наведение справок; закон о связи; дистанционный способ получения информации.
Obtaining Digital Information in Crime Detection
L. А. Baklanov, the Omsk Academy of the Russian Ministry of Internal Affairs И kubkaz@rambler.ru
In July 2016 some changes were introduced in several laws of the Russian Federation aimed at increasing the effectiveness of law enforcement agencies' activity in fighting crime (Yarovaya package of laws). Among others there were some changes in several articles of the Federal Law No 144 "On Crime Detection" dating August 12, 1995. The most important change in this law was adding a new crime detection measure "Obtaining digital information". Despite the three years' time since the mentioned measure appeared its application has not been developed. Up to the present its subject and conditions for conducting it, the method of obtaining information through the new measure are not clear. The author makes the conclusion that the target of the legislator's changing the crime detection legislation and the result obtained are not identical. There are some arguments given concerning the mistakes in the introduced changes; the author supposes forthcoming unfavourable consequences in the theory and practice of crime detection work.
Keywords: crime detection; measures of crime detection; obtaining digital information; inquiry; the law on communication;
distance way of obtaining information.
Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее — Закон об ОРД) в ст. 1 определяет оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД) как вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то федеральным законом
в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Достижение указанных целей осуществляется посредством решения задач, обозначенных в ст. 2 этого же
1 Об оперативно-розыскной деятельности : федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 02.08.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
закона. Для решения задач и достижения целей ОРД законодатель предоставил органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ).
В теории оперативно-розыскного права существует исторически сложившееся понимание оперативно-розыскных мероприятий как действий или совокупности действий соответствующих субъектов, направленных на решение задач ОРД [1, с. 74; 2, с. 83]. Такие действия направлены на получение информации, в связи с чем ОРМ воспринимаются как способы собирания информации, необходимой для решения задач ОРД [3, с. 23; 4, с. 79]. То есть каждое из закрепленных в ст. 6 Закона об ОРД мероприятий необходимо рассматривать как конкретный способ получения информации, в основе которого лежит один или несколько методов познания окружающей действительности. Например, ОРМ «опрос» — специальная беседа, проводимая с гражданами, которым могут быть известны сведения об исследуемом событии или причастных к нему лицах [5, с. 61; 6, с. 286; 7, с. 66], «наведение справок» — это ОРМ, которое основано на непосредственном изучении документов и архивных материалов, содержащих сведения, представляющие оперативный интерес, а также направлении запросов о предоставлении таких сведений в государственные органы, предприятия, учреждения и организации, имеющие информационные системы [7, с. 68; 8, с. 57; 9]. В ОРМ «опрос» способ получения информации — специальная беседа, в «наведении справок» — изучение носителей информации и направление запросов лицам, в ведении которых имеются носители запрашиваемой информации.
Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374-Ф3 «О внесении изменений в Федеральный закон „О противодействии терроризму" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» были внесены изменения в ряд законов, в том числе и в Закон об ОРД. Часть 1 ст. 6 была дополнена п. 15 «Получение компьютерной информации» (далее — ПКИ). Изменения в ч. 4 той же статьи закрепили проведение ПКМ с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Изменения коснулись и ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, где название нового ОРМ появилось в норме, регламентирующей проведение ОРМ на основании судебного решения.
Введение нового ОРМ неизбежно требует уяснения его понятия и порядка проведения.
Одним из первых на появление нового ОРМ отреагировал А. Л. Осипенко, по мнению которого, основу ПКИ составляют достаточно сложные в техническом плане и требующие специальной подготовки действия по добыванию хранящейся в компьютерных системах или передаваемой по техническим каналам связи информации о лицах и событиях, вызывающих оперативный интерес. Такие действия связаны с особым способом доступа к информационным источникам [10, с. 3]. Автором сформулированы четыре способа получения информации, привести к общему знаменателю которые представляется крайне проблематично. Полагаем, что именно по этой причине автор и не смог сформулировать понятие ПКИ и определить его субъекты.
