ПОЛИТИЧЕСКОЕ ТОЛКОВАНИЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА В США Текст научной статьи по специальности «Право»

ЧЕЛОВЕК ПРОТИВ ГОСУДАРСТВА

Политическое толкование прав человека в США*

Терри Перетти

Наука о конституционном праве в США постоянно вдохновлялась (но в то же время весьма медленно продвигалась по запасному, далекому от магистрального пути) деятельностью Верховного суда под председательством судьи Уоррена1, который представал в ее глазах одиноким борцом за права лишенных власти меньшинств против большинства, проявляющего к ним нетерпимость. История и фактические доказательства опровергли этот романтический подход. В действительности современный Верховный суд США с меньшей вероятностью, чем Конгресс, поддержит права человека в ситуации оппозиционного общественного мнения, и эффективность такой его деятельности в любом случае ограниченна. Недавно развившиеся направления политологии - «народный конституционализм» и «режимная политика» - отдают должное тому факту, что права человека толкуются с политической точки зрения и зависят от поддержки общественности и элиты. Фактические доказательства, в том числе рассматриваемые в настоящей работе, приводят и к более конкретному выводу: готовность Верховного суда поддерживать иски о нарушении прав человека находится под сильным влиянием политических симпатий как его членов, так и Президента, производившего недавние назначения в Суд. Таким образом, когда речь заходит о правах человека, фактор избирательных кампаний и выборов играет огромную роль. Тем не менее суды вносят уникальный вклад в продолжающийся многопартийный диалог о конституционных ценностях в США.

^ Cуд Уоррена; народный конституционализм; режимная политика; демократический диалог; судебный активизм; права человека

В недавнем романе Джона Гришема «Апелляция» рассказывается о химической компании, которая подает апелляцию на решение суда о штрафе в 41 млн долларов за противозаконный выброс токсичных отходов и загрязнение питьевой воды с катастрофическими последствиями для здоровья жителей. Главная стратегия компании, стремившейся добиться отмены решения, заключалась в том, чтобы ценой вбрасывания в избирательную кампанию нескольких миллионов долларов добиться на предстоявших выборах поражения действующего судьи Верховного суда,

* Первоначальная версия этой статьи была представлена в качестве доклада на 17-й ежегодной конференции «Индивидуум и государство» в Центральноевропейском университете (CEU), Будапешт, Венгрия, 12-13 июня 2009 года. Автор благодарит профессоров CEU Андраша Шайо и Ренату Уитц за приглашение на конференцию и подробные замечания к докладу.

с тем чтобы заменить занимающую этот пост даму другим удобным для компании лицом, которым проще манипулировать и которое проявляло бы больше сочувствия к интересам предпринимателей и реформе законодательства о гражданских правонарушениях. К сожалению, данный сюжет не так уж и неправдоподобен. Чаще всего американские судьи назначаются путем выборов, и этот процесс позволяет проводить прицельные кампании по конкретным кандидатам и конкретным проблемам. К счастью, такие кампании численно не преобладают, но подобные прецеденты есть. Например, судья Верховного суда штата Теннеси Пенни Уайт стала мишенью для скоординированной атаки на перевыборах 1996 года в связи с ее решениями по вопросам смертной казни. Судья Уайт проиграла выборы, и ее место занял республиканец, сторонник вынесения смертных при-

говоров. Роуз Бёрд, председатель Верховного суда Калифорнии, проиграла выборы в 1986 году после дорогостоящей кампании, в ходе которой публично акцентировалось внимание на принятых ею непопулярных решениях по отмене смертных приговоров. При этом кампания негласно получала серьезную финансовую поддержку со стороны сельскохозяйственного бизнеса, сектора недвижимости, банковского сектора и нефтегазовой отрасли.

Основная идея настоящей статьи — отнюдь не малоприятная констатация того, что в США нет правосудия или что его можно откровенно купить посредством избирательного процесса. Я полагаю, сложившаяся в этой сфере ситуация такова, что из нее можно извлечь следующий (лишь на первый взгляд похожий на приведенную констатацию) урок: права человека в США трактуются политически и, таким образом, подвержены давлению со стороны общественного мнения, партийной борьбы и результатов выборов. С моей точки зрения, это хорошая и перспективная ситуация. Чтобы защищать права человека эффективным и устойчивым образом, они должны поддерживаться демократически. На этом пути много препятствий и рисков, но он реален и отводит судам важную роль.

Наконец, эта эмпирическая реальность находит адекватное отражение в нормативном конституционном праве. В двух недавно возникших теоретических подходах и политико-правовых доктринах, а именно «исследовании политического режима» (regime politics) и «народном конституционализме» (popular constitutionalism), признается важность политической поддержки Верховного суда и его работы, и такая поддержка оценивается даже иногда вполне положительно. Эти теории и доктрины представляют собой значительный шаг вперед по сравнению с более ранними моделями судебного надзора, подчеркивавшими его антимажоритарный характер и независимость, равно как и уникальную способность Верховного суда защищать права меньшинств от большинства, проявляющего к ним нетерпимость. На разработку этих идей, воплотившихся в концепции «правового либерализма» Лоры Колман (1996) и в понятии «антимажоритарной проблемы» Александра Бикела (1962), оказали сильное влияние формулировки Верховного суда США

в период 1953—1968 годов, когда в нем председательствовал судья Эрл Уоррен. Несмотря на свое соответствие обстановке в реальной жизни, эти подходы грешили некоторыми концептуальными и эмпирическими несовершенствами и на протяжении десятилетий направляли ученых по далеко не продуктивному в теоретическом отношении пути.

Настоящая работа начинается с рассмотрения деятельности Суда под руководством Уоррена, его решений и его влияния как на образ Суда, так и на конституционное право в целом. Деятельность Верховного суда времен Эрла Уоррена привела к возникновению значительных содержательных заблуждений в правовой науке. Прежде всего, я подчеркнула бы отсутствие эмпирической поддержки некоторых ключевых суждений о Верховном суде, включая его якобы антимажоритарный характер, о его способности защищать права меньшинств и способствовать важным социальным переменам.

Затем я рассмотрю два названных выше направления в современной конституционной теории, известные под названиями «народный конституционализм» (popular constitutionalism) и «исследования политического режима» (regime politics), представляющие более реалистичную концепцию судебного надзора и конституционной эволюции. Оба подхода утверждают, что Суд служит народу и политикам для развития роли Конституции, а отнюдь не стоит над ними или даже в стороне от них. Соответственно, судебная защита прав человека непременно является результатом политической поддержки, а судебные дела, связанные с проблематикой прав человека, не могут рассматриваться самостоятельно либо быть эффективными в отрыве от политического контекста. Этот урок, конечно же, извлечен из рассмотрения целого ряда вопросов, связанных с правовой доктриной, таких как применимость смертной казни, проблема абортов и борьба с сегрегацией в школах. Его поддерживает также статистическая модель, построенная на регрессионном анализе, предлагаемая в моей статье ниже, где обосновывается сильная взаимосвязь между готовностью Суда принимать иски, связанные с правами человека, и партийной принадлежностью как действующих судей, так и Президента, которому не так давно довелось произвести новые назначения.

Я совершенно не пытаюсь защищать вряд ли доказуемый тезис о том, что рассмотрение дела в суде или правовые аргументы ничего не значат. Прежде всего я хотела бы обратить внимание на то, что эти доводы мало что могли бы значить без должной демократической поддержки. Права человека выстраиваются в политическом контексте, трактуются политически и требуют поддержки как всего общества, так и элиты. Их эффективная защита неизбежно рождается в диалоге между различными участниками всех ветвей и уровней власти, в академическом правоведении и в диалоге «между самими людьми»2.

Судебный активизм и проблема противостояния «диктатуре большинства»

Суд эпохи Эрла Уоррена радикально поменял практику, содержание и теорию конституционного права. Со стилистической точки зрения его подход был решительным, активистским и ориентированным на права человека. С содержательной точки зрения его решения носили эгалитарный характер, расширяя гражданские права и свободы для лишенных власти групп, особенно для расовых и религиозных меньшинств.

Начиная с дела Браун против Совета по образованию3, предметом критики суда стала расовая сегрегация на Юге США. В итоге была запрещена дискриминация в целом ряде контекстов, включая образование и жилищное обеспечение. Суд также встал на сторону Конгресса в его борьбе с расовой дискриминацией, поддержав Закон о гражданских правах 1964 года4 и Закон об избирательных правах 1965 года5. В рамках дополнительных мер по борьбе за равенство суд Уоррена отменил подушный налог6, потребовал соблюдения конституционных положений о соблюдении «надлежащей правовой процедуры» при наложении ареста на заработную плату7 и отменил требование регистрации места жительства для получения социальных пособий8. Суд решил, что перераспределение мест в парламенте подлежит судебному контролю9, и настоял на равном представительстве в Палате представителей американского Конгресса10 и в обеих палатах законодательных органов штатов11, стремясь уравнять возможности как для консервативного сельского бе-

лого населения, так и для малоимущих меньшинств в городах. Суд Уоррена также возглавил правовую «революцию», сосредоточившую внимание на необходимости соблюдения надлежащей правовой процедуры, настояв на поддержке целого ряда прав обвиняемых по уголовным делам, в особенности из среды неимущих, а именно: их права на разъяснение им прав при задержании12, на услуги адвоката во время допроса13, на предоставление, в случае недостатка средств, адвоката за государственный счет14, на ознакомление с протоколом судебного заседания для возможной подачи апелляции15, а также дал гарантию того, что незаконно полученные доказательства не могут быть использованы в суде16. В знак защиты религиозных меньшинств обязательная молитва в государственных школах была признана нарушением Первой поправки к Конституции США17. В этот же период (в решении по делу Грисуолд против Коннектикута18) было установлено право на неприкосновенность частной жизни. Наряду с этим Суд отменил закон штата Коннектикут, ограничивающий использование контрацептивов и обращение пациенток в женские консультации, гарантировав доступ к современным средствам контроля рождаемости для неимущих женщин и работниц. К борьбе за равенство сложно отнести только решения суда Уоррена о проявлениях непристойности.

В 1969 году Эрла Уоррена сменил на его посту консерватор Уоррен Берджер, но судьи предыдущего состава, продолжившие свою работу при новом председателе, по крайней мере отчасти, продолжили сложившуюся эгалитаристскую тенденцию. Суд Берджера выступил защитником прав женщин в решениях по половой дискриминации19, а также неимущих женщин и работниц, решив, что право на частную жизнь распространяется и на аборты20, отменив смертную казнь для представителей неимущих меньшинств, ожидающих исполнения смертного приговора21, настояв для получающих социальные пособия на соблюдении надлежащей правовой процедуры для прекращения выплаты пособий22.

