CC BY
153
Е.В. Богданов*
ПОДЛИННОЕ И МНИМОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ: ЭКОНОМИЧЕСКИЕ КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ КРИМИНОГЕННОСТИ ЗАКОНА
Введение. Криминологическое понимание преступности основывается на представлении о ней как о неотъемлемом свойстве общества воспроизводить преступления. «Не существует общества, не сталкивающегося с проблемой преступности».1 Сформулированный французским социологом и философом Э. Дюркгеймом, данный постулат был принят во внимание при переосмысления категории преступности в российской криминологии.2 Разграничение понятий преступности и преступного множества придало новое звучание вопросу о соотношении криминологической и юридической стороны преступности. Результатом развития идей критической криминологии стало различение подлинных преступлений и преступлений мнимых (фиктивных).3 Если первые обладают признаком общественной опасности безотносительно к тому, запрещены они уголовным законом или нет, то ко вторым относятся деяния, уголовная ответственность за которые установлена законом необоснованно, без явной необходимости.
Дифференциация преступлений на мнимые и подлинные требует уточнения многих, ставших традиционными, теоретикометодологических подходов криминологического анализа. Настоящая статья посвящена экономическому подходу к преступности, разработанному неоклассической школой криминологии, определению возможностей его использования при проведении оценки криминогенности закона. Выбор в качестве предмета исследования экономического подхода к преступности обусловлен тем, что экономические мотивы лежат в основе значительной части преступлений и, как правило, совершение
* Евгений Валерьевич Богданов — кандидат юридических наук, доцент, начальник отдела Научно-практического центра проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, член Санкт-Петербургского международного криминологического клуба (Минск, Республика Беларусь).
© Е.В. Богданов, 2010.
1 Дюркгейм, Эмиль. Норма и патология // Социология преступности (современные буржуазные теории): Сборник статей / Пер. с англ. А.С. Никифорова, А.М. Яковлева / Под ред. Б.С. Никифорова. — М., 1966. — С. 39.
2 См., подр.: Шестаков ДА. Криминология: Новые подходы к преступлению и преступности: криминогенные законы и криминологическое законодательство. Про-тиво-действие преступности в изменяющемся мире: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. — СПб., 2006. — С. 134.
3 Там же. С. 143—144.
именно этих преступлений вызвано криминогенными факторами, содержащимися в законах.
Для достижения названной цели вначале будет дана общая характеристика экономического подхода к изучению преступности, раскрыты основные критерии оценки криминогенности закона с точки зрения соотношения выгод и затрат правомерного и противоправного поведения. Далее мы попытаемся критически осмыслить данный подход, показать его слабые места при проведении криминологического анализа законов, легализующих криминальные формы поведения либо необоснованно квалифицирующих в качестве преступных социально полезные или социально нейтральные деяния. Затем экономические критерии оценки криминогенности закона будут уточнены на основе различения подлинных и мнимых криминогенных последствий его реализации.
Экономический анализ преступности: основные идеи и критерии оценки криминогенности закона. Для экономического подхода характерно сведение многообразия анализируемых явлений к субъекту, его действиям, их предпосылкам, результатам и последствиям. Возникновение преступности объясняется наличием у человека альтернативных вариантов поведения — подчиниться закону или нарушить его. Нобелевский лауреат по экономике, Гэр-ри Беккер предположил, что индивид совершает преступление, если ожидаемая выгода для него превышает выгоду, которую он может получить, затрачивая свое время и другие ресурсы на иные виды деятельности.4 Делая рациональный выбор между правомерным и преступным поведением, сопоставляя выгоды и затраты того и другого, человек стремится достигнуть наибольшей полезности: «Именно стремление минимизировать издержки (затраты) и получить максимальный результат движет любым субъектом экономических отношений, честным или бесчестным, порядочным или мошенником, соблюдающим нормы или их нарушающим».5
Закон может двояким образом воздействовать на выбор субъектом правомерного или противоправного поведения: определять стоимость легального поведения и определять стоимость нелегального поведения. Анализируя экономическое развитие и преступность, В.В. Колесников предлагает различать криминализированную и криминальную экономическую деятель-ность.6 Криминализированная экономическая деятельность — это легальная экономическая деятельность, которая неразрывно связана и сочетается с на-
4 Becker G. Crime and Punishment: the Economic Approach // Journal of Political Economy. — 1968. — Vol. 76 — P. 176.
5 Колесников В.В. Экономическое развитие и преступность // Современные проблемы и стратегия борьбы с преступностью. — СПб., 2005. — С. 315.
6 Там же. — С. 298299.