По мнению А. Ю. Шумилова, ПКИ — это совокупность объективных и субъективных признаков, характеризующих обязательное юридически значимое материально-правовое содержание получения компьютерной информации как единого ОРМ (конкретного ОРМ, типа ОРМ), отличающих его содержание от содержания других ОРМ и иных оперативно-розыскных поступков в современной ОРД [11, с. 5]. Предложили свои варианты понятия ПКИ и другие исследователи [например, 12; 13; 14, с. 39]. В предложенных понятиях авторы не обозначили своей позиции относительно способа получения информации, что, на наш взгляд, является принципиально важным.
Так, С. В. Баженов пришел к выводу, что ПКИ представляет негласное оперативно-розыскное мероприятие, осуществляемое с использованием возможностей оперативно-технических подразделений в целях копирования или изъятия сведений, содержащихся на жестком диске компьютера или на иных электронных носителях, связанных с компьютером каналом связи, если для их получения требуется получение к ним удаленного доступа по информационно-коммуникационным сетям, в том числе с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программных компонентов [15, с. 33]. Не вступая в дискуссию относительно некоторых используемых в понятии существенных признаков ПКИ, обратим внимание на его важные элементы.
Во-первых, ПКИ проводится специальным субъектом — сотрудниками оперативно-технических подразделений, что, на наш взгляд, полностью соответствует ч. 4. ст. 6. Закона об ОРД. Следовательно, сотрудникам гласных оперативных подразделений (например, уголовного розыска) получать компьютерную информацию закон не разрешает.
Во-вторых, определен конкретный способ получения информации — «путем удаленного доступа по информационно-коммуникационным сетям к электронным носителям сведений». Полагаем, что имен-
но этот признак и определяет тот специфический способ получения информации, который предполагается в новом ОРМ. Однако это авторская позиция.
В целях выяснения обоснования появления нового ОРМ была проанализирована стенограмма заседания Государственной Думы РФ. Однако в ходе ее изучения нам не удалось получить данные о том, чем же руководствовались парламентарии при расширении перечня ОРМ.
Постараемся выстроить цепочку логических рассуждений, результатом которой стало появление нового ОРМ. Рассматриваемые изменения в Законе об ОРД были частью больших изменений, направленных на повышение эффективности противодействия преступности. Убеждены, что появление нового ОРМ неразрывно связано с изменениями в ст. 64 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» 2 (далее — Закон о связи). Согласно принятым изменениям, операторы связи обязаны хранить на территории Российской Федерации:
1) информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео-или иных сообщений пользователей услугами связи;
2) текстовые сообщения пользователей услугами связи, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей услугами связи.
В части 1.1 ст. 64 Закона о связи закреплена обязанность операторов связи предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, указанную информацию, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи и иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами. Закон об ОРД является одним из таких законов, на основании которого хранящаяся информация будет предоставляться.
В процессе применения ст. 64 Закона о связи операторы связи будут хранить на своих информационных ресурсах значительный массив разнообразной информации (текстовой, акустической, фото-, видеоматериалов и иной). Анализ этой информации позволит существенно повысить результативность деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступностью. У органов, осуществляющих ОРД и расследование, появится своеобразная «машина времени», с использованием которой можно
получить важные для раскрытия и расследования преступлений сведения в условиях отсутствия предварительной оперативно-розыскной деятельности по документированию преступных действий. Если раньше по большинству преступлений работа по получению информации начиналась только после их совершения, т. е. в ситуации, когда значительная часть сведений уже была утрачена, то в современных условиях большое количество важной информации будет доступно для использования. Прогнозируем существенное уменьшение телефонных мошенничеств, так как хранящиеся у операторов связи записи телефонных переговоров и последующая фоноско-пическая экспертиза существенно облегчат процесс доказывания.