Эти разнообразные решения коренным образом изменили образ Верховного суда. Он перестал быть собранием «стариков, приверженных восстановлению порядков, существовавших до установления нынешнего порядка вещей (status quo ante)... органом кон-

сервативным, [если даже не] реакционным», превратившись в «революционный институт, в мощный инструмент изменений в обществе»23. Его революционный характер, согласно Поу, доказывается «резким разрывом с собственным прошлым»24, который выражается в большом количестве решений, отменяющих прецеденты: суд Уоррена аннулировал лишь вдвое меньше решений, чем все предыдущие составы Верховного суда, вместе взятые25; это подтверждается и значительным расширением прав человека в целом ряде областей, связанных с правовой доктриной, а также готовностью Суда действовать «широкими мазками» при утверждении этих прав.

Деятельность суда Уоррена имела вдохновляющее и стимулирующее юридическую мысль значение. Она заставила поверить в «способность судов менять общество к... лучшему»26 и в «героический, активно настроенный Суд», который защищает индивидуальные права от нарушений со стороны государственной власти27. Дэвид Страусс замечает, что его влияние «вышло за пределы США. Имидж судов, представляемых как институт, несущий особую ответственность за малоимущих, укоренился во всем мире, и парадигматическим образцом такого института служит американский Верховный суд под руководством Уоррена»28.

Суд Уоррена также оказал глубокое влияние на теоретические рассуждения о судебном надзоре и о судебной власти в целом. В то время как обструкционистские решения эры Локнера29 и суды, боровшиеся с «Новым курсом» Рузвельта, вызвали широкую волну осуждения в среде академического правоведения, либеральный активизм суда Уоррена получил гораздо более положительные отзывы. Несомненно, бывали у него и жесткие критики — такие, например, как Рауль Бер-джер30. Однако многие правоведы положительно оценивали готовность Верховного суда подтолкнуть Америку на новый, перспективный путь, выступая против традиционного американского расизма, религиозной нетерпимости, ограничения представительства населения в законодательной ветви власти, репрессивных систем уголовного правосудия и произвольных форм организации социальной помощи31. Тем не менее даже среди симпатизирующих такой тенденции юристов сквозило беспокойство, в основном связанное с тем,

что суд Уоррена, как казалось, предпочитает эффективность процессуальной и юридической аккуратности; звучали многочисленные критические указания на то, что Суд пренебрегает или манипулирует текстом, прецедентами, конституционной историей и правовыми нормами32. Наиболее влиятельным ученым, утверждавшим, что для Верховного суда характерен «активизм, граничащий с беззаконием»33, считался в те годы Александр Би-кел, чье влияние на конституционную теорию трудно переоценить34.

Либеральный активизм Верховного суда вызвал беспокойство Бикела в связи с возможностями судебного надзора и побудил его всю жизнь вести борьбу за примирение этой институциональной практики с демократическими ценностями. В часто цитируемом пассаже из его наиболее значительной и пользующейся влиянием работы «Самая безопасная ветвь» Бикел утверждал:

«Ключевая трудность заключается в том, что судебный надзор представляет собой антимажоритарную силу в нашей системе. Когда Верховный суд объявляет тот или иной законодательный акт или действие избранного представителя исполнительной власти неконституционными, он препятствует воле представителей народа, настоящего народа, действующего здесь и сейчас; он осуществляет контроль не от имени преобладающего большинства, но против них. Вот что, собственно говоря, происходит, если исключить мистические обертоны. и вот почему можно заявить, что судебный контроль недемократичен»35.

Для разрешения этого конфликта недостаточно суда, который просто навязывает свои личные предпочтения или достигает правильных результатов. Бикел стремился найти нечто большее — «уместные для суда» принципы, которые можно было бы законно использовать против противоположных им и имеющих демократический приоритет предпочтений законодательной власти.

Поиск таких принципов стал основным занятием для конституционной теории. Разумеется, между исследователями возникли существенные разногласия относительно источников этих легитимных принципов и методологии их разработки и применения. Одни агитировали за «текстуализм»36, другие — за «приверженность первоисточникам» или

«историзм»37; некоторые апеллировали к «разуму» или выступали за нравственную философию38, а другие считали, что Суду необходимо обеспечивать представительские ценности39. Независимо от содержания этих ценностей конституционные теоретики полностью следовали особому взгляду Бикела на их основную задачу: поиск нейтрального источника ценностей, которые неизбираемые, назначаемые пожизненно судьи могли бы законным образом применять против воли большинства.

С моей точки зрения, такой подход носил для конституционной правовой науки катастрофический характер. На протяжении десятилетий он направлял исследователей не по тому пути, по пути заблуждений, вел их к тщетным попыткам решить нерешаемую задачу. Похожим образом — как «патологическую» — расценивает одержимость профессоров конституционного права «антимажоритарной проблемой» Барри Фридман, сожалеющий, что «так просто антимажоритарная проблема не исчезнет»40. Ребекка Браун затрагивает ту же тему, образно замечая: «Конституционная теория уже всем надоела... По побуждению [Бикела] один претендент за другим пытается извлечь меч судебного контроля, зажатый в камнях скалы нелегитим-ности»41. Одна теория предлагается вслед за другой, и очень скоро многочисленные критики без долгих рассуждений «разносят их в клочья». Однако вопрос заключается не в теориях, которые нередко весьма содержательны и интересны, дело и не в их авторах, которые часто являются блестящими учеными. Проблема заключается в движущей силе этого бесконечного поиска легитимности судебного надзора — в ошибочной антимажоритарной парадигме.

К счастью, в наши задачи не входит примирение антимажоритарного института судебного контроля с мажоритаризмом. Как я уже писала в других работах42, бикеловская характеристика американской демократии и Верховного суда, которая порождает сомнения в легитимности судебного надзора, является чрезвычайно упрощенной и неточной. Американская демократия не является мажоритарной ни по замыслу, ни по функционированию. У нее есть несколько черт: коллегия выборщиков; равное представительство штатов в Сенате; прямое избрание только членов

Палаты представителей (до принятия Семнадцатой поправки к Конституции); избирательный принцип «победивший получает все»; сроки пребывания в должности, предусматривающие ротацию. Эти черты способствуют тому, что одержимое политическими страстями большинство оказывается лишенным возможности избирать все государственное руководство, особенно посредством одних выборов. Дополнительные искажения в мажоритарную модель вносят обструкционизм Сената, мощь лоббистских групп и комитетов Конгресса. Соответственно, приравнивать результат избирательного и законодательного процессов к воле большинства — абсурд, и столь же абсурдно считать Суд исключительно антимажоритарным. Судебный контроль не является единственным немажоритарным институтом в рамках американской демократии — выборные должностные лица назначают членов Суда, и его решения чаще соответствуют, чем не соответствуют мнению большинства, и примерно так же часто, как и решения других ветвей власти43.

Как указано в десятом выпуске «Федера-листа»44, авторы Конституции уделяли большое внимание проблеме того, как в демократическом государстве обеспечить гражданское представительство, предотвратив в то же время тиранию большинства. Как уже отмечалось, они разнообразными путями ограничили способность большинства избирать руководство страны и контролировать его. Они также создали многочисленные и разнообразные органы власти, между которыми разделена выработка политического курса. Они гарантировали, что ни одна ветвь власти и ни один орган, будь то даже Палата представителей — наиболее демократичный и близкий к народу институт, — не смогут преобладать в политике, которую проводят все органы власти. Для этого нужно, чтобы несколько различных должностных лиц, включая судей, избираемых отдельно и находящихся в должности разные сроки, пришли к соглашению. Основной и характерной целью разработки такой специфической системы стало ограничение власти большинства и предотвращение возможности рвущегося к власти большинства контролировать правительство и проводить эгоистическую политику.

Марк Грэбер также скептически относится к идее того, что судебный надзор с неиз-

бежностью подразумевает оппозиционные действия Суда по отношению к предпочтениям законодательной власти и воле большин-ства45. Грэбер приводит примеры, показывающие, как политические вопросы разделяют законотворческое большинство, в результате чего сама схема «большинство — меньшинство» значительно реже оказывается целесообразной и адекватной. Кроме того, при таких условиях политические ветви власти могут реально способствовать судебному активизму и полагаться на него. А «известные выборные должностные лица сознательно предлагают судьям разрешать политические споры, к которым они сами не могут или не хотят обращаться». И классическими примерами этой «практики перекладывания неконструктивных политических дебатов на Верховный суд» являются вопросы о рабстве и абортах46.

Границы правового либерализма

Антимажоритарная парадигма, развитая Би-келом в его критике суда Уоррена, не поддерживается с исторической или эмпирической точки зрения; она сильно помешала задаче понимания настоящей роли судебного контроля в американской демократии. Другой результат практики суда Уоррена — правовой либерализм — также небесспорен. Как объясняет Поу, «доминирующей чертой литературы о суде Уоррена являются интонации фанатичных поклонников»47. В значительной части этих работ авторы высказывают восхищение тем, что в Суд наконец-то пришла команда, способная раскрыть потенциал суда и показать его истинное предназначение — защищать права лишенных власти от нарушений со стороны наделенных властью и требовать того, чтобы правительственные чиновники обеспечивали свободу, равенство и справедливость для всех, а не только для привилегированного меньшинства. К сожалению, этот благородный образ, как и антимажоритарная концепция, лишен эмпирической поддержки и сходным образом замедлил прогресс в понимании истинного потенциала и роли Суда в защите прав человека. Реальность заключается в том, что Верховный суд США не развивал права человека надежно или эффективно.

Профессор Гриффин убедительно пока-зал48, что в последние годы Конгресс принял

гораздо больше решений, защищающих права индивидуума и меньшинств, чем Верховный суд. Конгресс принял — и это неполный список — Закон о равной оплате 1963 года, Закон о гражданских правах 1964 года (с поправками 1968 и 1991 годов), Закон об избирательных правах 1965 года (с поправками 1970, 1975, 1982 и 2006 годов), были приняты также раздел IX поправок к Закону об образовании 1972 года, Закон о реабилитации 1973 года, Закон о поправках относительно равенства в предоставлении жилья 1988 года, Закон о гражданских свободах 1988 года и Закон об американцах с ограниченными возможностями 1990 года. Верховный суд, напротив, после 1969 года становился все более консервативным и все слабее защищал конституционные права, особенно в том, что касается гражданских прав, включая отмену сегрегации в школах, позитивную дискриминацию, расовое перераспределение округов и полномочия Конгресса по осуществлению Четырнадцатой поправки к Конституции49. Как это прямо формулирует Гриффин, «если вы относитесь к расовому меньшинству, Верховный суд вам не друг»50.