рушениями уголовного закона в части, касающейся совершения экономических преступлений. Криминальная экономическая деятельность осуществляется нелегальными преступными бизнесструктурами и относится к нелегальной экономике.
В контексте экономического подхода к преступности предложенная классификация может применяться к более широкому кругу преступных деяний, не ограничиваясь лишь экономическим преступным множеством. В этом смысле оценка воздействия закона на стоимость легального поведения предполагает изучение его влияния на криминализированное поведение, а оценка влияния закона на стоимость нелегального поведения — анализ влияния закона на криминальное поведение.
Под криминализированным поведением мы будем понимать преступления, совершаемые в легальных сферах общественных отношений легитимными участниками общественных отношений, нарушающими закон для повышения результативности своей официально разрешённой деятельности (уклонение от уплаты налогов, незаконное предпринимательство, мошенничество в предпринимательской деятельности и др.). Криминальное поведение охватывает любые противоправные общественно опасные деяния, совершаемые нелегитимными субъектами в нелегальных сферах деятельности (насильственные преступления, незаконный оборот наркотиков, торговля людьми, оружием и т. п.).
Анализ влияния норм закона на криминализированное поведение предполагает сопоставление выгод и издержек правомерных способов осуществления разрешённой законом деятельности. Если соблюдение, исполнение, использование или применение закона снижают результативность такой деятельности, реализация его норм будет способствовать формированию преступной мотивации. Перуанский экономист Эрнандо де Сото в этой связи различает нормы, повышающие цену доступа, и нормы, повышающие цену продолжения легальной деятельности.7 С учетом преимущественно социально-правовой направленности оценки криминогенности закона данная классификация нуждается в адаптации к терминологии, принятой в юридической науке. В зависимости от динамики регулируемых законом общественных отношений мы предлагаем оценивать влияние закона по критериям стоимости возникновения общественных отношений и стоимости участия в них.
Криминализация общественных отношений может быть следствием чрезмерной затратности их возникновения в соответствии с законом. Этому способствуют установленные нормами закона завышенные требования, необоснованные ограничения и запреты, предъявляемые или налагаемые на участников
7 Сото, Эрнандо де. Иной путь. Невидимая революция в третьем мире / Пер. с англ. Б. Пинскер. — М., 1995. — С. 178.
регулируемых отношений для осуществлении субъективного права, занятия определённым видом деятельности, доступа на отдельный сектор рынка. В научной периодике отмечается, что данный фактор прямо способствует коррупции.8 Он выражается в закреплении открытых перечней оснований совершения юридически значимого действия (принятия решения) либо отказа в этом, использовании бланкетных норм, отсылающих к другим нормативным правовым актам (особенно к несуществующим). Нередко данный фактор связан с недостаточной определённостью норм, их субъективнооценочным характером (формулировки типа «не соответствует действительности», «представлены не в полном объёме», «имеются достаточные основания полагать», «с учётом конкретных обстоятельств дела», «в связи с возникшей необходимостью» и т. п.).
Стимулом криминализации общественных отношений может быть наличие в нормах закона завышенных или необоснованных экономических требований, которым должно соответствовать лицо, желающее заниматься определённым видом экономической деятельности. Совершение преступления вероятнее всего станет альтернативой неэффективным легальным механизмам урегулирования правовых споров (например, обжалование в административном порядке как обязательное условие обращения в суд) либо дорогостоящим средством защиты законных прав и интересов (высокая стоимость юридической помощи или значительные размеры государственной пошлины за обращение в суд и др.).
Оценивая криминогенность закона по критерию стоимости участия в регулируемых общественных отношениях, необходимо проанализировать его влияние на экономические и организационноправовые условия их реализации. Ухудшение нормами закона экономических условий увеличивает стоимость товаров (работ, услуг), производимых законопослушными участниками рынка, что снижает их конкурентоспособность в сравнении с участниками, которые не соблюдают нормативные предписания.9 Увеличение налогового бремени, ограничение доступа к факторам производства (сырью, труду, капиталу), установление обязательных стандартов товаров (работ, услуг) и требований об улучшении условий труда, иные предусмотренные законом затратные изменения экономических условий хозяйствования так или иначе создают предпосылки для ухода в теневой сектор экономики легитимных участников рынка, уклонения от исполнения налоговых обязательств и т. п.
8 Краснов МА, Талапина Э.В., Южаков В.Н. Коррупция и законодательство: анализ закона на коррупциогенность // Журнал российского права. — 2005. — № 2. — С. 84.
9 Regulation of Offshore Banking Services and Financial Entities / F. Curtol, A. Di Nicola, S. Martocchia, E.U. Savona // European Journal of Criminal Policy and Research. — 2006. — № 12. — P. 289.