Таким образом, операторы связи становятся обладателями значительного массива разнообразных сведений, которые необходимо получать в интересах борьбы с преступностью. Остается лишь выяснить, каким способом эти сведения будут получать органы, осуществляющие ОРД. Ответ на этот вопрос мы находим в ч. 1.1 ст. 64 Закона о связи, в которой зафиксирована обязанность предоставления информации операторами связи. Инициативно предоставлять такую информацию операторам связи запрещает ст. 63 Закона о связи (тайна связи), следовательно, остается единственно возможный способ — это соответствующий запрос. В пункте 12 постановления Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность» 3 прямо указано, что информация, содержащаяся в базах данных операторов связи, должна предоставляться органам Федеральной службы безопасности, а в отдельных случаях — органам внутренних дел путем осуществления круглосуточного удаленного доступа к базам данных.
Таким образом, анализ ст. 64 Закона о связи и приведенного постановления Правительства позволяет нам сделать обоснованный вывод, что информацию нужно получать путем направления запроса посредством удаленного доступа к информационным ресурсам операторов связи. Тем самым мы подтверждаем правильность выводов С. В. Баженова относительно способа получения информации. Получение информации путем направления запроса, в том числе посредством удаленного доступа, является ОРМ «наведение справок». Однако ведомственное нормативное правовое регулирование деятельности подразделений
2 О связи : федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (ред. от 01.11.2019). Там же.
3 Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность : постановление правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538 (ред. от 25.09.2018). Там же.
с пециальных технических мероприятий долгое время не предусматривало возможности проведения ими этого ОРМ, что являлось причиной организационных трудностей в процессе получения информации, хранящейся у операторов связи. Наличие режима секретности позволяло надежно скрывать имевшиеся проблемы в организации и тактике проведения таких мероприятий. Полагаем, изменения в законодательстве готовились оперативно-техническим подразделением одного из органов, осуществляющих ОРД, сотрудники которого воспользовались ситуацией и решили проблему ведомственного нормативного правового регулирования путем введения в Закон об ОРД нового ОРМ. С появлением ПКИ проблем в организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий у соответствующих подразделений нет.
Появление нового ОРМ без предварительного широкого обсуждения юридической общественностью неминуемо окажет влияние на теорию и практику ОРД. В теории ОРД придется «переламывать» подход к пониманию ОРМ как способов получения информации. Если это произойдет, то можно прогнозировать появление таких ОРМ, как «получение тестовой информации», «получение видеоинформации» и т. д., что, на наш взгляд, приведет к правовому хаосу, в условиях которого говорить о допустимости доказательств, сформированных на основе ОРМ, будет затруднительно.
Более существенные последствия могут отразиться на правоприменительной практике уголовного розыска и других гласных оперативных подразделений.
Не подготовленные должным образом изменения в Закон об ОРД привели к появлению нового ОРМ. Способ получения информации, о котором говорил С. В. Баженов, в Законе об ОРД не указан. Поэтому говорить о нем как о единственно возможном затруднительно. Полагаем, что отсутствие в новом ОРМ способа получения информации допускает их многообразие. Точнее говоря, любой способ получения компьютерной информации в ходе ОРД может трактоваться как ОРМ ПКИ. Закон об ОРД, как и любой закон, подлежит буквальному толкованию и применению. Если получение компьютерной информации — это ОРМ ПКИ, то для его проведения необходим специальный субъект, которым являются сотрудники подразделений специальных технических мероприятий.
Понятие «компьютерная информация» приведено в примечании к ст. 272 УК РФ как сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработ-
ки и передачи. Подобный подход наблюдается и в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» 4, в котором указывается, что информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. В юридической литературе компьютерная информация определяется как сведения (сообщения, данные), находящиеся в электронно-цифровой форме, зафиксированные на материальном носителе с помощью электромагнитных взаимодействий либо передающиеся по каналам связи посредством электромагнитных сигналов [16, с. 31].