Особенно поучительны некоторые недавние эпизоды. В 1989 году Суд вынес несколько решений по гражданским правам (например, по делу «Wards Cove Packing» против Атонио51), согласно которым существующие законы о гражданских правах трактовались ограничительно. В ответ Конгресс принял Закон о гражданских правах 1990 года, на который было наложено вето Президентом Бушем-старшим, а также Закон о гражданских правах 1991 года, который Буш, напротив, подписал. В обоих случаях целью законов было сделать недействительными те решения Суда, которые Конгресс счел слишком стеснительными для гражданских прав. Второй пример — решение Суда 1990 года по делу Отдел занятости против Смита52, понизивший стандарт контроля государственных норм, обременяющих религиозные практики. Конгресс установил предыдущие, более жесткие правила в Законе о восстановлении религиозной свободы (1993), отмененном Судом в 1997 году как превышающем полномочия Конгресса53. Более свежий пример: суд низшей инстанции нашел, что Лилли Ледбет-тер подверглась дискриминации на основании пола при оплате ее работы со стороны произ-

водителя шин компании «Гудиер», но это решение было отменено Верховным судом в 2007 году. Большинство из пяти судей трактовали Закон о гражданских правах слишком узко и настояли на том, чтобы иски о дискриминации в заработной плате подавались в пределах 180 дней с момента первого случая такой дискриминации54. Во время своей кампании кандидат Обама неоднократно упоминал об этом деле, и первым законом, который Обама подписал, став Президентом, был Закон о справедливой оплате, или «Закон Лилли Ледбеттер», позволяющий жертвам дискриминации при оплате труда подавать иски в срок до 180 дней после получения любого дискриминирующего по размеру оплаты труда чека.

Ни в одном из этих случаев Суд отнюдь не являлся смелым и могущественным защитником конституционных прав, выступающим против нетерпимых и сформированных на мажоритарных принципах политических ветвей власти, — как раз наоборот. Действительно, Гриффин считает, что приверженность Конгресса защите прав человека не является «преходящим феноменом», но представляет собой мощную трансформацию американской демократии. Движение за гражданские права, как он полагает, помогло создать сознательное общество и глубокую и долгосрочную приверженность правительства защите индивидуальных прав и прав меньшинств. В результате уже не надо полагаться на Суд как на основного защитника прав американских граждан; и действительно, факты говорят о том, что такой расчет в наше время ошибочен. В своем сравнительном анализе Таш-нет55 приходит к схожим выводам: социальные права более эффективно защищаются при более слабых формах судебного контроля, которые поощряют большее участие и ответственность законодательной и исполнительной ветвей власти.

Особенно важным для проникновения в дилемму-противопоставление «политическая или судебная поддержка прав человека» является исследование Маршалла и Иньяньи56. Выяснилось, что современный Верховный суд (Верховный суд в 1953—1992 годах) более благожелательно относился к правам человека, чем общество в целом, выступив в защиту гражданских прав и свобод и исков о равенстве в 53 % случаев, в то время как об-

щество выступало против них в 55 % случаев. Но при более подробном исследовании оказывается, что готовность Суда защищать иски о правах человека зависела от обстоятельств. С течением времени поддержка со стороны Суда сокращалась, а с 1980 года исчезло кардинальное различие между степенью поддержки прав человека со стороны Суда и общества. Кроме того, Суд гораздо реже оказывался способным высказываться в пользу иска о правах человека в случае, если общество было против этого иска. Более чем в 2/3 случаев, когда общественное мнение выступало за соответствующий иск или делилось пополам, Суд удовлетворял его, но это происходило лишь в 40 % случаев, когда общественное мнение было против57. Подобные исследования, как и более широкий взгляд на историю, наводят на мысль о том, что суд Уоррена был исключением из правил. Верховный суд в своей истории гораздо чаще действовал как «консервативный тормоз», чем как «либеральный ускоритель»58.

Наконец, исследования последствий судебных решений, такие как работа Джералда Розенберга59, ставят под серьезное сомнение общепринятую точку зрения, согласно которой процессы и победы в суде могут эффективным образом влиять на осуществление прав и социальный прогресс. В конце концов, американские суды в значительной степени «ограничены», особенно в том, что касается исполнения решений. Как объясняет Розен-берг, чтобы судебная тяжба была эффективной, реформаторы должны преодолевать общее нежелание судей признавать новые права, которые обычно не выражены в законе четким либо сколь-нибудь положительным образом; отсутствие у судей квалификации и кадров для разработки политики и их зависимость от других сил при финансировании и исполнении решений. Преодоление этих препятствий встречается нечасто, как это видно, например, в сфере гражданских прав (особенно дело Брауна), уголовно-процессуальной сфере (такие дела, как дела Гидеона и Миранды) и в вопросе однополых браков. Так, решение по делу Брауна не оказало никакого влияния на сегрегацию в школах на Юге. Розенберг, в частности, указывает, что к 1964 году, то есть через десять лет после вынесения знакового решения, лишь один процент чернокожих детей на Юге ходил в

государственные школы вместе с белыми детьми. Только во второй половине и в конце 1960-х годов в борьбу включились и Конгресс, и исполнительная ветвь власти, которые вооружены такими эффективными средствами исполнения решений, как удержание миллионов долларов из федеральных средств на образование с целью заставить Юг отменить сегрегацию, и в результате к 1972 году 91 % чернокожих детей Юга учились в государственных школах вместе с белыми. Аналогично, несмотря на дело Роу против Уэйда, право женщин на аборт по-прежнему применялось весьма неравномерно и, как ни удивительно, больший рост абортов наблюдался в годы, предшествовавшие этому решению, чем после него. Согласно решению по делу Гидеон против Уэйнрайта (1963), обвиняемые, не имеющие достаточных средств на адвоката, получили право на защиту адвокатом, предоставляемым государством, однако это решение было исполнено не полностью. Из-за отсутствия политической и финансовой поддержки значительное меньшинство бедствующих обвиняемых вообще не имеет законного представителя в суде, а многих защищает недостаточно квалифицированный адвокат. Наконец, что касается однополых браков, судебные победы по делам, связанным с этой проблематикой, одержанные в нескольких штатах, редко превращались для таких пар в полноценное право на брак со всеми его привилегиями, а федеральное правительство и большинство штатов не желали признавать такие союзы. Во всяком случае, немногочисленные положительные решения судов отдельных штатов привели к мощной обратной реакции, например к принятию в 23 штатах конституционного запрета на однополый брак после решения Верховного суда Массачусетса по делу Гудриджа60. Поэтому Розенберг характеризует кампанию по судебным делам в области однополых браков, в лучшем случае, как «шаг вперед, два шага назад»61.

Хотя прогресс в области гражданских прав, права на аборт и процессуальных прав для обвиняемых по уголовным делам несомненен и значителен, Розенберг связывает его с расширением деятельности общественности и действиями избираемых должностных лиц. Осознанно заостряя свой вывод, он утверждает, что «американские суды почти никогда не могут эффективно осуществлять

значительную социальную реформу. В лучшем случае, они могут поддержать социальные правовые акты других ветвей власти»62. Таким образом, суды слишком часто выступают «приманкой» для социальных реформаторов, которые поддаются «искушению судебной тяжбы» и «напрасным надеждам» на защиту прав человека и на социальные изменения, происходящие благодаря решениям Суда63.

Разумеется, точка зрения Розенберга подвергается критике64, хотя многие находятся под вполне обоснованным впечатлением от значительного количества эмпирических доказательств, собранных этим автором. Например, молитва в школах по-прежнему практикуется во многих общинах Юга США и так называемого Библейского пояса, несмотря даже на то, что Суд выносил решения о ее недопустимости. Соблюдение прав при производстве расследования и задержании остается неравномерным65. Несмотря на отрицательную позицию Суда по случаю положительной дискриминации в деле компании «Эдеренд Констракторз»66, реакция властей на местах была различной: как и ожидалось, некоторые города отменили использование расовых предпочтений при найме сотрудников государственных организаций, но в некоторых эти положения остались либо же оппоненты были кооптированы с целью избежать дорогостоящих правовых изменений67. Политическая реакция на решение Суда 1972 года по делу Фурман против штата Джорджия68, которым отменялась смертная казнь, была жесткой и быстрой: 35 штатов и Конгресс приняли новые законы о смертной казни. Конгресс продолжает использовать законодательное вето, несмотря на то что Суд прямо запретил это в решении по делу Чадха в 1983 году69. Как обсуждалось выше, Конгресс ответил на решение по делу Отдел занятости против Смита Законом о восстановлении религиозной свободы, который Суд потом отменил. Однако Конгресс не сдался и принял частично поддержанный Судом Закон об использовании религиозных земель и об институционализированных лицах (2000). Вообще говоря, в 1954—1997 годы Конгресс примерно в половине случаев отвечал на отмену Судом некоторого федерального закона по крайней мере частичным возвратом к предыдущей политике70.

Таким образом, исследования последствий судебных решений показывают, что способность Верховного суда применять свою политику по отношению к должностным лицам, обладающим дискреционными правомочиями как применять судебные решения, так и противодействовать им при помощи новых законодательных актов, носит ограниченный характер. В любом случае современный Суд, как представляется, с меньшей вероятностью поддерживает гражданские права и свободы, чем Конгресс, и притом с тем более меньшей вероятностью, если у дела отсутствует общественная поддержка. Таким образом, «пре-краснодушно-романтический»71 подход, согласно которому Верховный суд — это одинокий воин, эффективно сражающийся против других ветвей власти во имя прав человека и лишенных власти, не находит фактической поддержки. Эта идея, как и антимажоритарная парадигма, — заслуживающий сожаления побочный продукт суда Уоррена. К счастью, значительно лучшие перспективы предлагаются в двух недавно возникших течениях конституционной теории. Эти течения получили названия «народный конституционализм» и «режимная политика».

Народный конституционализм

Возможно, причиной недавнего возникновения течения народного конституционализма (теперь, после представления, названия обоих течений будут использоваться без кавычек. — Ред.) стало понимание необходимости массовой народной поддержки для того, чтобы добиться осуществления конституционных прав или переоценки демократических ценностей. Я полагаю, что основной мотив для большинства приверженцев этого течения носил чисто политический характер. Либеральные правоведы попросту разочаровались в Верховном суде; они (справедливо) указывали на то, что убеждать и без того консервативный Суд, консерватизм которого лишь растет, в необходимости либерального активизма и либеральной концепции прав неразумно, если даже попросту не абсурдно. Во имя демократии они объявили о приверженности выбору народа. Даже если мотивы, лежащие в основе доктрины народного конституционализма, являются политическими, она, тем не менее, повела правоведов в положи-

тельном направлении, посеяв здоровый скептицизм относительно того, чтобы проблема прав человека была доверена исключительно одним только судьям.

Народный конституционализм отвергает приоритет судей и «судоцентричность» (то есть сосредоточенность только на деятельности судов) традиционной конституционной теории. Вместо этого в доктрине народного конституционализма подчеркивается существование и ценность развития конституционного права вне судов. Такие исследователи, как Нил Девинс и Луис Фишер72, выдвигают этот подход в более мягкой форме, призывая прекратить принижать способность избранных должностных лиц к участию в конституционных спорах и ошибочно рассматривать конституционное право как окончательный и исключительный результат решения большинства судей Верховного суда. Вместе с Барри Фридманом73 они побуждают рассматривать результаты развития конституционализма как следствие продолжающегося диалога между должностными лицами всех ветвей власти, каждая из которых может вносить ценный вклад в этот процесс. Теория судебного надзора, в той версии, которая была выдвинута Кассом Санстейном74, стремится придать гражданам, народу важную роль в конституционном процессе, она опирается на защиту «судебного минимализма» как на стиль принятия решений, позволяющий эффективно вести демократическую дискуссию по конституционным вопросам.