Криминализирующее влияние норм закона на организационноправовые условия реализации общественных отношений сопряжено со значительными денежными, временными, трудовыми затратами, связанными исключительно с реализацией нормативных предписаний (экономисты именуют эти затраты транзакционными издержками10). Нарушение закона становится для индивида наименее затратным способом сокращения данных издержек.
Побудить к совершению преступления может нежелание субъекта преодолевать административные барьеры, установленные законом для реализации субъективных прав, исполнения обязанностей. Стремясь минимизировать транзакционные издержки, участники общественных отношений либо попросту игнорируют такие барьеры (уходят в теневую экономику) либо преодолевают барьеры, совершая преступление (например, вступают в коррупционные отношения).
Криминализация общественных отношений может быть вызвана отсутствием в законе порядка реализации субъективных прав, исполнения обязанностей, осуществления полномочий; противоречиями процессуальных норм; наличием альтернативных процедур совершения юридически значимого действия (принятия решения) при отсутствии детальных критериев выбора между ними; излишней длительностью или недостаточно четким определением сроков совершения таких действий (принятия решений).
Оказать криминализирующее воздействие могут нормы закона, предусматривающие избыточный контроль со стороны государственных органов и организаций, осуществляемый в целях проверки соблюдения нормативных предписаний (например, налогового законодательства). Сложность и длительность контрольных процедур, необходимость финансовых, трудовых и иных расходов (по сбору и обобщению запрашиваемых сведений, составлению различных справок, расчётов, подготовке аудиторских и иных заключений и т. п.), а также выгода, упущенная в связи с нарушением нормальной хозяйственной деятельности предприятия и проведением контрольноревизионных мероприятий, могут вынудить подконтрольное лицо признать факты нарушений в обмен на прекращение проверки. При этом не исключается возможность, что выявленных нарушений в действительности не было, равно как и то, что проведение подобной проверки не позволило выявить реально совершённые преступления.
Анализ влияния норм закона на криминальную деятельность предполагает сопоставление материальных и нематериальных благ, которые приобретёт преступник, и затраты, которые он понесёт, совершая преступное деяние. Модель криминального поведения такова: «Некто совершает преступление,
10 Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / Под общ. ред. А.А. Аузана. — М., 2005. — С. 61.
потому что ожидаемые выгоды от преступления для него превышают ожидаемые издержки».11 Закон удерживает от преступления, делая его издержки больше выгоды, получаемой от занятия преступной деятельностью, путём ограничения доступа преступников к доходным видам деятельности и установления неотвратимой и соразмерной ответственности за преступления. Закон, реализация которого не окажет сдерживающего воздействия на преступников, является криминогенным.
Повысить издержки нелегальной деятельности можно, закрепив в законе специальные требования, запреты и ограничения, предъявляемые к лицу (налагаемые на лицо), которое желает заниматься деятельностью, сопряжённой с угрозой непосредственного причинения вреда правоохраняемым интересам. Ограничительные меры могут затрагивать широкий спектр личностных, профессиональных и экономических характеристик лица (отсутствие судимости, наличие необходимого образования, опыта работы, деловой репутации, соответствие определённым хозяйственноэкономическим критериям и т. д.). Если законом не предусмотрены подобные меры, либо их недостаточно, чтобы оградить рынок от лиц с криминальной мотивацией, такой закон является криминогенным.
Способствуют осуществлению криминальной деятельности законодательные пробелы, облегчающие легализацию материальных ценностей, приобретённых преступным путём. Отсутствие обязательных к использованию и охраняемых в соответствии с законодательством средств идентификации товаров упрощает нелегальный оборот последних, создаёт условия для совершения иных правонарушений.
Важной составляющей издержек нелегальной деятельности является ответственность за её осуществление. Уровень и характер криминальной активности экономисты увязывают с неотвратимостью и соразмерностью ответственности совершённому преступлению, причём неотвратимость ответственности может иметь большее сдерживающее значение, чем её тя-жесть.12 Чем больше у преступника возможностей избежать наказания, тем выше доходность преступного деяния.
Так, отсутствие в законе механизмов идентификации участника общественных отношений затрудняет его выявление в случае совершения преступления (в частности, предоставление услуг мобильной связи без указания личных данных абонента облегчает общение преступников и одновре-
11 Познер А. Ричард. Экономический анализ права. В 2 т. / Пер. с англ. под ред. В.Л. Тамбовцева. — СПб., 2004. — Т. 1. — С. 302.
