CC BY
501
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
УДК 347.441.13
аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала:
правовые аспекты
М. М. ИВАНОВА,
аспирант кафедры экономики и бухгалтерского учета E-mail: migal@yandex. ru Российский заочный институт текстильной и легкой промышленности
В статье рассматриваются правовые аспекты кадрового аутсорсинга, аутстаффинга и лизинга персонала с точки зрения заключения договоров.
Ключевые слова: передача персонала, оказание услуг, смешанный договор, Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ.
Активно проходящие в настоящее время в России процессы формирования и развития рыночных отношений объективно порождают необходимость появления новых форм взаимоотношений участников гражданского оборота. Одной из таких наиболее современных форм взаимоотношений является договор аутсорсинга, в результате которого определенные функции (непрофильные), которые ранее были прерогативой внутренних подразделений компании (бухгалтерский учет, юридические услуги, маркетинговые исследования, обслуживание внутренней информационной сети, обработка входящей информации и многие другие), передаются иным узкоспециализированным обслуживающим организациям.
Объектом научных исследований аутсорсинг стал лишь в 1990-е гг. Именно тогда стали появ-
ляться научные публикации, в которых с помощью построения различных моделей пытались найти оптимальную стратегию внедрения аутсорсинга, а также публикации, посвященные отдельным аспектам использования аутсорсинга на практике. Однако в подавляющем большинстве исследований освещаются лишь экономические аспекты аутсорсинговых отношений, а проблемы правового регулирования указанных отношений остаются нерешенными.
Из всего многообразия существующих определений в качестве результирующего можно избрать следующее: аутсорсинг — это передача определенных вспомогательных функций организации третьему лицу, специализирующемуся в этой области.
Аутсорсинг в настоящее время широко распространен в Америке и Европе. В России, по некоторым данным, спрос на подобные услуги последние 10 лет ежегодно увеличивается на 40—50 %, но востребованы они пока чаще всего западными компаниями. По данным компании «Коулмэн Сервисиз» (Coleman Services), доля заказов со стороны российских организаций сегодня составляет примерно 10 %. Причины
того, что Россия до сих пор находится в стороне от мировой тенденции, очевидны — это нехватка опыта и информации.
Тем не менее аутсорсинг в России существует. Первыми «ласточками» его можно назвать бухгалтеров, которым еще в начале 1990-х гг. закон о бухгалтерском учете позволял вести так называемую «внешнюю бухгалтерию». На обслуживание одновременно бралось несколько предприятий, при этом в штате самих клиентов должности бухгалтера могло и не быть вовсе. Эта практика сохранилась до настоящего времени: далеко не всем под силу держать в штате квалифицированного бухгалтера, профессионального юриста или опытного кадровика.
Однако основная проблема, сдерживающая развитие в нашей стране «заемного» труда, — это неотрегулированность таких взаимоотношений с точки зрения закона. Так, специального вида договора, который бы регламентировал аутсор-синговые услуги, в России не существует до сих пор. С другой стороны, вопросы соблюдения трудового законодательства, включая кадровый учет и документооборот, всегда находились в зоне особого внимания органов прокуратуры и инспекции по труду.
Кадровые вопросы всегда неразрывно связаны с юридическими вопросами, поэтому невозможно решить даже самую незначительную проблему, связанную с персоналом, не прибегая к профессиональной правовой помощи. Как же остаться в правовых рамках, выполняя подчас очень непростые и запутанные задачи кадрового делопроизводства? Как избежать неблагоприятных последствий для предпринимателя, компании и ее руководителя? Как соблюсти закон?
Один из наиболее эффективных способов — передать кадровое делопроизводство на аутсорсинг, т. е. профессионалам на сторону. Любопытно, что доля именно этой категории аутсорсинга в общем объеме рынка остается наибольшей и по некоторым оценкам составляет 39 %. Поэтому предприятию, собирающемуся передать свое кадровое делопроизводство некой сторонней компании, имеет смысл провести небольшое рыночное исследование для того, чтобы найти фирму-исполнителя, максимально соответствующую его специфике, требованиям и ожиданиям.
После этого между предприятием-заказчиком и выбранным юридическим центром заклю-
чается договор оказания услуг по ведению кадрового делопроизводства, а также договор о соблюдении конфиденциальности в отношении передаваемой информации (типовой договор легко можно найти в Интернете).
В этом случае работает целая компания, решая задачи, которые под силу не каждому отделу кадров и юридическому отделу, поэтому вопросы, касающиеся социального страхования, пенсионного фонда, трудовой и налоговой инспекции, не отвлекают руководство организации от основного бизнеса. Сюда же относятся и разработка и ведение необходимых документов: штатное расписание, правила внутреннего трудового распорядка, положения об охране труда, премировании, должностные инструкции, графики отпусков, трудовые книжки, личные карточки и личные дела сотрудников, полисы обязательного медицинского страхования.