Лари Крамер75 и Брюс Акерман76 выступают за хорошо аргументированную и выдержанную в популистском духе концепцию интерпретации Конституции. Они находят в истории примеры активного воздействия граждан на развитие содержания Конституции, а также выдвигают дополнительные аргументы, подтверждающие ведущую роль граждан в конституционном процессе. Акер-ман делает обзор немногочисленных периодов американской истории: основания североамериканского государства, эпохи реконструкции после Гражданской войны и Нового курса Рузвельта, во время которых народ проявлял необычную заинтересованность и активность в сфере политики. Во время этих «конституционных моментов» возбужденная и охваченная этим порывом общественность выражает и воплощает высшие законотвор-

ческие принципы, которые Суд затем — уже в более спокойные с политической точки зрения периоды — должен защищать от политиков. Профессор Крамер с помощью тщательного исторического анализа критикует и отвергает современные представления о приоритетной роли судов в конституционном процессе, находя историческую поддержку в народном суверенитете как первичной силе, легитимирующей конституционные принципы. Именно народ создает, интерпретирует и осуществляет «свою» конституцию посредством таких демократических практик, как «голосование, подача петиций и коллективные кампании». Таким образом, конституция — это «документ простого человека, а не контракт юриста»77, а «окончательные интерпретирующие полномочия принадлежат самому на-роду»78. Аналогично Марк Ташнет стремится «убрать Конституцию из судов» и «вернуть. конституционное право народу, действуя политическим путем»79. Ташнет и Уолдрон представляют более радикальное течение в народном конституционализме: оба они решительно оспаривают значение и легитимность судебного надзора и предлагает отменить его80.

В народном конституционализме легитимность праву придает именно народ посредством своей активной и высшей роли как интерпретатора Конституции. Некоторые авторы подчеркивают значение прямого участия простых граждан в процессе функционирования конституции (Крамер), в то время как другие обращают внимание на косвенное участие в нем народа — через политические институты (Фридман). И в том, и в другом случае конституционные последствия являются легитимными, поскольку представляют собой выбор народа.

Конечно, концепция народного конституционализма не лишена проблем и недостатков. Познер жалуется, «что сама по себе концепция труднопонимаема»81, эта идея названа также «глубоко двусмысленной»82. Критики верно указывают на отсутствие ясности и точности в объяснении того, каким же образом народ вводит в действие и применяет Конституцию и каким образом мы признаем, какие из таких актов являют собой аутентичный образец высшего законотворчества. Кроме того, народ с трудом принимает современную судебную власть и не заинтересован в том, чтобы выполнять сильную интерпрети-

рующую роль83. Наконец, как я уже писала выше, Джордж Томас указывает на политический план, являющийся реальной целью народных конституционалистов — «поддержать легитимность суда Уоррена и некоторых элементов Нового курса Рузвельта против усилий со стороны консерваторов»84. Если бы эти ученые действительно стремились высказать почтение к попыткам народа преобразовать Конституцию, то недавние консервативные результаты этой деятельности они восприняли бы более положительно.

Несмотря на эти слабые места, популистский подход к конституционному праву имеет определенный и очень ценный результат — признание того, что конституционные принципы, чтобы быть эффективными и устойчивыми, должны основываться на народном признании. По выражению судьи Оливера Уэнделла Холмса, «первым требованием для здорового правового организма должно быть соответствие действительным чувствам и чаяниям сообщества, независимо от того, есть ли в них правота или нет»85. Для каждой демократии, включая и американскую, важной проблемой является защита индивидуальных прав и прав меньшинств против проявления к ним нетерпимости со стороны большинства, притом что четкая и устойчивая защита прав человека парадоксальным образом требует поддержки от этого большинства. По объяснению судьи Джексона, «практическое взаимодействие политических сил таково, что судебная власть часто замедляла настойчивую волю значительного большинства, но ни разу не побеждала ее навечно»86. Например, Суд не смог закрепить за собой привилегированную роль защитника экономических свобод после решительных законодательных мер, вводящих в практику прогрессивную политику: ограничение детского труда, законы о минимальной зарплате и максимальном рабочем дне, а на национальном уровне — исключительно популярные программы Нового курса. Капитуляция Суда после полной победы Рузвельта на выборах 1936 года была неизбежной.

Общественное мнение также добилось своего и по отношению к смертной казни, абортам и отмене сегрегации в школе. Суд отменил смертную казнь в 1972 году решением по делу Фурман против штата Джорджия, прежде всего из-за произвольного и дискри-

минирующего применения ее по отношению к представителям неимущих расовых меньшинств. Вскоре тридцать пять штатов и Конгресс восстановили смертную казнь, включив в законы процессуальную защиту против произвольного вынесения смертных приговоров, в частности руководства для присяжных по определению отягчающих и смягчающих обстоятельств, двухэтапный суд87 и автоматическую апелляцию в верховный суд штата. В 1976 году Суд поддержал эти новые законы88. Значительное большинство американцев выступает за смертную казнь для лиц, осужденных за убийство, и их взгляды одержали верх89.

Большинство американцев долгое время занимали промежуточную позицию в вопросе об абортах, что нашло выражение в их готовности принять некоторые ограничения на использование этой процедуры и ее доступность. От первоначальных правил, введенных по делу Роу против Уэйда (в сущности, «аборта по требованию» на протяжении первых трех месяцев беременности), Суд, соответственно, перешел к учитывающим общественное мнение стандартам, вытекающим из решения по делу Кейси90, которые санкционируют некоторые введенные правительством ограничения. Недавнее изменение позиции Суда по вопросу о прерывании беременности путем «искусственных родов» (речь идет об отмене запрета штата Небраска по делу Штернберг против Кархарта)91 и последовавшей затем поддержке похожего запрета со стороны Конгресса в деле Гонсалес против Кархарта92 также отражает смещение позиции Суда в сторону мнения большинства.

Хотя решение Суда по делу Брауна (1954) встретило мощный протест на Юге, оно отразило общенациональный сдвиг общественного мнения в сторону большей расовой терпимости и роста поддержки равенства рас. Внутренняя дискуссия членов Суда по этому делу выявила, что судьи отдают себе отчет в этом факте: судья Минтон заявил, что «мир сегодня стал иным», Кларк отмечал «значительный прогресс», Рид — «постепенное исчезновение» сегрегации, а Франкфуртер — «кристаллизацию» общественного мнения против сегрегации. Согласно Кларману, судьи «понимали, что следуют течению истории, а не идут против него»93. О том же свидетельствуют резюме различных amici curiae,

включая федеральное правительство и генеральных прокуроров штатов. Тем не менее вероятность отказа соблюдать решение Суда, актов неповиновения или насилия на Юге оказывали давление на судей и повлияли на принятие решений, включая выбранную ими стратегию «всецело взвешенного и неторопливого» осуществления решений. За дальнейшими решениями об отмене сегрегации также стояло общественное мнение, особенно публичная оппозиция программе перевозки школьников на автобусах с целью десегрегации, включая широко освещавшееся в прессе насилие в таких городах, как Бостон. В деле Миликен против Брэдли94 Суд не пожелал ввести принудительную перевозку школьников в пригородных школьных округах с целью десегрегации детройтских школ из неблагополучных центральных районов с преобладанием афроамериканцев. Аналогично суд не захотел в деле Доуэлла заставить оклахомских школьных чиновников находиться «на неограниченный срок» под контролем федерального суда, несмотря на то что без такого контроля сегрегация была бы, несомненно, восстановлена95. Мощная оппозиция со стороны законодателей перевозке школьников повлияла на отход Суда с позиций, обозначенных в решении по делу Брауна, и на то, что он принял двойственное существование де-факто расовой сегрегации и ресегрегации.

Общественная поддержка — очень важное условие, позволившее Суду занять позицию защиты прав человека и затем продолжать эту защиту. Принципиальные решения, не имеющие общественной поддержки, например по делу Фурман против штата Джорджия об отмене смертной казни, практически наверняка затем ослабляются или отменяются. Однако не всегда зависимость от общественной поддержки диктует отрицательный результат с точки зрения прав человека. Ведь именно рост расовой терпимости позволил Суду принять решение по делу Брауна. Аналогично, многие ожидают улучшения ситуации, связанной с защитой прав сексуальных меньшинств в будущем, учитывая рост общественной поддержки, особенно среди американской молодежи96.

Именно такие пути развития предвидятся и учитываются в концепции народного конституционализма. Отказавшись от мысли добиться от консервативного Верховного суда

обеспечения либеральных доктрин и защиты прав человека, народные конституционалисты призывают доверять народу и с большим уважением относиться к его высшей законотворческой деятельности. Но они часто не учитывают того, что точка зрения народа уже играет значительную роль в том, как суды принимают и поддерживают прецедентные решения, представляющие собой шаг вперед в области прав человека. Таким образом, народный конституционализм — это действительность, а не только идеал. Он имеет значительные преимущества перед убогой и нереалистичной системой представлений, вышедшей из недр правового либерализма. Теперь уже не столь типичны случаи, когда Верховный суд, подобно легендарным временам суда Эрла Уоррена, с бесстрашием и боевым напором продвигает права бесправных меньшинств вопреки оппозиции большинства. Когда речь заходит о законодательной защите прав человека, обычно верх одерживает народная точка зрения, точка зрения общественности и широких слоев граждан.

Исследования политического режима

Во всяком случае, при более пристальном взгляде на легенду о суде Уоррена обнаруживается, что она не подходит даже к самому суду Уоррена. В действительности его деятельность скорее подтверждает, чем опровергает типичную историческую модель Суда, зависимого от политики и солидаризирующегося с политическим курсом. Суд Уоррена отнюдь не был «одиноким борцом» за права человека против враждебных или безразличных должностных лиц — он представлял собой «функциональную часть либеральной системы Кеннеди-Джонсона начала — второй половины 1960-х годов»97. Как отмечает Грэ-бер98, сторонники героического образа суда Уоррена забывают об абсолютной победе Линдона Джонсона на всенародных выборах 1964 года и ведут себя так, будто бы на них победил Барри Голдуотер99. Только при такой иллюзии представление о Суде как об антимажоритарном спасителе имеет какой-либо смысл. На самом же деле основной причиной либерализма суда Уоррена стал необычайный успех Демократической партии на выборах в 1932-1964 годах.

Исследования политического режима помогают нам разобраться в этой реальности. Они имеют дополнительные преимущества перед народным конституционализмом, который затушевывает важность вопроса о том, каким образом огромная, малоинформиро-ванная и малозаинтересованная масса может определять и формировать значение Конституции. Исследователи политического режима, так называемые «режимники», отличаются тем, что не абсолютизируют роль народа в конституционном праве, а признают, что устремления народа могут быть удовлетворены с помощью партий и лидеров, которых народ избирает и наделяет полномочиями. (Здесь, видимо, уместно, наконец, пояснить, что исследования политического режима, а в нашем случае это можно сформулировать уже и точнее — исследования конституционного процесса в контексте политического режима, предполагают изучение конституционализма, роли конституционной юриспруденции и судебных учреждений в рамках широкой институциональной системы — в сети государственных и политических институтов и общественно-политических организаций. — Ред.)