12 См., напр.: Becker G. Crime and Punishment: the Economic Approach.— P. 178; Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория. — С. 371—372.
менно затрудняет контроль за ними со стороны правоохранительных орга-нов13). Принцип неотвратимости ответственности не будет реализован вследствие дефектов закона, допускающих возможность различной правовой оценки одного и того же деяния (например, конкуренция норм уголовного закона друг с другом или с законодательством об административной ответственности). Противоречит принципу неотвратимости ответственности правовая неопределённость порядка её возложения и реализации (пробелы и противоречия в законодательстве об организации правоохранительной деятельности, уголовнопроцессуальном и уголовноисполнительном законодательстве).
Издержки, которые может понести преступник, будучи привлечённым к ответственности, зависят от типа, меры и формы реализации ответственности и могут носить материальный характер (наказания в виде штрафа и конфискации), затрагивать личную свободу (наказания, связанные с изоляцией от общества), иные права лица (лишение специального права и др.). Если издержки ответственности отсутствуют либо меньше выгод преступления (ответственность не предусмотрена или является чрезмерно мягкой), эффект сдерживания не будет достигнут. К примеру, закон не будет препятствовать криминальной деятельности, если совершение общественно опасного деяния повлечёт вместо уголовной иной тип ответственности (административную, гражданскоправовую или дисциплинарную) либо назначение более мягкой меры уголовной ответственности (наказание, не связанное с изоляцией от общества за особо тяжкое преступление, сопряжённое с посягательством на жизнь человека).
Критика экономического подхода к преступности. Итак, экономическими критериями оценки криминогенности закона выступают выгоды и издержки субъекта при соблюдении, исполнении, использовании или применении закона, а также материальные и нематериальные блага, которые он может получить от преступления в сопоставлении с издержками его совершения. Если возникновение общественных отношений в соответствии с законом, экономические и организационноправовые условия легального участия в них делают правомерное поведение экономически невыгодным, реализация закона будет способствовать криминализации общественных отношений. Закон будет криминогенным и тогда, когда существующие законодательные ограничения доступа к желаемым видам деятельности и участия в них, ответственность, предусмотренная за совершение преступления, не заставят лицо отказаться от криминальных устремлений.
13 Vander Beken T., Balcaen A. Crime opportunities provided by Legislation in Market Sectors: Mobile Phones, Waste Disposal, Banking, Pharmaceuticals // European Journal of Criminal Policy and Research. — 2006. — № 12. — P. 302.
Несмотря на кажущуюся универсальность, у экономического подхода к преступности имеются недостатки. Криминологическая природа далеко не всех общественно опасных деяний может быть объяснена сопоставлением выгод и затрат поведения человека. Интерпретационного потенциала экономической модели преступности явно недостаточно для изучения иррационального и ограниченно рационального противоправного поведения, девиантного поведения, связанного с уходом от общества (алкоголизма, наркомании, суицидов). Критике подвергается непреложность утверждения о сдерживающем эффекте усиления тяжести наказания на преступника.14 Слабым местом рассматриваемого подхода является невозможность во всех без исключения случаях измерить выгоды и издержки правомерного и противоправного поведения, субъективный и вероятностный характер таких измерений. Эти и другие недостатки приводят немецкого криминолога Ханса Шнайдера к следующему выводу: «Из всех выкладок неоклассической школы следует, что экономические соображения имеют для криминологии лишь ограниченную цен-ность».15
Формулируя исходные положения экономического подхода к уголовному правотворчеству, А.Э. Жалинский допускает, что содержание экономической науки лишь частично соотносимо с уголовным правотворчеством: «Оно конкретизируется при распространении на уголовное правотворчество, а экономические суждения должны корректироваться с позиций политического, управленческого и в самой значительной степени уголовноправового подхо-дов».16 Полагаем, что данное положение применимо и в криминологической науке. Преступность представляет собой многоплановое социальное явление, успешное изучение которого на основе аргументации экономического подхода невозможно без соответствующего приспособления экономического инструментария к поставленным исследовательским задачам.
Если вести речь об оценке криминогенности закона на основе экономических критериев, то необходимость доработки такого инструментария обусловлена спецификой закона как формы права, выражающей многообразие общественных отношений с точки зрения принятой обществом, санкционированной государством и обеспеченной его принудительной силой нормативности. Приверженцы неоклассической школы криминологии явно или неявно полагают, что обществу объективно свойственно стремление к рациональному самоупорядочиванию. Законодатель призван выявить это
14 См., напр.: Жалинский А.Э. Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству // Государство и право. — 2007. — № 10. — С. 58.
15 Шнайдер Х.Й. Криминология / Пер. с нем. — М., 1994. С. 244.
