CC BY
43
6. Москаленко И.В. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфере экономических отношений // Законодательство и экономика. 2004. № 12.
I. Pustomolotov CATEGORY OF "BAD FAITH" IN THE CIVIL LAW
An attempt to interpret the legal nature of the role and place of legal categories of "good faith" and "bad faith" in the modern civil law in Russia. The analysis was made in view of the current tendency of expansion of these categories in the civil law.
Keywords: bad faith, good faith, the presumption of good faith in civil law, the wines in the civil law, liability in civil law.
УДК 343.359:343.132
Т.Ю.Руденко, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского и земельного права, [email protected], 8 (910) 583 88 14
(Россия, Тула, ТулГУ)
ПОЛИОТРАСЛЕВЫЕ ДОГОВОРЫ НА СОЗДАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В статье представлен анализ концепции полиотраслевых договоров в современном российском гражданском праве, последствия применения указанной конструкции в обгцественных отношениях, связанных с созданием творческих результатов и реализацией прав интеллектуальной собственности.
Ключевые слова: полиотраслевой договор, авторские права, исключительные права, обгцественные отношения в сфере графического дизайна.
Практика последних лет отмечает активное заимствование российскими предпринимателями зарубежного опыта применения полиотраслевых договоров. Отечественные ученые высказывают неоднозначное мнение по поводу аутсорсинга. Первая позиция основана на признании указанной конструкции категорией только экономической. Согласно второй категорически не допускается применение данного соглашения,как дискриминационного со стороны заказчиков в отношении авторов. Сторонники третьей, применяя сложившуюся терминологию смешанного, полиотраслевого договора, апеллируя к нормам Гражданского кодекса (ст. 1, ст.421 ГК РФ), высказываются о категории «смешанный договор», как о раскрывающей одну из граней принципа свободы договора и констатируют необходимость его .
В разное время в литературе его отдельные аспекты рассматривали
125
В.А.Писчиков [7.], О.Н Садиков [10.], М.И.Брагинский, В.В.Витрянский [2.], А.Н.Танага [14], Д. Огородов [11.], М. Челышев [5.], Э.Я. Волынец - Руссет [4.], Ещенко И.А., Е.Г. Коммисаровой, Д.А.Токиным, Е.А..Батлер и другими.
М. И. Брагинский указывает на стабильность круга поименованных в законе и в других правовых актах, отнюдь не означает, что набор используемых в гражданском обороте договорных форм в целом окостеневает. Напротив он беспрерывно расширяется, следуя главным образом за развитием экономических отношений в стране. При этом подобное расширение происходит путем использования, наряду с поименованными и непоименованными договорами, конструкции смешанных договоров[З.С.57].
Л.С.Таль в свое время, выступая против движения в науке, которое выражалось в отрицании исчерпывающего значения и логической законченности позитивного права, одновременно отдавал должное работе ученых-правоведов, направленной на то, что сам автор расценивал как «усовершенствование интерпретационной и законодательной техники [13.С27-28]. При этом им признавалось, что «наиболее интересным и существенным результатом этой работы является возникшая в самое последнее время теория о так называемых смешанных договорах» [13.С.30]. В обосновании значимости соответствующей теории автор подчеркивал, что он «пытается указать новый путь для подведения, если не всех, то очень многих неурегулированных договоров под нормы действующего закона. Отправной точкой служит обстоятельство, что договоры, не укладывающиеся целиком ни в один из законных типов, часто оказываются состоящими из элементов, входящих в состав разных договорных типов, законом регулированных. Иногда соглашение, объединяющее несколько договоров, в полном составе является сочетанием нескольких типов, образуя, однако, по мысли контрагентов, одно непрерывное целое. Иногда из состава различных договоров выхватываются типичные для них элементы и объединяются в один договор. Смешение может касаться обязанностей только одной стороны или же разнообразные элементы распределяются таким образом, что стороны обещают друг другу действия, относящиеся к различным договорным типам. Таких договоров с комбинированным и смешанным составом в практической жизни встречается несметное количество и тут возникает та же проблема, как и при неурегулированных договорных типах: как определить их юридическую природу и какие применять к ним правовые положения»[13.С30-31].
В литературе подчеркивается, что смешанные договоры во многом служат целям императивного регулирования договорных отношений, поскольку договорное право охватывает немало и императивных норм, под действие которых подпадает контрагенты, заключая смешанный договор. В этом выражается уникальность конструкции смешанного договора[11.С.52].
Б.А. Аникин настаивает на том, что «договор аутсорсинга - новая форма взаимодействия сторон, в результате которой отдельные функции перекладываются на партнера-аутсорсера, обладающего необходимыми компетенциями и выполняющего данные функции на определенных условиях»[1.С. 135].