Исследование политического режима — это интеллектуальное движение, воспринимающее всерьез сформулированное в знаменитой статье 1957 года наблюдение известного американского политолога Роберта Даля, согласно которому «Верховный суд неизбежно является частью правящего национального альянса» и скорее выступает партнером, а не оппонентом правящего режима. Это логическое следствие дискреционной власти, которой располагают избираемые должностные лица: наделять суды властью, увеличивать количество их членов, назначать их, поощрять отставку посредством пенсионной политики, способствовать процессу или удерживать от него, определять заработную плату, бюджет и штат Суда, финансировать и осуществлять судебные решения, пересматривать эти решения законодательным путем, защищать суды публично или организовывать институциональную атаку на суд. Посредством этих разнообразных средств, прежде всего путем назначения партийных и идеологических союзников, политики формируют суды для того, чтобы сделать их своими партнерами в рамках сложившегося политического

режима, защищающих и продвигающих интересы членов коалиции.

История подтверждает, что американские политики часто успешно формируют институт судебного надзора таким образом, чтобы он становился полезным для правящего режима. Например, суд Маршалла помог центральному правительству установить свой приоритет над штатами в таких делах, как Маккал-лох против Мэриленда (1819) и Мартин против Хантерс-Лесси (1816)100. В период после Гражданской войны не пользовавшаяся устойчивой поддержкой избирателей Республиканская партия подкрепляла свои экономические предпочтения путем усиления власти федеральных судов и формирования их из консервативных судей101. В четвертом примечании к решению по делу Соединенные Штаты против «Carolene Products» (1938) Суд сформулировал на конституционном языке, в сущности, доктрину рузвельтовского Нового курса, отказав в помощи ппротивникам Нового курса, таким как предприниматели, и оказав ее Демократической партии и сторонникам Нового курса, таким как левые интеллектуалы, расовые и этнические меньшинства, массы избирателей102. Кроме того, Франклин Рузвельт использовал свои назначения и стратегию тяжб Департамента юстиции, чтобы наделить Суд миссией борца за права человека. Сам же Рузвельт не мог открыто преследовать эту цель в Конгрессе, не ставя под угрозу поддержку Демократической партии и Новому курсу со стороны Юга США103.

В деле Бейкер против Кара (1962) Суд сделал «доступным для судебного контроля» вопрос изменения пропорционального представительства в органах власти, оказав помощь «либеральным членам Демократической партии, давно уже смеявшимся над законодательными препятствиями со стороны закоренелых консерваторов»104. Суд Уоррена действовал, в более широкой перспективе, как союзник либерального режима Кеннеди-Джонсона в утверждении прав человека и политики «Великого общества» и в его идеологической борьбе с диссидентами Юга по вопросам расы, религии и уголовного право-судия105. Ричард Никсон стремился назначать в Суд консерваторов с Юга в рамках избирательной стратегии по использованию в своих интересах таких проблем, как «перевозка школьников на автобусах» и «закон и право-

порядок» с целью привлечь консервативных белых на Юге и рабочих католиков в городах Северо-Востока. В более широкой перспективе современной истории республиканская коалиция «Новые правые» использовала широкую и интенсивную судебную стратегию, сконцентрированную на таких вопросах, как федерализм, религия, аборты и положительная дискриминация, стремясь «преобразовать успех на выборах в правовые результа-ты»106. Значительной частью этой кампании стало агрессивное идеологическое прикрытие, особенно во времена Рейгана. Однако в ходе своего наступления республиканцы также пытались не уступать либеральной общественно-правовой кампании по ресурсам, энергии, концентрированности и успеху. «Департамент юстиции при Рейгане оказывал помощь идеям (поддерживая оригинализм, движение за возвращение к идейным истокам американизма), организациям (особенно Федералистскому обществу) и кадрам консервативного правового движения со значительным успехом»107, особенно под руководством генерального прокурора Миза.

Политики могут наделять суды полномочиями не только для продвижения своих политических интересов («укрепление» власти), но и для того, чтобы избежать спорных вопросов,таких как вопрос о рабстве, которые вносят раскол в партийные коалиции и угрожают их существованию108. В эпоху прогрессивных реформ (1890—1920) Конгресс заставлял рабочее движение довольствоваться символическими победами, разрешая судам, занимающим антирабочую позицию, интерпретировать двусмысленный политический курс. Невыгодный для рабочих исход таких дел Конгресс рассматривал как результат судебного контроля по умолчанию и сознательно его провоцировал109. Аналогично разрешение с помощью судебного контроля проблемы абортов позволило республиканцам обращаться к электорату с программой против абортов, обвиняя в ней суды и избегая электоральных последствий ограничения или запрета возможности такого контроля110.

«Режимники» выдвинули убедительный тезис, согласно которому политики терпят судебную власть, поскольку она часто конструктивна и полезна при создании и сохранении избирательных и правящих коалиций. Таким образом, суды представляют собой ин-

струменты правящих режимов, которые наделяют их властью и выбирают их членов. Это существенно меняет вопрос о легитимности. Судебный контроль уже предстает не как «девиантный» институт, «ненужный массам, которым он навязан»111, а как что-то создаваемое и формируемое самими политиками. Например, Ловелл и Лемье указывали:

«Судебная власть выглядит недемократичной или "антимажоритарной" в традиционных представлениях, согласно которым избираемые должностные лица беспомощно смотрят со стороны, как отгороженные от остального мира судьи осуществляют закрепленные институциональные полномочия. Однако если способность судей высказываться по конкретным вопросам является результатом выбора, который делают избираемые должностные лица, то кажется, что судебная власть гораздо прочнее связана с избирательным процессом»112.

Подход ученых, опирающийся на позиции исследования политического режима, помогает прояснить тесную связь между судебным решением, с одной стороны, и избирательными процессами и результатами — с другой. Они неразрывно связаны. Нельзя ожидать высокого уровня внимания судей к правам человека без учета взглядов выборных должностных лиц, которые назначают этих судей, определяют потоки тяжб, поступающих к ним, а также способны повлиять на то, как осуществляются их решения и осуществляются ли вообще. В определении той меры, в какой суд стремится удовлетворять иски о правах человека, особо важную роль играет процесс назначения судей. Это показано и в уже цитировавшейся работе113, и в моем собственном эмпирическом исследовании, которое будет обсуждаться ниже.

Пытаясь объяснить, почему степень поддержки исков о правах человека со стороны Верховного суда менялась в период между 1953 и 1992 годами, Маршалл и Иньяньи исследуют разнообразные факторы, в том числе: партийную принадлежность президента, назначавшего судей, состояние общественного мнения, участие главного солиситора (представителя правительства США в Верховном суде), значимость проблемы и уровень правительства (федеральное или штата), ограничившего право, ставшее предметом иска. Наиболее сильная и экономная

модель включает две переменные: разрыв, с которым общественное мнение поддерживает или отвергает претензии на соответствующее право, и число судей Верховного суда, назначенных президентом-республиканцем. Последняя переменная особенно статистически устойчива; увеличение числа судей, назначенных республиканской администрацией, значительно сокращает вероятность того, что Суд выступит в поддержку иска о правах человека.

Мои собственные эмпирические исследования приводят к схожим результатам. Я использую простую двумерную регрессию для изучения влияния партийной принадлежности назначенцев на вероятность консервативного голосования в Суде по делам, касающимся уголовного процесса, гражданских прав, Первой поправки и статьи о надлежащей правовой процедуре в период с 1953 по 2008 год114. Параметр «Республиканские судьи» указывает на количество республиканских судей в составе Верховного суда, в то время как «Назначения президентов-демократов» и «Назначения президентов-республиканцев» указывают на число назначений в Верховный суд, сделанных в каждый из сроков республиканским и, соответственно, демократическим президентами. Переменная «Партийные назначения» объединяет эту информацию: 0 указывает на то, что назначений в данный период не делалось, положительные числа представляют количество назначений президентом-республиканцем, а отрицательные — президентом-демократом. (Информацию о кодировании переменных и суммарной статистике см. Приложения А и Б. )

Результаты регрессии представлены в таблице 1. Они указывают на то, что процент консервативных решений по делам, связанным с гражданскими правами и свободами, сильно зависит как от количества республиканских судей в Суде, так и от того, сделано ли назначение президентом от Демократической партии. Коэффициент корреляции для параметра «Республиканские судьи» является статистически значимым на уровне 0,01 и, как и ожидается, является положительным; чем выше количество республиканских судей в Суде, тем выше вероятность того, что он отклонит иск о правах человека. Кроме того, этот параметр объясняет значительную

Таблица 1

Влияние партийных назначений на консерватизм решений Верховного суда США по гражданским правам и свободам (1953-2009)

Независимая переменная Ожидаемый знак Судьи- республиканцы Коэффициент (в скобках показана стандартная ошибка)

Партийные назначения Назначения президентов- республиканцев Назначения президентов- демократов GOP Justice & Demo Presid Appointment

Судьи-республиканцы + 4,70*** (0,83) 0,41*** (0,73)

Партийные назначения + 4,33* (2,49)

Назначения президентов-республиканцев + 0,86 (3,14)

Назначения президентов-демократов — -18,82*** (5,13) -16,55*** (4,01)

Процент консервативных решений 25,80*** (4,49) 48,98*** (1,80) 49,57*** (2,01) 51,85*** (1,68) 28,99*** (4,02)

Число наблюдений 56 56 56 56 56

Скорректированный коэффициент детерминации 0,360 0,035 -0,017 0,184 0,506

* = р<0,10; ** = р<0,05; *** = р<0,01 (двусторонний критерий)

В статье представлены результаты двухмерной регрессии, в которой:

а) консервативные решения по уголовному процессу, гражданским правам, Первой поправке к Конституции и должной правовой процедуре за каждый период - зависимая переменная; в то время как

б) партийная принадлежность действующих судей и Президента, сделавшего недавние назначения, - это независимые переменные.