16 Жалинский А.Э. Об экономическом подходе к уголовному правотворчеству. — С. 58.
стремление и провести его в жизнь, облекая в форму закона. Подобно законам природы, юридический закон должен с необходимостью устойчиво и постоянно воспроизводиться в повседневной социальной жизни. Различение криминологической и юридической сторон преступности здесь не имеет значения.
Подводя итоги экономического исследования преступления и наказания, Гэрри Беккер прямо говорит об этом: «Для некоторых приемлемы любые размеры заработной платы, установленные конкурентными рынками труда, в то время, как для других снижение ставок ниже определённого минимума является нарушением основных прав; для некоторых азартные игры, проституция и даже аборты должны быть доступны для всех, кто может заплатить рыночную цену, в то время, как для других азартные игры — это грех, а аборт — это убийство. Эти различия являются основой для развития и реализации общественной политики, но они исключены из моего исследования. Я исхожу из консенсуального понятия вреда и выгоды и просто пытаюсь разработать правила для оптимального достижения этого консенсуса».17 Для экономического подхода всё правомерное — легально, всё противоправное — нелегально. При этом берётся на веру существование в обществе устойчивой системы правовых взглядов и единых критериев оценки преступного и непреступного поведения. Предполагается также, что законодатель, облекая общественные отношения в правовую форму и устанавливая уголовную ответственность, выражает всеобщую волю.
История, однако, свидетельствует, что в одном и том же обществе содержания понятий правомерного и легального могут различаться, а правовые оценки одного и того же деяния как преступного или непреступного могут быть диаметрально противоположными. Это можно проиллюстрировать на примере ст. 154 УК РСФСР 1960 года, устанавливавшей ответственность за спекуляцию18, и Закона Российской Федерации от 1 июля 1993 года «О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю»,19 фактически декриминализовавшего данный состав преступления. Экономический анализ позволит определить результативность нелегальной и легальной спекуляции, но не поможет оценить ни правомерность её уголовноправового запрета, ни правомерность её легализации.
В действительности не всё правомерное может быть легальным, равно как и не всё противоправное — нелегальным. Далеко не всегда законы отражают
17 Becker G. Op. cit. — P. 209.
18 Ведомости Верховного Совета РСФСР. — 1960. — № 40. — Ст. 591.
19 Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. — 1993. — № 32. — Ст. 1231.
объективные закономерности функционирования общества. Как отмечает американский криминолог Джозеф Шелли, закон представляет собой инструмент власти, а понятие преступности определяет действия, воспринимаемые находящимися у власти людьми, как прямую или косвенную угрозу их интересам.20 Политический характер законов делает трудно достижимым адекватное отражение в них реальных потребностей общества. Вероятнее обратное: понятия легального и нелегального всё меньше будут соответствовать объективно сложившимся в обществе представлениям о правомерном и противоправном поведении. Подлинные преступления могут быть легализованы законодателем, в то время как социально полезные (социально нейтральные) действия будут запрещены под страхом уголовной ответственности.
Неоклассический экономический анализ преступности не позволяет сопоставить выгоды и затраты участников общественных отношений от реализации или нарушения подобных законов. Как учесть выгоды или издержки поведения соответствующего закону, но в криминологическом смысле являющегося преступным? Как определить выгоды и издержки поведения, являющегося фиктивно противоправным?
Для ответа на эти вопросы главный тезис экономического подхода к преступности, усматривающего её причинный комплекс в противоречиях между выгодами и затратами правомерного и противоправного поведения, должен быть уточнён: возможность наступления криминогенных последствий в процессе реализации закона обусловлена соотношением выгод и затрат вариантов поведения, квалифицируемых законом как противоправные и правомерные. Данное уточнение, по нашему мнению, отражает возможные ситуации как тождества, так и различия содержания понятий правомерного и легального, противоправного и нелегального и позволяет при сопоставлении выгод и издержек от реализации либо нарушения закона дополнительно учитывать факторы подлинности либо мнимости порождаемых таким образом преступлений.
Подлинная и мнимая криминогенность закона. Различение юридической и криминологической стороны преступности заставляет нас поиному взглянуть на криминогенность закона как на его свойство порождать преступления. В связи с тем что данные преступления могут быть как подлинными, так и мнимыми, мы полагаем целесообразным различать подлинную и мнимую криминогенность закона.
Подлинная криминогенность закона выражается в возможности возникновения в процессе его реализации объективно преступных проявлений независимо от того, влекут они уголовную ответственность или нет. Мнимая кри-
20 Криминология : Учебник / Под ред. Дж. Ф. Шелли / Пер. с англ. — СПб., 2003. — С. 8586.