Основываясь на таком понимании компьютерной информации и отсутствии в Законе об ОРД указания на способ ее получения, предлагаем следующее понятие: получение компьютерной информации — это ОРМ, заключающееся в поиске и фиксации (сохранении) сведений, хранящихся на различных электронных носителях [17, с. 48]. При этом подчеркнем, что получение компьютерной информации должно проводиться только сотрудником специальных технических подразделений. Отсюда несложно сделать следующий вывод: запрос сотрудника уголовного розыска в поисковой системе (например, «Окей, Гугл! Где спрятался преступник?») или самостоятельный просмотр содержания цифрового носителя информации (например, смартфона или ШВ-накопителя), осуществленный без привлечения специального субъекта решения, являются противозаконными действиями. А если в ходе этого была получена защищаемая информация, например о частной жизни, то можно усмотреть признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 137 УК РФ. Мы понимаем, что это абсурдно, но именно такой вывод необходимо делать, исходя из комплексного анализа изменений в Законе об ОРД, происшедших в 2016 г. В условиях действующего законодательного регулирования ОРД не хотелось бы оказаться на месте судьи или государственного обвинителя, где в ходе состязательного судопроизводства адвокат потребует признать сведения, полученные способом «Окей, Гугл!», недопустимым доказательством, потому что оно получено с нарушением ч. 4 ст. 6 Закона об ОРД (при его проведении не использовались оперативно-технические подразделения).
В юридической литературе закреплена позиция, что ПКИ проводится не только специальным субъектом, но и с обязательным судебным санкционированием [18, с. 44; 15, с. 33]. Об обязательности получения судебного разрешения на проведение ПКИ сообщили 63,2% опрошенных руководителей и сотрудников уголовного розыска региональных УМВД России 5.
4 Об информации, информационных технологиях и о защите информации : федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 02.12.2019). Там же.
5 Опрошено 76 руководителей и сотрудников уголовного розыска региональных УМВД России, проходивших повышение квалификации и переподготовку в Омской академии МВД России в 2017-2019 гг.
На наш взгляд, такая позиция обусловлена дополнениями ч. 2 ст. 8 Закона об ОРД, где название нового ОРМ появилось в норме, регламентирующей проведение ОРМ на основании судебного решения. Полагаем, что дополнения в указанную норму не повлекли никаких последствий и не предусмотрели проведения изучаемого нами ОРМ исключительно на основании судебного решения. Думается, что законодатель лишь хотел обратить особое внимание на необходимость получения судебного разрешения на проведение ПКИ в случаях, если при этом будут ограничиваться охраняемые Конституцией РФ право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища.
Проведенный опрос правоприменителей дал и другие результаты: 34,2% респондентов воспринимают ПКИ как дистанционный способ получения информации, при том что 65,8% респондентов полагают, что ПКИ заключается в поиске и фиксации (сохранении) сведений, находящихся на различных электронных носителях; 60,5% опрошенных убеждены, что ПКИ проводится только сотрудниками специальных технических подразделений; 15,8% опрошенных считают, что ПКИ проводится только сотрудниками гласных оперативных подразделений; 23,7% респондентов полагают, что оно проводится сотрудниками любых оперативных подразделений.
Анализируя результаты опроса практических работников, приходим к следующим выводам:
1) большинство (63,2%) считает судебное санкционирование ПКИ обязательным;
2) дистанционный способ получения сведений не является единственно возможным;
3) значительная часть (39,5%) опрошенных не воспринимает сотрудников специальных технических подразделений как единственного субъекта проведения ПКИ.
Такое существенное расхождение понимания ПКИ в теории ОРД и на практике может объясняться либо незначительным количеством его проведения 6, либо невосприятием нового ОРМ как способа решения задач ОРД, непониманием его сущности и последствий появления.
Исследуя проблему получения информации у операторов связи, считаем полезным принять во внимание международный опыт правового регулирования аналогичных правоотношений. В уголовно-процессуальном законе ФРГ имеется статья (параграф) 100g «Получение информации о связи в рамках телекоммуникации» [19]. Эта правовая норма регулирует получение информации у операторов связи. Для доступа к такой информации необходимо судебное решение. Отдельной нормы, регулирующей получение компьютерной информации, законодательство Германии не содержит.