часть (36 %) вариаций в тенденции Суда выносить консервативные решения по вопросам гражданских прав и свобод. Р-значение для совмещенной переменной «Партийные назначения» не достигает стандартного уровня 0,05; тем не менее, как показывает программа «Stata» по двустороннему критерию значимости, оно ниже 0,10. Данный коэффициент, как и ожидалось, положительный, что говорит о том, что Суд выносит более консервативные решения, когда судья назначается республиканским президентом, и, соответственно, выносит меньше правых или центристских решений, чем когда назначения в Суд делаются президентами от Демократической партии. Но скорректированный коэффициент детерминации равен лишь 0,035, что указывает, что эта переменная в незначительной степени объясняет вариацию зависимой переменной. Коэффициент корреляции для переменной «Назначения президентов-республиканцев» не достигает статистической значимости, в то время как переменная «Назначения президентов-демократов» статистически значима на уровне 0,01, что объясняет 18,4 % вариации в тен-

денции Суда принимать консервативные решения по искам о правах человека и, как и ожидалось, данная тенденция отрицательна, так как показывает, что в случае, когда назначения судей делаются демократическими президентами, Суд с меньшей вероятностью принимает консервативные решения по делам, связанным с гражданскими правами и свободами. Значения последних двух переменных приводят к выводу о том, что в новейшую эпоху президенты-демократы с большим успехом, чем республиканские, добивались идеологических сдвигов в деятельности Суда, по крайней мере в том, что касается решений по гражданским правам и свободам115. Вероятно, консерваторы справедливо пришли в смятение после «неудачных назначений» таких судей, как Стивенс, О'Коннор, Кеннеди и Сутер, и упущенной возможности отменить прецедент по делу Роу или заставить Суд занять более правую позицию в таких вопросах, как положительная дискриминация, смертная казнь и права сексуальных меньшинств.

Наконец, в завершение проведенного мною регрессионного анализа, я испытываю модель с двумя переменными, включающую

количество судей-республиканцев в Суде и назначение судей в этот период президентом от Демократической партии. Как видно в последнем столбце таблицы 1, обе переменные значимы на уровне 0,01 с ожидаемым знаком, в то время как скорректированный коэффициент детерминации вырастает до солидного показателя 0,506. Таким образом, эти две переменные объясняют половину случаев в вариационном ряду проявлений консерватизма в принятии решений по правам человека современным Судом.

Значительные эмпирические доказательства, включая подходы в рамках исследования политического режима, приводят к выводу, что президентские выборы являются исключительно важным событием для формирования идеологии Верховного суда и принятия им решений. Данные статистического анализа приводят к тем же выводам. Президентские выборы определяют, кому достанется право назначать судей Верховного суда и, соответственно, сдвинется ли подход Суда к искам по правам человека вправо или влево. Конкретнее, избрание кандидатов-демократов в Белый дом и избежание назначений судей-республиканцев116 усиливает судебную защиту прав человека. Выборы также определяют состав Конгресса, который не только влияет на принятие Судом решений, но и в современную эпоху является источником большого объема правовых норм по правам человека. Оба течения — народный конституционализм и режимная политика — помогают уяснить: поступательное развитие прав человека в США зависит от результатов выборов, а их статус трактуется политически.

Права человека как предмет и цель демократического диалога

Осознание этого факта не должно заставлять нас ожидать «жесткой координации» между правящим режимом и каждым решением Верховного суда; их может разделять временная дистанция, гибкость Суда и отклонения от общей линии, особенно в том, что касается вопросов, далеких от основных ценностных программ режима117. Разумеется, именно это обычно утверждают критики подхода с позиций понимания «политики режима»: что тот не признает того факта, что судьи, принимая

решения, «все же. могут выбирать из нескольких вариантов» и что «идеологические предпочтения режима» не полностью объясняют, «почему судьи выбирают тот вариант, а не иной»118.

Не следует бросаться ни в одну, ни в другую крайность, настаивая либо на полной зависимости Суда от политиков, либо на такой же полной его от них независимости. Существует и средняя, промежуточная позиция. Как и предполагали авторы Конституции, ни одна конкретная группа и ни один институт в США не имеют окончательных и высших полномочий на толкование и интерпретацию Конституции. Установление смысла норм Конституции и придание ему правовой силы — это постоянный процесс, в котором участвуют многие. Конституционные ценности Америки возникают в результате непрерывного диалога и конкуренции между многими участниками: народом (гражданами), организованными группами интересов, СМИ, академическими кругами, должностными лицами всех уровней и ветвей власти. В этом диалоге осмысленное участие принимают и судьи, но они не предрешают его исхода — в демократическом государстве этого и не требуется.

Американская система государственного управления предусматривает разделение власти между несколькими институтами. Одним из них является судебная власть, вклад которой носит значительный и уникальный характер. Судьи не являются законодателями и не представляют исполнительную власть; у них свой особый «институциональный голос»119, который должен быть услышан. Именно в этой области конституционное право сталкивается с наиболее важными вопросами. Как на практике суды формируют демократический диалог вокруг конституционных ценностей? Существует ли какой-либо особый их вклад в этот процесс и каков он?

В заключение я предложу краткий обзор нескольких конкретных дел, демонстрирующих и иллюстрирующих фактический и особенный вклад судов в определенные области права и публичной политики. Самый важный урок этих иллюстраций заключается в том, что Суд — всего лишь один участник этого процесса среди нескольких других, и его вклад отличается от вклада других.

Исследования конкретных примеров судебных процессов по правам детей, собран-

ные Робертом Мнукином, в типичном случае демонстрируют диалог между законодательной и судебной властью, обычно инициируемый благодаря особому вниманию судов к необычным делам и непредвиденным последствиям. С одной стороны, обнаружилось, что суды не всегда улучшают политический курс. Так, например, что касается права несовершеннолетних беременных на аборт, Верховный суд просто заменил собственной неудачной политикой неудачную политику законодательного собрания Массачусетса. Кроме того, частым следствием вмешательства Суда являются издержки и волокита в принятии решений. Тем не менее иногда участие судов ведет к улучшениям в политическом курсе. Например, в деле Смит против агентства «OFFER»120 было гарантировано право родителей оспаривать произвольный отказ агентства от помощи их приемным детям и улучшило отношения между приемными родителями и служащими агентства.

Предложенный Марком Ташнетом замечательный сравнительный анализ служит поучительным предостережением против того, насколько глубоко судебная власть может вредить правам человека на социальное обеспечение, в том числе связанным с доходами, жилищем и здравоохранением. Он рассматривает судебный надзор в США как «сильную форму» контроля, которая препятствует совместной ответственности за права человека и позволяет законодательной и исполнительной власти отказаться от важной задачи защиты прав. Напротив, «слабая форма» контроля в Канаде и Великобритании предоставляет больше возможностей для участия законодательной и исполнительной власти, что в свою очередь ведет к большей ответственности за соблюдение прав человека на социальное обеспечение и к гарантиям их защиты.

Иной урок можно извлечь из моего недавнего исследования такой правовой сферы, как «действие от лица государства» (state action)121. В данной работе рассматривается, как Верховный суд трактовал в 1940—1970 годах это понятие более либерально и широко, чтобы затронуть частную расовую дискриминацию в таких важных областях, как голосование, избирательное право и предоставление жилища. Суд имел намерение вести такую политику, пока Конгресс был парализован из-за преобладания консервативных

южан и обструкционистской политики Сената. Когда Конгресс перестал контролироваться южанами и принял действенные законы о правах человека, Суд сбавил обороты. Осознанная необходимость расширять понятие «действия от лица государства» ослабла, и в 1970-е годы Суд вернулся к более традиционному, ограниченному восприятию. Суд также взаимодействовал с Президентом, Министерством юстиции и лидерами Конгресса, прибегая к тактической уловке, согласно которой раздел II Закона о гражданских правах 1964 года является конституционно допустимым инструментом Конгресса для регулирования деятельности, вредившей объему и потокам торговли между штатами — в данном случае дискриминации в предоставлении государственных жилых условий. Оба примера демонстрируют, каким образом принятие Судом решений по гражданским правам носило характер взаимодействия с иными органами власти. Первоначально Суд помогал сложившемуся правящему режиму, когда тому препятствовали внутренние противоречия и структурные сдерживающие средства, тем самым служа целям демократии и политической стабильности, а затем Суд сотрудничал с режимом в выработке поддерживающих док-тринальных правил, после того как сдерживающие факторы исчезли.

Проведенное Томом Кеком исследование конкретного случая122 оспаривает общепринятое утверждение, согласно которому судебное рассмотрение дел об однополых браках вызвало обратную реакцию, что привело к еще более регрессивной политике. Напротив, Кек выявляет неоднозначный характер картины и ряд ценных достижений со стороны судов. Рассмотрение дел привело не только к ухудшению государственной политики в отношении однополых пар, но и к известному ее улучшению, а общественная поддержка скорее увеличилась, чем уменьшилась. Согласно Кеку, далеко идущая судебная кампания «завладела повесткой дня» и привлекла внимание средств массовой информации, общественности и правительства; были созданы новые группы, заинтересованные в защите и «судебных победах». Эти группы и другие активисты получили стимул к политической деятельности — кампания «расширила политические горизонты», в результате чего такие передовые средства, как гражданские союзы

и пособия по домашнему партнерству, предстают умеренными компромиссами. Победители в судах получили также «стратегическое преимущество», поскольку их задача теперь проще — не обеспечить внесение изменений в законодательство, а блокировать его. Наконец, Кек напоминает, что решения судов по спорным вопросам вызывают не больше обратной реакции, чем решения по тем же вопросам законодательных органов. Принципиален здесь именно спорный статус вопроса, а не то, что спорное решение исходит от суда. И, разумеется, нет никаких внутренних причин того, что суды должны быть недоступны для интересов тех, кто желает участвовать в этом процессе и наделен соответствующими возможностями.

Как и другие исследования конкретных случаев, работа Кека иллюстрирует типичную американскую модель децентрализованного и динамичного процесса принятия решений. Процесс одновременно протекает во многих местах: судах штатов, федеральных судах, городских советах, законодательных органах штатов, Белом доме, Конгрессе и даже путем народной инициативы («прямой демократии»). Политика одновременно развивается в нескольких направлениях; развитие то начинается, то останавливается, идет то вперед, то назад, и судебная тяжба и решения суда — легитимная и очень важная часть этого процесса. Кроме того, эффективность правовой мобилизации и решений суда может быть различной. Нельзя делать выводы на основании какой-то одной упрощенной картины, будь то представление об обратной реакции или романтический образ суда как героического борца.

Наконец, Роберт Цай вскрывает загадку быстрой отмены Судом собственного решения по делу Гобитиса (1940) решением по делу Барнетта (1943) о приветствии американского флага123; ответ на вопрос связан с ключевой ролью лидера — Франклина Д. Рузвельта124. Цай отвергает объяснение, опирающееся на «судебный героизм», поддержанное самим Судом в мнении по делу Барнетта, и вместо этого указывает на «сложную стратегию, примененную администрацией Рузвельта»125. Рузвельт «отрезал пути к отступлению своими речами о Первой поправке»126, включая свое знаменитое обращение к Конгрессу 1941 года «О четырех свободах», ставившее

Первую поправку к Конституции во главу угла мировой и внутренней повестки дня127. Кроме того, «стратегическое молчание» Президента по делу Гобитиса указывало на то, что он «отмежевывается» от этого решения. «Пропаганда по популяризации "четырех важнейших демократических свобод"» передавалась также военным министерством через СМИ, а популярная Первая леди128 вела ее в своей ежедневной газетной колонке. Назначения Рузвельта в Верховный суд, в частности назначение председателем Стоуна, а судьями — Джексона и Ратледжа, несомненно, помогли заложить фундамент для отмены дела Гобитиса, хотя это было лишь «первым шагом» в «сложной последовательности» разнообразных решений исполнительной власти. В своих речах главный солиситор Биддл превозносил Первую поправку, осуждал насилие толпы против Свидетелей Иеговы и сравнивал обязательное приветствие флагу с нацистской политикой. Биддл также разрешил юристам Департамента юстиции написать и опубликовать обзор судебной практики, выступающий за отмену решения по делу Гобитиса. Отдел по гражданским правам Министерства юстиции подготовил и распространил официальные меморандумы, где выражалась озабоченность министерства нарушениями религиозной свободы, пристально следил за стычками на местах с участием свидетелей Иеговы и вмешивался в деятельность властей на местах, «выводя спор вокруг флага на федеральный уровень»129.