миногенность охватывает все случаи запрета или ограничения законом правомерных форм поведения, установление уголовной ответственности за деяния, которые в действительности не обладают признаком общественной опасности.
Подлинную криминогенность закона можно выразить формулами «противоправное нелегально» и «противоправное легально». Нетрудно заметить что первая формула соответствует традиционному пониманию преступности, как множества запрещённых уголовным законом общественно опасных деяний. Возможность наступления криминогенных последствий, связанных с совершением таких деяний, в процессе реализации закона определяется на основе описанных выше критериев оценки влияния закона на криминализированное и криминальное поведение преимущественно путём выявления технических недостатков (неполноты правового регулирования законом соответствующей сферы общественных отношений, неоднозначности его норм, их несоответствия друг другу или иным законам).
Иной характер имеет криминогенность закона, описываемая формулой «противоправное легально». Это — самая опасная разновидность криминоген-ности, поскольку закон делает общеобязательными преступные с криминологической точки зрения модели поведения. Можно согласиться с Д.А. Шеста-ковым, который для обозначения подобных законов ввел в научный оборот понятие преступного закона.21 Криминогенность преступного закона непосредственно вытекает из его концепции, в которую криминальные формы поведения целенаправленно заложены законодателем. Принятие такого закона обычно является следствием лоббирования интересов отдельных экономических и политических групп влияния, стремящихся придать легальный статус своей преступной деятельности, легализовать капиталы, приобретённые от такой деятельности, избежать ответственности за её осуществление.
В экономическом смысле легализация противоправной деятельности представляет собой способ повышения её результативности, максимизации доходов такой деятельности. Преступный закон не может и не должен оказывать сдерживающего влияния на преступников. Его цели заключаются в обогащении субъектов противоправной деятельности в ущерб интересам всего общества, с нарушением фундаментального экономического принципа эквивалентности обмена.22 Блага, которые получат заинтересованные лица от реализации преступного закона, — это издержки общества, оплачивающего преступление. Издержки этих лиц — единственная выгода, которую получит общество от его
21 Шестаков ДА. Указ. соч. — С.148—149; Бурлаков В.Н., Гилинский Я.И., Шеста-ков Д.А. Российская криминология в конце ХХ столетия // Правоведение. — 1999. — № 3. — С. 263.
22 Колесников В.В. Указ. соч. — С. 273.
совершения. При этом общественные издержки будут превышать частную выгоду. Это и является критерием оценки криминогенности закона, определяемой формулой «противоправное легально».
Способы легализации противоправной деятельности столь же разнообразны, как и сами формы такой деятельности. Попытаемся привести примерный (далеко не полный!) перечень факторов преступности закона. Преступным может быть закон, следствием реализации которого станет «сверхдоходность» отдельных видов экономической деятельности. Нередко это достигается путём искусственной монополизации законом рынка товаров (работ, услуг), приданием легального статуса материальным ценностям, приобретённым преступным путём (например, так называемые налоговые и экономические амнистии, иные законодательные меры, предусматривающие легализацию доходов от противоправной деятельности путём их налогообложения).
Будут преступными законы, допускающие противоправное отчуждение, уничтожение или повреждение чужого имущества, привлечение граждан к принудительному труду. Противоречат принципу эквивалентности обмена нормы закона, предусматривающие продажу объектов государственной собственности частным лицам по заниженным ценам, создающие условия для недружественных поглощений и захватов предприятий.
Повышенной криминальной уязвимостью характеризуются государственные закупки. Недостатки законодательства в этой сфере зачастую приводят к заключению заведомо невыгодных для государства договоров, исполнение которых способствует противоправному обогащению участников государственных закупок. Нередко криминогенные последствия реализации законов являются следствием необоснованного предоставления льгот либо компенсационных схем участникам общественных отношений (например, кредитование с участием государства коммерческих организаций, которые заведомо не могут оплатить предоставленный кредит, прямое государственное дотирование таких организаций).
Избежание ответственности за осуществление противоправной деятельности может быть следствием предоставления юрисдикционных иммунитетов, делающих невозможным привлечение лица к уголовной ответственности. Преступным может быть закон, декриминализирующий объективно противоправное деяние, необоснованно заменяющий уголовную ответственность другим менее репрессивным типом ответственности, уменьшающий размер наказания или иным образом снижающий размер издержек ответственности за преступление.