Л.Г. Кисурина определяет договор аутсорсинга как передачу функций внутреннего подразделения организации внешнему исполнителю. При этом указывает на то, что аутсорсинг по содержанию сходен с возмездным оказанием услуг, и поэтому при заключении договора аутсорсинга стороны могут руководствоваться теми правилами, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ для возмездного оказания услуг. Более того, в большинстве случаев отношения между организациями могут быть оформлены как договором аутсорсинга, так и договором возмездного оказания услуг[5.С.239].
Противоположную точку зрения высказывает Л.В. Санникова. Она утверждает, что попытки квалификации такого рода договоров как договоров возмездного оказания услуг представляются ошибочными, так как отношения между одной организацией, предоставляющей специалистов необходимого профиля, квалификации, и другой организацией - пользователем можно признать гражданско-правовыми, поскольку они носят имущественный характер, возникают между самостоятельными участниками гражданского оборота на основе равенства и автономии воли. Таким образом, договор аутсорсинга по своей правовой природе не является договором возмездного оказания услуг, его можно квалифицировать как не поименованный в ГК РФ договор и отнести к группе обязательств по совершению иных действий [8.С.98].
Несколько иной является позиция, высказанная И.С. Шиткиной, согласно которой «договор аутсорсинга - смешанный договор, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора, в результате которого одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и пр.), поскольку ее единственное обязательство -предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям[15.С.99].
По вопросу о понятии договора аутсорсинга среди специалистов есть и другое мнение. Так, Г.А. Корнийчук под договором аутсорсинга понимает перепоручение непрофильных для компаний сфер деятельности компаниям-профессионалам; выполнение сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса. Организация, нуждающаяся в услугах временного сотрудника (в связи с сезонным фактором или спецификой деятельности отдельных организаций), заключает с организацией-аутсорсером (как правило, рекрутинговым агентством) контракт. Фирма-аутсорсер занимается поиском кандидатов, с которыми, в свою очередь, заключает трудовые договоры от своего имени. Таким образом, компания покупает у кадрового агентства услугу, а не труд конкретных работников. Следовательно, смысл аутсорсинга сводится
127
к формуле: «Сосредоточьте все ресурсы на том виде деятельности, который является основным для вашей организации, и передайте остальные (поддерживающие, сопутствующие) функции профессиональному партнеру»[6.].
Т.Ю. Коршунова называет договор аутсорсинга «подрядом на выполнение работ». По ее мнению, о таком подряде можно говорить тогда, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности. В этом случае между двумя организациями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая ее. Специфику выполнения трудовой функции работниками видит в том, что они, оставаясь в штате такой организации, фактически выполняют работу в другой компании, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам, при этом контроль за их деятельностью выполняется двумя сторонами: услугодателем, обязанным в соответствии с договором предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем, который принимает и оплачивает оказанную[9.].
Некоторые источники считают, что поскольку ни один законодательный акт не содержит юридического определения аутсорсинга относят это понятие скорее к управленческому или экономическому, нежели правовому. По их мнению с юридической же точки зрения цель заключения договора на его квалификацию не влияет. Смысл заключается в том, что отношения по аутсорсингу должны оформляться в зависимости от фактического их содержания. Например, если договор предусматривает передачу в собственность вещи — это купля-продажа; если предполагается выполнение работ, имеющих овеществленный результат — это подряд; если осуществляются действия, материального результата не имеющие и полезный эффект которых потребляется в процессе их совершения — это услуги. В противном случае подобные сделки могут быть квалифицированы судом как притворные, с правовыми последствиями ничтожности с момента совершения. А кроме этого, стороны столкнутся с действием императивной нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ, предписывающей применять к таким сделкам нормы о той сделке, которую стороны действительно имели в виду. Еще одно распространенное заблуждение заключается в мнимой зависимости содержания договора от его названия. Действующее законодательство дозволяет сторонам заключать как "поименованные", прямо указанные в ГК РФ договоры, так и "непоименованные", содержание которых стороны определяют сами. Эта норма отражает принцип свободы договора и обусловлена тем, что ни один законодательный акт не может предусмотреть всех договорных схем, которые могут быть востребованы реальной жизнью. Однако, простая смена названия договора на "Аутсорсинговый договор" не влечет абсолютно никаких правовых последствий. Иначе, если по своему содержанию этот договор содержит
128
условия о подряде, к нему и будут применяться нормы о договоре подряда. Если же стороны действительно вводят в свои отношения что-то принципиально новое с правовой точки зрения, смешивают черты отдельных видов договоров. Например, если одним договором регулируются отношения по продаже оборудования (поставка), доставке (перевозка), его установке и техническому обслуживанию (подряд), подготовке специалистов и информационной поддержке (услуги). Такой смешанный, договор — настоящий, не надуманный пример "непоименованного" ГК РФ договора, и требует как квалифицированного и непротиворечивого соединения в себе норм законодательства, регулирующих все эти виды договоров, так и создания значительного числа договорных условий, регулирующих все возможные аспекты взаимоотношений сторон. Безусловно, отношения по аутсорсингу, отличающиеся такими чертами, как многоплановость и долговременный характер, должны оформляться именно такими смешанными договорами. Разовые же поручения, которые могут быть приняты третьими лицами от Организации по выполнению каких-либо функций ее основной деятельности, также могут содержать в себе элементы нескольких договоров, поскольку могут предусматривать выполнение и работ (с конкретным материальным результатом) и услуг.