Одно из главных преимуществ аутсорсинга — минимизация расходов на содержание штата без ущерба для функциональности компании. Ответственность за правильность кадрового учета несет не бухгалтер или менеджер по персоналу, а юридическое лицо, которое приводит имеющиеся кадровый учет и делопроизводство в соответствие с современными требованиями законодательства, представляет интересы компании в трудовых спорах, в том числе в контролирующих органах и судах.
Аутсорсинг представляет собой понятие скорее управленческое или экономическое, нежели правовое, так как с юридической точки зрения цель заключения договора на его квалификацию не влияет: заключается ли договор перевозки для переезда организации в новый офис или же фирма передает функцию транспортировки сотрудников специализированной организации, он все равно остается договором перевозки.
Договор аутсорсинга не входит в число поименованных1 в Гражданском кодексе РФ (ГК РФ) договоров. Иные нормативные правовые акты лишь упоминают о возможности заключения договора аутсорсинга, но не дают его детальной регламентации, что свидетельствует о недостаточности нормативного регулирования данного вида правоотношений.
1 Поименованный договор — модель договора, разновидность договора, предусмотренного как нормами ГК РФ, так и другими законами и иными правовыми актами.
В гражданском законодательстве отсутствует понятие «договор аутсорсинга», в доктрине нет четкого понимания его правовой природы, отсутствует научная классификация договора аутсорсинга, потому отношения по аутсорсингу должны оформляться в зависимости от фактического содержания этих отношений. Например, если договор предусматривает передачу в собственность товаров — это «поставка»; если предполагается выполнение работ, имеющих материальный результат, — это подряд; если осуществляются действия, полезный эффект которых потребляется в процессе их совершения, — это услуги. В противном случае подобные сделки будут являться притворными2, и стороны столкнутся с действием императивной нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ, предписывающей применять к таким сделкам нормы о той сделке, которую стороны действительно имели в виду.
Еще одно распространенное заблуждение заключается в мнимой зависимости содержания договора от его названия. Действительно, действующее законодательство позволяет сторонам заключать как «поименованные» (прямо упомянутые в ГК РФ) договоры, так и «непоименованные», содержание которых стороны определяют сами.
Эта норма отражает принцип свободы договора и обусловлена тем, что ни один законодательный акт не может предусмотреть всех договорных схем, которые могут быть востребованы реальной жизнью. Однако простая смена названия договора на «Договор на аутсорсинг» не влечет абсолютно никаких правовых последствий: если по своему содержанию это договор подряда, к нему и будут применяться нормы о договоре подряда.
Другое дело, если стороны действительно вводят в свои отношения что-то принципиально новое с правовой точки зрения, смешивают черты отдельных видов договоров. Например, если одним договором регулируются отношения по продаже оборудования (поставка), доставке (перевозка), его установке и техническому обслуживанию (подряд), подготовке специалистов и информационной поддержке (услуги). Такой ком-
2 Притворная сделка — сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Притворная сделка является ничтожной, т. е. недействительной, с момента заключения, независимо от признания ее таковой в суде. К сделке, которую стороны имели в виду на самом деле, применяются относящиеся к ней правила.
плексный, или смешанный, договор — это настоящий, не надуманный пример «непоименованного» ГК РФ договора, который требует как квалифицированного и непротиворечивого соединения в себе норм законодательства, регулирующих все эти виды договоров, так и создания значительного числа договорных условий, регулирующих все возможные аспекты взаимоотношений сторон. Безусловно, отношения по аутсорсингу, отличающиеся многоплановостью и долговременным характером, должны оформляться именно такими смешанными договорами.
Договор аутсорсинга должен представлять собой соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и др.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и др.) другой стороне (аутсор-серу), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами) для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.
Таким образом, договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).
В характеристике субъектного состава договора аутсорсинга, по мнению автора, должны выявляться две особенности:
— во-первых, сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, а также участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования);
— во-вторых, состав участников договора аутсорсинга не совпадает с составом его сторон, поскольку участниками данного договора наряду с заказчиком и аутсорсером являются третьи лица — квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.
Популярность современных моделей управления персоналом, основанных на привлечении рабочей силы со стороны посредством аутстаф-финга, в последнее время стремительно набирает популярность. Однако из-за несовершенства правовой квалификации отношений, возникающих между предоставленными аутстаффером работниками и компанией-заказчиком, вынуждают настороженно относиться к применению подобных механизмов в кадровом менеджменте. Эффективность аутстаффинга из-за снижения прямых затрат и налоговой нагрузки организации очевидна. Однако несовершенство российского законодательства в отношении правового регулирования аутстаффинга, т. е. найма персонала через специализированные компании, заставляет осторожно относиться к подобным сделкам. Для того чтобы доказать правомерность привлечения персонала со стороны посредством аутстаффин-га, организации необходимо обосновать экономическую необходимость подобных услуг.