К сожалению, аргументация Суда по делу Барнетта никак не учитывает это сильное лидерство исполнительной власти. В ней не упоминается риторика Рузвельта или обзор судебной практики, подготовленный Департаментом юстиции; эти ссылки были намеренно устранены из черновой редакции. «Облагороженная» редакция мнения Суда «отрицает внешние влияния» и «отдает ритуальные почести объективной независимо-сти»130. Защита религиозной свободы предстает результатом только смелости судей, а не исполнительной власти или координации и сотрудничества между различными ветвями власти. Суд «мог бы прибегнуть к модели институционального сотрудничества в развитии права, а отнюдь не «судоцентричной» модели права»131. Напротив, его «отказ объединить усилия с другими участниками процесса от-

крыто продемонстрировал ошибочное впечатление о том, что такие глубокие ценностные конфликты могут быть разрешены только судебными исками»132.

И снова урок заключается в том, что защита прав человека не может быть исключительно (и даже в первую очередь) судебным предприятием, то есть делом, решающимся исключительно в судах. Права человека трактуются политически, как результат непрекращающегося диалога между несколькими участниками политического процесса в США, и суды являются важными участниками этого процесса. Перед учеными, судьями и юриста-

Кодирование

ми стоит огромная задача: улучшить наше понимание особой роли вклада судов и в то же время оценить и защитить вклад других участников.

Терри Перетти — доктор политологии, Калифорнийский университет в Беркли, доцент отделения политологии и помощник декана колледжа гуманитарных и технических наук Университета Сан-та-Клары, Калифорния.

tperetti@scu.edu

Перевод с английского Д. В. Сичинавы.

Приложение А

переменных

Процент консерватизма Процент дел, в которых Суд принял консервативное решение. В число дел включены уголовно-процессуальные, дела по гражданским правам, по применению Первой поправки к Конституции и по соблюдению надлежащей правовой процедуры

Республиканские судьи Количество судей-республиканцев в Суде за каждый период

Партийные назначения Количество назначений в Верховный суд в каждый период. Обозначено положительными числами в случае, если судьи назначены президентом-республиканцем, отрицательными - если они назначены президентом-демократом, нулем - если за период назначений не делалось. -2 = 2 назначения за период президентом-демократом, -1 = 1 назначение президентом-демократом, 0 = отсутствие назначений, 1 = 1 назначение президентом-республиканцем, 2 = 2 назначения президентом-республиканцем.

Назначения президентов-республиканцев Количество назначений в Верховный суд, сделанное за данный срок президентом-республиканцем. 0 = нет назначений,1 = 1 назначение, 2 = 2 назначения.

Назначения президентов-демократов Количество назначений в Верховный суд, сделанное за данный срок президентом-демократом. 0 = нет назначений,1 = 1 назначение, 2 = 2 назначения.

Приложение Б

Суммарная статистика

Переменная Набл. Средн. Станд.откл. Мин Макс

Процент консерватизма 56 49,83 13,16 16,3 16,3

Судьи-республиканцы 56 5,13 1,71 2 8

Партийные назначения 56 0,20 0,70 -1 2

Назначения президентов-республиканцев 56 0,30 0,57 0 2

Назначения президентов-демократов 56 0,11 0,31 0 1

1 Под судом Уоррена имеется в виду Верховный суд США под руководством председателя Эрла Уоррена в 1953—1969 годах.

2 Kramer L. D. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004.

3 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).

4 Решения по делам: Heart of Atlanta Motel v. U.S., 379 U.S. 241 (1964); Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964), — поддержали раздел Акта о государственном жилье.

5 См.: South Carolina v. Katzenbach, 383 U.S. 301 (1966).

6 См.: Harper v. Virginia State Board of Elections, 383 U.S. 663 (1966).

7 См.: Sniadach v. Family Finance Corporation, 395 U.S. 337 (1969).

8 См.: Shapiro v. Thompson, 384 U.S. 618 (1969).

9 См.: Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).

10 См.: Wesberry v. Sanders, 376 U.S. 1 (1964).

11 См.: Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964).

12 См.: Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). Строго говоря, согласно знаменитому «правилу

Миранды», права задержанного должны быть ему разъяснены не перед арестом, а перед первым допросом. — Примеч. пер.

13 См.: Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478 (1964).

14 См.: Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).

15 См.: Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956).

16 См.: Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).

17 См.: Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962) and Abington School District v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963).

18 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

19 См.: Reed v. Reed, 404 U.S. 71 (1971), Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).

20 См.: Roe v. Wade, 410 U.S. 1 13 (1973).

21 См.: Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).

22 См.: Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).

23 Powe L. A., Jr. The Warren Court and American Politics. Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2000. P. 1.

24 Ibid. P. 482.

25 Согласно данным Поу, суд Уоррена за 15 лет существования отменил 45 прецедентных решений, по сравнению с 88 такими случаями за всю предшествующую историю Суда (см.: Powe L. A., Jr. Op. cit. P. 482).

26 Kalman L. The Strange Career of Legal Liberalism. New Haven, CT: Yale University Press, 1996. P. 4.

27 Maveety N. Queen's Court: Judicial Power in the Rehnquist Era. Lawrence, KS: University Press of Kansas, 2008. P. 109, 111.

28 Strauss D. A. The Common Law Genius of the Warren Court // William and Mary Law Review. Vol. 49. 2007. No. 3. P. 845-879. P. 847.

29 «Эра Локнера» — название периода в истории Верховного суда США (по делу Локнер против штата Нью-Йорк, рассмотренному в 1905 году), когда Суд объявлял неконституционными законы штатов, призванные облегчить положение трудящихся (в том числе такие, как закон об ограничении рабочего дня, о запрете детского труда и т. п.), и становился на сторону предпринимателей. Такая точка зрения вызывала острую общественную критику, в том числе со стороны некоторых судей Верховного суда, выступавших с особыми мнениями. Эра Локнера охватывает период 1900-1930-х годов. - Примеч. пер.

30 См.: Berger R. Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

31 См.: Fiss O. A Life Twice Lived // Yale Law Journal. Vol. 100. 1991. No. 5. P. 1117-1129; Black C. The Unfinished Business of the Warren Court // Washington Law Review. Vol. 46. 1970. P. 3-45;

Horwitz M.J. The Warren Court and the Pursuit of Justice. New York: Hill and Wang, 1998.

32 См.: Cox A. The Warren Court: Constitutional Decision as an Instrument of Reform. Cambridge: Harvard University Press, 1968; Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // Harvard Law Review. Vol. 73. 1959. No. 1. P. 1 -35; Kurland P. B. Politics, the Constitution, and the Warren Court. Chicago: University of Chicago Press, 1970.

33 Strauss D. A. Op. cit. P. 845-879, 849.

34 См.: Bickel A.M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis, IN: Bobbs-Merrill, 1962; Bickel A. M. Politics and the Warren Court. New York: Harper and Rowe, 1965.

35 Bickel A.M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court At the Bar of Politics. P. 16-17.

36 См.: Scalia A. A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997.

37 См.: Berger R.P. Op. cit.; Bork R. The Tempting of America: The Political Seduction of the Law. New York: Free Press, 1990.

38 См.: DworkinR.M. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977; Richards D.A. J. Sexual Autonomy and the Constitutional Right to Privacy: A Case Study in Human Rights and the Unwritten Constitution // Hastings Law Journal. Vol. 30. 1979. P. 957-1018.

39 См.: Ely J. H. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

40 Friedman B. The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship // Northwestern University Law Review. Vol. 95. 2001. No. 3. P. 933-954, 933.

41 Brown R. Accountability, Liberty and the Constitution // Columbia Law Review. Vol. 98. 1998. P. 531.

42 См.: Peretti T.J. In Defense of a Political Court. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999; Peretti T. An Empirical Analysis of Alexander Bi-ckel's The Least Dangerous Branch // The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel, The Countermajoritarian Difficulty, and Contemporary Constitutional Theory / Ed. by K. D. Ward, C. R. Castillo. Albany: State University of New York Press, 2005. P. 123-145.

43 См.: Marshall T. R. Public Opinion and the Supreme Court. Boston: Unwin Hyman, 1989.

44 «Федералист» — сборник из 85 статей А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж.Джея (1787—

1788), направленных в поддержку ратификации Конституции США. Представляет большую ценность как комментарий к Конституции, написанный ее авторами. 10-я статья «Федералиста», о которой идет речь, считается наиболее важной с философской точки зрения. — Примеч. пер.

45 См.: GraberM. A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary // Studies in American Political Development. Vol. 7. 1993. No. 1. P. 35-73.

46 См.: Ibid.

47 Powe L.A., Jr. Op. cit. P. xiv.

48 См.: Griffin S.M. Judicial Supremacy and Equal Protection in a Democracy of Rights // University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law. Vol. 4. 2002. No. 2. P. 281-313.

49 Четырнадцатая поправка к Конституции, принятая в 1868 году, после Гражданской войны в США, давала американское гражданство всем родившимся в США (ранее рабы не имели конституционных прав) и гарантирует равную правовую защиту всем гражданам в пределах юрис-дикций штатов. На эту поправку опирался суд Уоррена в принятии своих решений в 1950— 1960-е годы. В 1997 году Верховный суд США (по делу, связанному со свободой совести) постановил, что полномочия Конгресса применять эту поправку не имеют основания в прецедентном праве; ранее Суд трактовал Четырнадцатую поправку шире. — Примеч. пер.

50 Griffin S.M. Op. cit. P. 282.

51 Ward's Cove Packing v. Antonio, 490 U.S. 642 (1989).

52 Employment Div., Dept. of Human Resources of Ore. v. Smith,494 U.S. 872 (1990).

53 См.: City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).

54 См.: Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., 550 U.S. 618 (2007).

55 См.: TushnetM. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2009.

56 См.: Marshall T.R., Ignagni J. Supreme Court and Public Support for Rights Claims // Judicature. Vol. 78. 1994. P. 146-151.

57 См.: Ibid. P. 148.

58 Ackerman B. Constitutional Politics/Constitutional Law // Yale Law Journal. Vol. 99. 1989. No. 3. P. 453-547.

59 См.: Rosenberg G.N. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? 2nd ed. Chicago: University of Chicago Press, 2008.

60 Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E. 2nd 941 (Mass 2003).