Вместе с тем современная договорная практика настоятельно требует ответа на вопросы о правомерности заключения полиотраслевых смешанных договоров, о взаимосвязи элементов различных договоров, входящих в состав смешанного. Термин «договор аутсорсинга», «смешанный договор» ни гражданским законодательством вообще, ни четвертой частью ГК РФ в частности не используется. Д.Огородов, В.Челышев справедливо замечают, что по тексту всех четырех частей ГК РФ указанный термин применен лишь в ст.421. Однако, законодатель оперирует конструкцией смешанного договора в других статьях ГК РФ, прямо не указывая его, например ст.501 ГК РФ[11.С.50]. Такое отсутствие прямого указания на смешанность договоров во всех частях ГК, кроме первой исключает продолжающуюся полемику среди специалистов о сути публичного договора, в отношении которой высказываются противоположные мнения. В частности, в ряде статей части четвертой, посвященных служебным результатам интеллектуальной деятельности (РИД), законодатель применяет унифицированное словосочетание « если трудовым или иным договором не предусмотрено иное», говоря о служебных произведениях в том числе (п.2 ст. 1295 ГК), что относится исследователями к прогрессивным новеллам гражданского законодательства [11.С.50].
Соглашаемся с тем, что во всех этих случаях речь идет о возможности распределения исключительных прав на РИД между автором - работником и работодателем в двух правовых формах - в форме полиотраслевого смешанного договора, сочетающего в себе элементы трудового и гражданско-правового договора, так называемого договора аутсорсинга и гражданско -правового договора. Следует сделать заключение о том, что конструкция смешанного договора отражается в действующем законодательстве в двух вариантах: 1. Прямое указание на конструкцию «смешанный договор» (ст.421
129
ГК РФ), закрепляющее общую возможность заключения подобных договоров, что представляет собой один из приемов гражданско-правового регулирования договорных отношений, выражающих общий принцип автономии воли. 2. Использование данной договорной конструкции без прямого ее именования в тексте закона, в силу нормы п.З ст.421 ГК РФ по существе смешанного договора по сочетанию элементов различных договоров. Справедливо то утверждение, что совокупность этих двух вариантов нормативного опосредования конструкции смешанного договора представляет собой целостный прием гражданско-правового регулирования договорных отношений, обеспечивающий необходимую свободу договорной динамики.
В части четвертой ГК РФ представлена система договоров, применяемых в сфере права интеллектуальной собственности, куда входят и смешанные договоры (п.2ст. 233 ГК РФ). Например, исследователи отмечают, что практику заключения смешанных договоров, сочетающих в себе элементы лицензионных договоров в отношении патентноспособных РИД (ст. 1469 ГК РФ). В сфере графического дизайна такими объектами являются фирменный стиль, гравюры, иллюстрации, фотографии, дизайн сайтов и так далее. Широкое распространение получило не включение заказчиком под любым предлогом в текст договора положения о праве интеллектуальной собственности создателя, свидетельствующее о значительных их нарушениях.
Частно-правовое соглашение может содержать также условия, относящиеся к разным отраслям права. Смешанные договоры в таком понимании некоторые авторы предлагают именовать полиотраслевыми смешанными договорами, то есть разноотраслевыми, многоотраслевыми. Один из возможных вариантов полиотраслевых договоров, применяемых на практике - договоры, включающие в себя одновременно условия гражданско-правовых и трудовых договоров[11.С.53]. Судебная практика в свою очередь допускает возможность подобного сочетания. Например, п. 1 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03 2004 г. №2 предусматривает то, что если возник спор по поводу неисполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, то, несмотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя и, следовательно, подсудность такого спора (районному суду или мировому судье) следует определять из общих правил определения подсудности дел, установленных статьями 23- 24 ГПК РФ. Верховному суду РФ известны подобного рода договорные конструкции. Указывая на правила о подсудности соответствующих споров, он признает, он признает допустимым сочетание в рамках одной договорной формы, возможно и одного документа, условий гражданско-правового договора и условий трудового договора.