Мнимая криминогенность закона определяется формулировкой «правомерное нелегально», когда юридически провозглашается преступным то, что в криминологическом смысле преступлением не является. Сам закон (точнее
— искаженное отражение в нем объективных закономерностей функционирования общества) выступает источником преступления. Иногда в силу экономических, политических, идеологических или иных причин законодатель не может или не хочет принимать реальные меры по предотвращению и сдерживанию преступности. Вместо этого он имитирует борьбу с ней, порождая мнимое преступление путём запрета поведения, объективно не являющегося общественно опасными.
Уголовноправовой запрет нередко кажется наиболее очевидным и наименее затратным способом сдерживания преступности. Однако в случае с мнимым преступлением это не так. Совершение такого деяния связано с достижением правомерных, нередко — жизненно важных интересов индивида. Стоимость получаемых таким образом благ несоизмеримо выше издержек, которые понесет лицо, нарушив мнимо криминогенный закон, в том числе издержек ответственности. Поэтому, несмотря на возможную ответственность, такой закон всё равно будет нарушаться.
Некоторые участники общественных отношений смогут найти компромисс между правомерными и легальными формами поведения. Однако связанные с этим транзакционные издержки данных субъектов значительно возрастут, что приведет к снижению общей результативности их деятельности. Для остальных же граждан принятие фиктивно криминогенного закона будет означать отказ от достижения правомерных интересов, сужение объективных возможностей для самореализации. Это, в конечном итоге, влечет снижение инновационного потенциала общества, замедление его развития и неспособность адекватно реагировать на стоящие перед ним задачи.
Мнимая криминогенность закона может быть следствием запрета оборота товаров (работ, услуг), составляющих основу нормальной жизнедеятельности людей. Американские правоведы и социологи отмечают, что нелегальность торговли такими товарами (работами, услугами) создает условия для монополизации их рынка.23 Следствием запрета и монополизации рынка становится рост цен. Поэтому в действительности реализация мнимого криминогенного закона вероятнее всего не снизит, а повысит в денежном выражении объёмы товаров (работ, услуг), вовлечённые в нелегальный оборот. Перевод экономической деятельности из категории легальной в нелегальную способствует проникновению на рынок лиц с преступной мотивацией, для которых совершение преступлений является основным видом деятельности (в частности, организованной преступности).
Наиболее очевидным проявлением мнимой криминогенности законов является криминализация законодателем деяний, объективно не являющих-
23 См.: Шур Эдвин М. Наше преступное общество. Социальные и правовые источники преступности в Америке / Пер. с англ. Ю.А. Неподаева. — М., 1977. — С. 272.
ся преступными. Помимо искусственного увеличения количества совершаемых преступлений за счет мнимых преступлений, реализация подобного закона может повлечь наступление подлинных криминогенных последствий. Привлечение лица к уголовной ответственности за мнимое преступление в будущем может подтолкнуть такое лицо к совершению объективно преступных деяний (стигматизация преступника). Необоснованность уголовнопра-вового запрета, осознаваемая должностными лица правоохранительных органов, создает предпосылки для заключения коррупционных соглашений в целях избежания лицом ответственности за мнимые преступления.
Результатом размывания границ между преступным и непреступным поведением в законодательстве становится сосредоточение усилий органов уголовного преследования на выявлении преступлений, совершённых в условиях очевидности. Более серьезные и трудно выявляемые преступления не становятся объектом расследования. Так, неопределённость субъектов коррупционных правонарушений в законодательстве либо чрезмерная детализация категорий таких субъектов приводит к тому, что за коррупционные правонарушения привлекаются в основном те, кого в действительности сложно назвать коррупционерами (врачи, преподаватели, учителя). При этом остаются безнаказанными преступники, совершающие объективно преступные коррупционные деяния (высокопоставленные государственные служащие).
Ярким примером ситуации, когда закон становится источником преступления, является установление чрезмерных видов или размеров уголовного наказания, явно превышающих степень и характер общественной опасности совершённого преступления. Чрезмерность уголовной ответственности возникает из ситуативного стремления законодателя сделать невыгодными абсолютно все формы одного и того же противоправного деяния, ориентируясь, главным образом на те из них, которые приносят максимальную выгоду преступникам, даже если получение такой выгоды стало исключением, возможным благодаря стечению жизненных обстоятельств. В результате желания предотвратить совершение подобных преступлений в будущем к несоразмерно суровой ответственности могут привлекаться лица, чьи деяния не столь опасны.
О криминогенности данного фактора ещё в XVIII веке писал основатель классической школы криминологии, итальянский просветитель и гуманист Чезаре Беккариа: «Если за два преступления, наносящие различный вред обществу, назначено одинаковое наказание, то отсутствуют побуждения, препятствующие совершению более значительного преступления, раз оно соединено с более значительной выгодой».24 Эту же мысль воспроизво-
24 Беккариа. Ч. О преступлениях и наказаниях. — М., 1995. — С. 97.