61 Rosenberg G.N. Op. cit. P. 368.

62 Ibid. P. 422.

63 Ibid. P. 427.

64 Cm.: Feeley M. M. Hollow Hopes, Flypaper, and Metaphors // Law & Social Inquiry. Vol. 17. 1992. No. 4. P. 745-760; McCann M. W. Reform Litigation on Trial // Law & Social Inquiry. Vol. 17. 1992. No. 4. P. 715-743.

65 Cm.: Gould J. B, Mastrofski S. D. Suspect Searches: Assessing Police Behavior Under the US Constitution // Criminology and Public Policy. Vol. 3. 2004. No. 3. P. 315-362.

66 Adarand Constructors v. Pena, 515 U.S. 200 (1995).

67 Cm.: Sweet M. Supreme Policymaking: Coping with the Supreme Court's Affirmative Action Policies: Ph.D. Dissertation, University of Wisconsin-Madison, 2004.

68 Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972).

69 Immigration and Naturalization Service v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983). Cm.: FisherL. The Legislative Veto: Invalidated, It Survives // Law and Contemporary Problems. Vol. 56. 1993. P. 273-292.

70 Cm.: Pickerill J.M. Constitutional Deliberation in Congress: The Impact of Judicial Review in a Separated System. Durham, NC: Duke University Press, 2004.

71 Feeley M.M. Op. cit. P. 746.

72 Cm.: DevinsN, FisherL. The Democratic Constitution. New York: Oxford University Press, 2004; DevinsN, FisherL. Judicial Exclusivity and Political Instability // Virginia Law Review. Vol. 84.

1998. No. 1. P. 83-106.

73 Cm.: Friedman B. Dialogue and Judicial Review // Michigan Law Review. Vol. 91. 1993. P. 577682.

74 Cm.: Sunstein C.R. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.

75 Cm.: KramerL.D. Op. cit.

76 Cm.: Ackerman B. We the People: Foundations. Cambridge: Harvard University Press, 1991; Ackerman B. We the People: Transformations. Cambridge: Harvard University Press, 1998.

77 Cm.: KramerL.D. Op. cit. P. 207.

78 Ibid. P. 107.

79 Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton, NJ: Princeton University Press,

1999. P. 186.

80 Cm.: Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts; Waldron J. Law and Disagree-

ment. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1999.

81 PosnerR. A. The People's Court // The New Republic. 2004. 19 July. P. 35.

82 AlexanderL., Solum L. B. Popular? Constitutionalism? (The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. By Larry D. Kramer. New York: Oxford University Press, 2004. Pp. xii, 363) // Harvard Law Review. Vol. 118. 2005. No. 5. P. 1594-1640. См. также: Thomas G. Popular Constitutionalism: The New Living Constitutionalism // Studies in Law, Politics, and Society. Vol. 44. 2008. P. 73-105, 79.

83 См.: AlexanderL., SolumL.B. Op. cit.

84 Thomas G. P. Op. cit. P. 84.

85 Holmes O. W., Jr. The Common Law. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1963. P. 36.

86 Цит. по: Devins N, Fisher L. Judicial Exclusivity and Political Instability. P. 83-106.

87 Двухэтапный суд — в США возможность раздельного определения судом вины и наказания, в уголовных делах обычно применяется по статьям, допускающим смертный приговор. -Примеч. пер.

88 См.: Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).

89 Практика Суда по вопросам смертной казни, разумеется, продолжает быть значительной и разнообразной, и в целом ее следует оценивать как неоднозначную. С одной стороны, Суд поддержал смертную казнь, несмотря на сильные доказательства в пользу того, что она применяется в связи с расовой дискриминацией (Макклески против Кемпа,1987), и утверждения, что методы смертельной инъекции, принятые в различных штатах, являются «жестоким и необычным наказанием». С другой стороны, Суд в 2005 году объявил смертную казнь незаконной по отношению к несовершеннолетним (Ропер против Симмонса), а в 2002 году — к отсталым в развитии (Эткинс против Виргинии), отменив два прецедента 1989 года (соответственно дела Стэн-форд против Кентукки и Пенри против Лино). Суд также отменил смертную казнь по отношению к насильникам, убийцам полицейских и насильникам детей — последнее решение было осуждено обоими кандидатами от крупнейших партий на президентских выборах 2008 года.

90 Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).

91 Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914 (2000).

92 Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007).

93 Klarman M. J. Brown v. Board of Education: Law or Politics? // From the Grassroots to the Su-

preme Court: Brown v. Board of Education and American Democracy / Ed. by P. F. Lau. Durham, NC: Duke University Press, 2004. P. 198-224, 217.

94 Milliken v. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).

95 См.: Board of Education of Oklahoma City v. Dowell, 498 U.S. 237 (1991).

96 См.: Klarman M. J. Brown and Lawrence (and Goodridge) // Michigan Law Review. Vol. 104. 2005. No. 3. P. 431-489; Wilcox C. Non-Combatants in the Culture Wars: The Conflicted Middle in Debates on Abortion and GLBT Rights. Paper prepared for delivery at the Going to Extremes Conference at Dartmouth College, Hanover, NH, June 19-21, 2008.

97 Powe L.A., Jr. Op. cit. P. 494.

98 См.: GraberM. A. Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship // Law & Social Inquiry. Vol. 27. 2002. No. 2. P. 309-338, 313).

99 На президентских выборах 1964 года действовавший Президент Линдон Джонсон, сторонник расширенного применения прав человека и борьбы с расовой сегрегацией, получил 61 % голосов при всенародном голосовании, что явилось рекордом в истории США. Его оппонентом выступил ультраконсервативный республиканец Барри Голдуотер, победивший только в нескольких штатах Юга США, недовольных отменой сегрегации. — Примеч. пер.

100 См.: Whittington K.E. «Interpose Your Friendly Hand»: Political Supports for the Exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court // American Political Science Review. Vol. 99. 2005. No. 4. P. 583-596.

101 См.: Gillman H. How Political Parties Can Use the Courts to Advance Their Agendas: Federal Courts in the United States, 1875-1891 // American Political Science Review. Vol. 96. 2002. No. 3. P. 511-524.

102 См.: Shapiro M.M. The Constitution and Economic Rights // Essays on the Constitution of the United States / Ed. by M. J. Harmon. Port Washington, NY: Kennikat Press, 1978.

103См.: McMahon K. J. Reconsidering Roosevelt on Race: How the Presidency Paved the Road to Brown. Chicago: University of Chicago Press, 2004.

104 Whittington K.E. Op. cit. P. 588.

105 См.: Powe L.A., Jr. Op. cit.

106 Teles S. Transformative Bureaucracy: Reagan's Lawyers and the Dynamics of Political Investment // Studies in American Political Development.

Vol. 23. 2009. No. 1. P. 61-83, 61; Pickerill J. M., Clayton C. W. The Rehnquist Court and the Political Dynamics of Federalism // Perspectives on Politics. Vol. 2. 2004. No. 2. P. 233-248.

107 Teles S. Op. cit. P. 61.

108 См.: GraberM. A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary.

109 См.: Lovell G.I. Legislative Deferrals: Statutory Ambiguity, Judicial Power, and American Democracy. New York: Cambridge University Press, 2003.

110 См.: Lemieux S.E., Lovell G. Legislative Defaults: Interbranch Power Sharing and Abortion Politics // Polity advance online publication 7 December 2009; doi: 10.1057/pol.2009.16.

111 GraberM.A. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary. P. 446.

112 Lovell G.I., Lemieux S. E. Assessing Juristocracy: Are Judges Rulers or Agents? // Maryland Law Review. Vol. 65. No. 1. 2006. P. 100-1 14, 103.

113 См.: Marshall T.R., Ignagni J. Op. cit.

114 Я пользовалась Судебной базой данных Верховного суда США, составленной Гарольдом Дж. Спетом (http://scdb.wustl.edu/data.php). Единицей анализа выступает ссылка на судебное дело; я анализировала рассмотренные в судебном заседании дела, по которым было вынесено официальное мнение, суждение или решение per curiam Суда (значение кода dec_type = 1, 6 или 7). Согласно кодам, принятым у профессора Спета, «консервативные» решения — это решения по уголовным делам, где решение принято не в пользу обвиняемого, по гражданским делам, где решение принято не в пользу женщин или меньшинств, и по делам, связанным с Первой поправкой и требованием должного рассмотрения, где решение принято не в пользу частного лица.

115 В моем более раннем исследовании также выяснилось, что в 1937—2008 годах президенты-демократы с большим успехом, чем республиканцы, влияли на позицию центристских судей Верховного суда (Peretti 2009).

116 Это, разумеется, две стороны одной и той же медали, поскольку президенты назначают судей — представителей собственной политической партии в примерно 90 % случаев.

117 См.: Pickerill J.M., Clayton C. W. Op. cit. P. 236; Stimson J. A., MacKuen M. B., Erikson R. S. Dynamic Representation // American Political Sci-

ence Review. Vol. 89. 1995. No. 3. P. 543-565; Mishler W, Sheehan R. S. The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decisions // American Political Science Review. Vol. 87. 1993. No. 1. P. 87-101.

118 McMahon K. J., Keck T. M. From Akron to Car-hart: Abortion Law, the Supreme Court, and the Republican Regime. Paper prepared for delivery at the Annual Meeting of the American Political Science Association, August 30 - September 2, 2007.

119 Pickerill J.M., Clayton C. W. Op. cit. P. 243.

120 Smith v. Organization of Foster Families for Equality & Reform, 431 U.S. 816 (1977).

121 См.: Peretti T. The Rise and Fall of the State Action Doctrine 1940-1990 // Law & Social Inquiry. Forthcoming. 2010. (State action — понятие, означающее действия физических и юридических лиц от лица и по поручению государства (тем самым на эти действия распространяются ограничения поправок к Конституции США, запрещающих государству нарушение некоторых прав). Понятие «state action» может трактоваться широко, например как исполнение частными компаниями «типичных функций» государства. — Примеч. пер.)

122 См.: Keck T.M. Beyond Backlash: Assessing the Impact of Judicial Decisions on LGBT Rights // Law & Society Review. Vol. 43. 2009. No. 1. P. 151-186.

123 Решением по делу Гобитиса Суд нашел конституционной практику, согласно которой в школах учащихся заставляют отдавать салют флагу США и произносить присягу на верность флагу, что противоречило религиозным убеждениям истцов (Свидетелей Иеговы). Через три года это решение было отменено. — Примеч. пер.

124 См.: TsaiR. L. Reconsidering Gobitis: An Exercise in Presidential Leadership // Washington University Law Review. Vol. 86. 2008. No. 2. P. 363-443.

125 Ibid. P. 363.

126 Ibid. P. 391.

127 Ibid. P. 386.

128 Элеонора Рузвельт известна, в частности, как борец за права женщин. — Примеч. пер.

129 Tsai R.L. Op. cit. P. 413.

130 Ibid. P. 433-434.

131 Ibid. P. 435.

132 Ibid. P. 437.