Аутстаффинг — это технология кооперации кадровых процессов путем передачи ряда функций по управлению персоналом внешним организациям.
Сущность механизма аутстаффинга заключается в выводе персонала за штат компании и оформлении его в штат компании-аутстаффера (провайдера) с последующим предоставлением этого персонала организации-заказчику от имени аутстаффера за вознаграждение.
При такой схеме сотрудник, как и прежде, продолжает выполнять свои обязанности на своем рабочем месте, но трудовыми отношениями он связан уже с компанией-аутстаффером, являющейся теперь по отношению к нему работодателем. Преимущественно посредством аутстаффинга привлекается вспомогательный и обслуживающий персонал, не участвующий в основном производстве. Кроме того, целесообразным является привлечение извне специалистов для выполнения определенных задач на время выполнения определенного проекта.
В отличие от аутсорсинга по договору аутстаффинга компания-аутстаффер (провайдер) предоставляет компании-заказчику специалистов требуемой квалификации для выполнения определенных функций. Таким образом, аутстаф-фер (провайдер) не принимает на себя никаких обязательств по оказанию услуг заказчику, кроме
обязанности по предоставлению квалифицированного персонала. Аутстаффер (провайдер) не несет никакой ответственности за результаты выполнения работ (услуг), выполняемых предоставленным им персоналом.
Привлечение персонала посредством специализированных компаний порождает следующие договорные отношения:
— между аутстаффером и организацией заказчиком — гражданско-правовые;
— между аутстаффером и работниками — трудовые.
Наиболее сложным здесь представляется вопрос отношений, возникающих между предоставленным персоналом и организацией-заказчиком. Квалификация таких отношений в виде трудовых не правомерна в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ (ТК РФ), устанавливающей, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают только при условии наличия трудового договора. Однако при аустаффинге не предполагается установление и заключение договорных соглашений между персоналом и компанией-заказчиком. Заказчик не оплачивает труд персонала, а рассчитывается с аутстаффером за его услуги. При этом трудовым договором между работником и аутстаффером в качестве места работы сотрудника указывается организация-заказчик, в связи с чем выход специалиста на рабочее место заказчика является правомерным.
Рассматривая отношения, вытекающие из договора аутстаффинга с точки зрения ТК РФ, возникают нестыковки, связанные с урегулированием вопросов материальной ответственности, учета рабочего времени, дисциплинарной ответственности работника. Кроме того, следуя нормам ст. 67 ТК РФ, отношения между работником и компанией-заказчиком при определенных условиях следует квалифицировать в виде трудовых.
Следует отметить, что договор на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенный между аутстаффером и компанией-заказчиком, нельзя признать ничтожным3 ни в силу
3 Ничтожный договор — в гражданском праве договор, не отвечающий обязательным требованиям закона, и является недействительным с момента заключения независимо от признания его таковым судом.
Ничтожными являются договоры, не соответствующие закону или иным правовым актам, заведомо противные интересам правопорядка и нравственности, мнимые и притворные сделки, любые договоры, заключенные недееспо-
несоответствия закону, ни в силу мнимости или притворности. Определяющим здесь является то, что предметом договора являются не люди как таковые, а услуги организации по найму персонала, а между организациями существуют определенные взаимоотношения и проводятся расчеты.
По договору возмездного оказания услуг
аутстаффер обязуется по заданию организации-заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется их оплатить.
Следует обратить внимание, что единственное обязательство аутстаффера — это предоставить заказчику квалифицированный персонал, при этом зафиксированная в договоре сумма оплаты не зависит от объема и качества выполняемых этим персоналом услуг (работ).
Не следует использовать в тексте договора термин «аутстаффинг», предпочтительней применять формулировки Налогового кодекса РФ (НК РФ) — «привлечение работников со стороны» и «предоставление персонала».
Заключая трудовой договор со специалистом, аутстаффер берет на себя все обязательства, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, включая обязательства по комплексному ведению кадрового учета предоставленного персонала, решению конфликтных ситуаций с работниками, обучению, обязательному страхованию, выплате законодательно установленных пособий, в том числе по временной нетрудоспособности, обеспечению охраны труда и техники безопасности и т. д.
Все документы, сопровождающие сделки по предоставлению персонала, должны быть корректно и правильно оформлены с максимальной их детализацией.
В первую очередь компании-заказчику следует обзавестись внутренним приказом о необходимости привлечения квалифицированного персонала со стороны.
Договор возмездного оказания услуг по предоставлению персонала должен содержать все существенные условия, предусмотренные нормами ГК РФ.