Таким образом, неопределенность содержания понятия, противоречивой практики применения конструкции договора аутсорсинга при оказании услуг творческого характера выявляют дискриминацию со стороны заказчиков в отношении авторов. Принимая во внимание гражданско-правовой принцип свободы договора, нормы законодательства и существующую судебную
130
практику, невозможно запретить использование такого смешанного соглашения. Оно требует осторожного применения в исключительных случаях с обязательным соблюдением прав интеллектуальной собственности создателя результата интеллектуальной деятельности.
Список литературы
1. Аникин Б.А., Рудая И.Л. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 135.
2. Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах,-М.: Статут, 2007.-С.57.
3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения.-М.: Статут, 1997.С.391.
4. Волынец-Руссет Э.Я. Коммерческая реализация изобретений и ноу-хау ( на внешних и внутренних рынках).-М.: Юрист, 1999.-С. 37.
5. Кисурина Л.Г. Сложные сделки: учет, налоги, право. М.: АКДИ «Экономика и жизнь», 2007. С. 239.
6. Корнийчук Г.А. Прием и увольнение работников: подбор и оценка персонала, оформление трудовых отношений. М.: Омега-Л, 2007. -С. 99.
7. Писчиков В.А. Смешанные и нетипичные договоры в гражданском праве России: Дис. Канд.юрид.наук.-М., 2004.
8. Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве. М.: Волтерс Клувер, 2007,- С. 98.
9. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право.-2005,- N 6.
10. Садиков Нетипичные институты в советском гражданском праве// Советское государство и право.-1972.-№ 2.С.36-37.
11. Огородов Д., Челышев М. Смешанные договоры в части четвертой ГК РФ// ПС. Промышленная собственность,- 2007.-№10,- С.49- 58.
12. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования// Законодательство и экономика,- 2007.-№ З.С.52.
13. Таль Л.С. Положительное право и неурегулированные договоры.-М.,2005.
14. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России,-Спб.: Юридический центр пресс, 2003.-С.95-100.
15. Шиткина И.С. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1.
T. Rudenko
POLIOTRASLEVYE CONTRACT FOR ESTABLISHING RESULTS OF INTELLECTUAL ACTIVITY
The article presents the author's position on the conceptpoliotraslevyh contracts in modern Russian civil law aspects of the implications of this construction in the social relations associated with the creation and implementation of the results of creative intellectual property rights.
Keywords: poliotraslevoy agreement, copyrights, exclusive rights and public relations in the field of graphic design.
УДК 342.7:342.57
Ю.И. Скоропупов, канд. юрнд. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права, 8(4872)35-54-11, [email protected] (Россия, Тула, ТулГУ)
ЗАЩИТА ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА - ГЛАВНАЯ ФУНКЦИЯ ГОСУДАРСТВА
Рассматриваются отдельные аспекты провозглашения авторитета прав и свобод человека по отношению к остальным социальным ценностям, ориентация на эти права и свободы государства. Анализируется прежде всего деятельность органов государственной власти направленных на соблюдение презумпции неотъемлемости прав и свобод человека и гражданина, на недопущение каких-либо ограничений или умаления обгцепризнанных принципов и норм международного права.
Ключевые слова: права и свободы человека и гражданина, конституция, правосудие, нормы международного права, гарантии.
Защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства и осуществляется с помощью системы норм, принципов, механизмов и различных процедурно-правовых правил, прямо предназначенных для этой цели.
Признание прав и свобод человека высшей ценностью непосредственно вытекает из зафиксированного в статье 1 Конституции РФ положения о Российской Федерации как о демократическом правовом государстве.
Статья 2 Конституции Российской Федерации провозглашает: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства» [1].
Провозглашение авторитета человека, его прав и свобод по отношению к остальным социальным ценностям, ориентация на эти права и свободы в государственной деятельности - один из важнейших принципов государства.
Права и свободы во многом определяют место человека в обществе, его взаимосвязи с государством.
Утверждение прав и свобод человека в качестве высшей ценности невозможно без обязанности государства не только признавать, но и неукоснительно соблюдать, а также защищать эти права и свободы.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданина означает в то же время следование принципам права, признание его верховенства. Тем самым предъявляются особые требования к нормативно-юридическим актам, касающимся прав и свобод человека и гражданина. Они должны исходить из незыблемости и неотъемлемости этих прав и свобод. Нормативно-юридические акты, нарушающие данный принцип, не могут быть признаны правом.
Правовой статус личности основывается на презумпции неотъемлемости