Законодательное новаторство, по нашему мнению, нельзя назвать удачным. Анализ наших рассуждений позволяет сделать вывод об ошибочности введения в Закон об ОРД нового ОРМ. Полагаем, что проблему ведомственного нормативного регулирования организации и тактики проведения ОРМ оперативно-техническими подразделениями нужно решать путем внесения ОРМ «наведение справок» в перечень мероприятий, проводимых указанными подразделениями, а не инициировать внесение в Закон об ОРД нового мероприятия.
Список литературы
1. Чечётин А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий : монография. СПб., 2016.
2. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскной деятельности : сб. науч. тр. / под общ. ред. К. К. Горяинова, С. В. Овчинского. М., 2017.
3. Гусев В. А. Права оперативных подразделений полиции: законодательство и практика : монография. М., 2014.
4. Оперативно-розыскная деятельность : учеб. пособие. 2-е изд., доп. и перераб. / под ред. А. Е. Чечётина. Барнаул, 2005.
5. Хармаев Ю. В. Теория оперативно-розыскной деятельности : учеб. пособие. Улан-Удэ, 2015.
6. Теория оперативно-розыскной деятельности : учебник / под ред. К. К. Горяинова, С. В. Овчинского. 4-е изд., перераб и доп. М., 2017.
7. Основы оперативно-розыскной деятельности : учеб. пособие / под ред. М. С. Десятова. Омск, 2017.
8. Дубоносов Е. С. Основы оперативно-розыскной деятельности : учеб. пособие / под ред. проф. Г. К. Си-нилова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010.
6 Лишь 10% опрошенных сообщили, что лично проводили рассматриваемое мероприятие, в 75% случаев в проведении ПКИ специальный субъект не участвовал и судебное решение не получал.
9. Киселев А. П., Васильев О. А., Белянинова Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». 2-е изд. (электронное). Саратов, 2018. URL: http:// www.iprbookshop.ru/73969.html.
10. Осипенко А. Л. Новое оперативно-розыскное мероприятие: «получение компьютерной информации»: содержание и основы осуществления // Вестник Воронежского юридического института МВД России. 2016. № 3.
11. Шумилов А. Ю. Получение компьютерной информации как новое оперативно-разыскное мероприятие: первые шаги научного познания // Оперативник (сыщик). 2016. № 4.
12. Васюков В. Ф. К вопросу о содержании нового термина «получение компьютерной информации» в теории оперативно-разыскной деятельности // V Балтийский юридический форум «Закон и правопорядок в третьем тысячелетии» : мат-лы междунар. науч.-практ. конф. Калининград, 2017.
13. Мамлеев Р. Р. Средства и методы осуществления оперативно-разыскного мероприятия получение компьютерной информации // Полицейская и следственная деятельность. 2016. № 4. URL: http://e-notabene. ru/pm/article_20785.html.
14. Яровая Т. И. Сущность и содержание оперативно-разыскного мероприятия «получение компьютерной информации» // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями. 2017. № 15-1.
15. Баженов С. В. Оперативно-розыскное мероприятие «получение компьютерной информации» // Научный вестник Омской академии МВД России. 2017. № 2.
16. Вехов В. Б. Основы криминалистического учения об исследовании и использовании компьютерной информации и средств ее обработки : монография. Волгоград, 2008.
17. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности : учеб.-метод. пособие / под ред. В. В. Алексеева, Д. А. Бражникова. М., 2017.
18. Евтеев С. П. Получение компьютерной информации: нерешённые вопросы и возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе // Вестник Всероссийского института повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации. 2017. № 1(41).
19. Головненков П., Спица Н. Уголовно-процессуальный кодекс Федеративной Республики Германия — Strafprozessordnung (StPO) : научно-практический комментарий и перевод текста закона. Потсдам, 2012. URL:https://publishup.uni-potsdam.de/opus4ubp/frontdoor/index/index/docId /6039.