Документом, подтверждающим факт выполнения обязательств по договору, является акт сдачи-приемкиуслуг по предоставлению персонала, кроме того, к акту должны прилагаться счета-
собным лицом.
фактуры.
Лизинг персонала подразумевает, что персонал не состоял и не состоит в штате компании-заказчика. В этом случае он привлекается по мере необходимости. Организация, оказывающая данный вид услуг, может также оказывать услуги по рекрутингу, т. е. по поиску и отбору персонала.
Кадровое агентство выступает не как посредник, а как непосредственный работодатель: по запросу организации находит специалиста, заключает с ним трудовой договор, выплачивает заработную плату и предоставляет работника заказчику на небольшой срок для удовлетворения его потребности во временных трудовых ресурсах. Между агентством и заказчиком заключается договор, по которому заказчик оплачивает предъявленный агентством счет, а агентство берет на себя все кадровые вопросы, выплату налогов и т. д.
В России такая схема используется достаточно часто. Отдельных специалистов или даже целые коллективы работников принимают на работу в небольшие фирмы, хотя трудятся они в крупных организациях. Это позволяет довольно жестко вести кадровую политику, оперативно удовлетворять временные потребности в трудовых ресурсах различных предприятий единой структуры (холдингах и др.).
С точки зрения российского законодательства термин «лизинг персонала» является некорректным, так как человек не может быть предметом арендных правоотношений. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» предметом лизинга могут быть любые непотребляемые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, которое может использоваться для предпринимательской деятельности. В ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания,
космические объекты. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.
Лизинг персонала не вписывается в определение договора лизинга, так как человек является субъектом, а не объектом лизинговых отношений. В силу ст. 666 ГК РФ объектом лизинговых правоотношений могут быть любые непотребляемые вещи (предприятия, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и иное движимое и недвижимое имущество). К непотребляемым относятся предметы, которые не утрачивают своих натуральных свойств в процессе использования, не уничтожаются во время производственного цикла, изнашиваются постепенно в течение длительного времени
Предметом договора лизинга не могут быть имущественные права, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные блага. При найме же работника предметом отношений являются именно работы и услуги, а работа (услуга) не может быть объектом собственности. Следовательно, рассматривая вопрос найма персонала кадровым агентством и предоставления его работодателю, нельзя употреблять термин «лизинг персонала». Правильнее будет говорить о договоре предоставления персонала. В этой сделке участвуют три стороны: работник, наниматель (лицо, принимающее сотрудника на работу и оформляющее его к себе в штат) и работодатель (лицо, на предприятии которого работник трудится).
Таким образом, понятия «аренда персонала» и «лизинг персонала» в гражданском законодательстве Российской Федерации отсутствуют, что не позволяет с юридической точки зрения использовать указанные термины.
Подобным образом можно признать некорректным использование термина «заем персонала». Согласно ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу
такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.
Таким образом, на практике необходимо урегулировать отношения по предоставлению, выведению и привлечению персонала с помощью смешанного договора, соединяющего в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора. При этом в случае распространения данной модели отношений может встать вопрос о признании их самостоятельным видом договоров. В настоящее время в российском праве нет даже терминов «аутсорсинг», «аутстаффинг» и «лизинг персонала», позволяющих четко обозначить такие отношения.
Вывод. Для развития аутсорсинга в России главное препятствие состоит в низкой правовой культуре отечественных предпринимателей, в слабой дисциплине исполнения договорных обязанностей. К этому также следует прибавить не всегда достаточную квалификацию отечественных юристов и малую распространенность на практике сложных, комплексных договоров. Но основная причина — многократное увеличение предпринимательского риска из-за роста числа договорных связей, нарушение любого из которых препятствует успешной коммерческой деятельности.
Список литературы
1. Аутстаффинг персонала. URL: http:// mosuruslugi. ru/articles/13/.
2. Бекасова И. Э. Аутсорсинг: правовые аспекты. URL: http://www. rk-audit. ru/buhuchet/ statiya7_buhuchet. html.
3. Деркач Е. Аутсорсинг кадрового делопроизводства: правовые аспекты. URL: http://www. talentpool. ru/ru/text/info/autsorsing_kadrovogo_ delop_1.
4. Правовые аспекты лизинга персонала. URL: http://www. staffexpress. ru/news. php?id=23.
5. Сафарова Е. Ю. Как оптимизировать расходы на персонал: аутстаффинг, аутсорсинг, лизинг персонала. М.: Эксмо, 2010. 208 с.
ВНИМАНИЕ! На сайте Электронной библиотеки <^ПЬ> собран архив электронных версий журналов Издательского дома «ФИНАНСЫ и КРЕДИТ» с 2006 года и регулярно пополняется свежими номерами. Подробности на сайте библиотеки:
www.dilib.ru