дит судья Верховного суда США Ричард Познер: «Если ограбление наказывается так же строго, как и убийство, грабитель может и убить свою жертву, чтобы устранить свидетеля».25 Подобных примеров можно привести много. Увеличение размера наказания за неосторожное причинение смерти повлечет рост числа умышленных преступных посягательств на жизнь человека. Следствием увеличения размера уголовной ответственности за получение взятки станет увеличение «коррупционных тарифов». Иными словами, установление размера уголовной ответственности, издержки которой во много раз превышают возможные выгоды от преступления, снижает воздействие закона, удерживающее от совершения более опасных преступлений.
Заключение. Полная и всестороння оценка криминогенности закона невозможна без анализа его социальной адаптированности, адекватности объективным закономерностям функционирования общества. Предложенное в статье различение подлинной и мнимой криминогенности закона представляет собой практический способ осуществления такой оценки.
На примере экономического подхода, объясняющего преступность противоречиями между выгодами и затратами правомерного и противоправного поведения, нами была показана недостаточность представлений о преступности, отождествляющих её юридическую и криминологическую стороны. Закон — это не всегда право. Не всё, что запрещено законом, может быть преступлением, равно как и не всё разрешённое — непреступным.
Криминогенные последствия в процессе реализации закона могут наступать не только в связи с повышением стоимости соблюдения, исполнения, использования или применения закона легитимными участниками общественных отношений, недостаточным сдерживающим воздействием запретов и ответственности на преступников. Криминогенность закона может быть обусловлена его преступностью, когда реализация закона непосредственно направлена на повышение результативности противоправной деятельности, либо необоснованным уголовноправовым запретом объективно правомерных видов деятельности, которые будут осуществляться независимо от издержек нарушения закона.
Мы не ставили перед собой задачу всестороннего анализа и осмысления возможностей использования экономического подхода к преступности. Проведённый анализ представляет собой всего лишь попытку адаптации некоторых идей неоклассической школы криминологии для решения задач криминологического анализа закона. Нет никаких препятствий для применения предложенных экономических критериев для выявления криминогенных факторов в иных нормативных правовых актах. В связи с этим полагаем, что полученные выводы могут быть полезны при разработке методики
25 Познер А. Ричард. Экономический анализ права. — Т. 1. — С. 305—306.
криминологической экспертизы нормативных правовых актов — инновационного направления прикладных криминологических исследований.
Следует, однако, отдавать себе отчёт в том, что одного лишь сопоставления выгод и затрат правомерного и противоправного, легального и нелегального поведения недостаточно, чтобы существенно уменьшить криминогенный потенциал законодательства. Разработка системы критериев, оценивающих криминогенность законодательства, — это вызов, стоящий перед криминологией XXI века как самостоятельной отраслью юридической науки.
В.И. Поклад*
О СОЦИАЛЬНОЙ ФУНКЦИИ КРИМИНОЛОГИИ И О КРИЗИСЕ ГЛОБАЛИЗАЦИИ
Содержание социальной функции криминологии вытекает из известного положения Э. Дюркгейма о том, что существование преступности (в определенных пределах) есть проявление условий, необходимых для социального развития и изменения общества.1 Чрезмерная же преступность ненормальна, ее рост сигнализирует о социальном неблагополучии. Подобно тому, как повышение температуры, сыпь и прочие симптомы свидетельствуют о каком-то непорядке в функционировании организма, рост показателей преступности является основанием для диагностирования социального организма. Следовательно, основная функция криминологии — анализ криминальных явлений и своевременный диагноз для последующей работы по «оздоровлению» социума. Именно таким образом криминология может реализоваться как «наука управления криминогенными процессами в обще-стве».2 Особую актуальность этот тезис приобретает в настоящее время, в связи с мировым экономическим кризисом, свидетельствующим о серьезной болезни глобального сообщества.
* Василий Иванович Поклад — кандидат философских наук, доцент, заведующий кафедрой криминологии, конфликтологии и социологии Луганского государственного университета внутренних дел им. Э.А. Дидоренко, директор представительства Санкт-Петербургского международного криминологического клуба (Луганск, Украина).
© В.И. Поклад, 2010.
1 См.: Дюркгейм Э. Норма и патология // Социология преступности. — М., 1966. — С. 42.
2 Бурлаков В.Н. и др. Зарубежная и российская криминология сегодня // Правоведение. — 2000. — № 4. — С. 237.
