CC BY
146
УДК 34 ББК 67
ПОДГОТОВКА К ЗАКЛЮЧЕНИЮ ДОГОВОРА КАК ЭТАП ДОГОВОРНОЙ РАБОТЫ
ИГОРЬ ВИКТОРОВИЧ РЫЖИХ,
заместитель начальника кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук;
ЕЛИСЕЙ СЕРГЕЕВИЧ РОГА ЧЕВ, доцент кафедры гражданского и трудового права, гражданского процесса Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук
E-mail: [email protected]
Научная специальность 12.00.03 — гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Договорная работа представляет собой многоэтапный процесс, направленный на удовлетворение экономических интересов контрагентов. В статье раскрывается понятие, значение и содержание такого этапа договорной работы как подготовка к заключению договора, направленная, в частности, на минимизацию рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения будущего договора.
Ключевые слова: договорное право, договорная работа, договор, андеррайтинг, должная осмотрительность.
Annotation. Contract work is a multi-step process designed to meet the economic interests of the contractors. The article deals with the concept, the meaning and content of such a phase of contract work as preparation for the conclusion of a contract aimed, in particular, to minimize the risks of non-performance or improper performance of the future contract.
Keywords: contract law, contract work, contract, underwriting, due diligence.
Деятельность любой организации вне зависимости от организационно-правовой формы и формы собственности практически немыслима без ее участия в обязательственных правоотношениях, связанных с куплей-продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг. Основанием возникновения такого рода обязательств, как правило, является договор, представляющий собой соглашение двух и более лиц, направленное на установление их взаимных прав и обязанностей.
Очевидно, что за каждым договором должна стоять кропотливая и, нередко, монотонная, но от этого не менее важная, работа юристов и иных специалистов организаций. Именно от качества их работы будет зависеть то, насколько точно экономическая подоплека договора сможет быть выражена в его условиях (конкретных правах и обязанностях сторон) и насколько защищенными будут права стороны при их нарушении контрагентом. Названная
деятельность именуется договорной работой, без которой деятельность современной организации была бы практически парализована.
Под договорной работой следует понимать систему последовательных взаимосогласованных действий, направленных на установление, изменение или прекращение договорных связей (заключение, изменение или расторжение договоров), контроль исполнения договоров, а также защиту прав и законных интересов сторон договора в случае нарушения последнего.
Финальная цель договорной работы состоит в надлежащем юридическом оформлении экономических взаимоотношений участников гражданского оборота, с тем чтобы:
ф максимально учесть в договоре не противоречащие закону интересы (как правило, экономические) стороны договора; ф заранее обеспечить возможность надлежащей защиты прав и законных интересов стороны
договора в случае его нарушения контрагентом или наступления иных неблагоприятных для стороны договора обстоятельств (например, обстоятельств непреодолимой силы); ф минимизировать риски имущественных потерь стороны договора, вызванных его неисполнением или ненадлежащим исполнением. Одновременно каждый этап договорной работы имеет свою собственную цель и задачи, выполнение которых необходимо для достижения как промежуточной, так и итоговой цели договорной работы.
Договорная работа немыслима и невозможна без тщательной подготовки к заключению будущего договора.
Подготовка к заключению договора начинается с выявления потребности в заключении договора и планирования системы будущих договорных связей.
Зачастую достижение желаемого экономического эффекта путем заключения одного договора не представляется возможным. Так, если организация занимается посреднической деятельностью, то для получения желаемого результата ей необходимо сначала приобрести товар, а затем реализовать его конечному потребителю, т.е. заключить как минимум два договора. Сложнее обстоит дело на производственных предприятиях, где для изготовления продукции и последующей ее продажи предварительно требуется заключить договоры с множеством поставщиков комплектующих изделий, со сторонними соисполнителями, с субподрядчиками. Аналогичная ситуация имеет место в строительных организациях, особенно тех, которые выполняют функции генерального подрядчика. Понятно, что при таких сложных системах договорных связей сбой даже в одном звене (нарушение договора одним из контрагентов) может поставить под угрозу надлежащее исполнение остальных договоров.
В целях упорядочения рассматриваемых отношений целесообразно предварительно формировать систему будущих договорных связей, определяя при этом: ф вид заключаемого договора (купля-продажа, аренда, подряд, возмездное оказание услуг и др.), его предмет и основные элементы (как правило, сроки и цену);
взаимную зависимость договоров (например, договор с компанией X неисполним до получения организацией товаров (результатов работ)
по договору с компанией Y, следовательно, срок исполнения по последнему договору должен быть запланирован на более ранний период); ф способы минимизации рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договоров, в том числе способы обеспечения исполнения договорных обязательств, а также «запасные» договоры, т.е. те, которые придется в оперативном порядке заключать в случае ненадлежащего исполнения имеющимися контрагентами. Последнему пункту, а именно способам обеспечения исполнения договорных обязательств (залогу, поручительству, независимой гарантии, задатку и иным) зачастую уделяется необоснованно мало внимания, либо они вообще игнорируются (за исключением неустойки, которую «на автомате» включают в большинство договоров).
Одной из гарантий высокой договорной дисциплины является тщательный подбор и проверка будущего (потенциального) контрагента.
Вне зависимости от того, каким способом производится поиск и определение потенциального контрагента, в обязательном порядке подлежат проверке его правосубъектность и особенности правового статуса, деловая репутация, полномочия лиц, действующих от его имени при заключении договора. В одних случаях такая преддоговорная проверка именуется андеррайтингом (от английского underwriting — подписание), в других случаях — «дью-дилидженс» (от английского due diligence — должная осмотрительность)1.
Несмотря на терминологическое разнообразие, проверка потенциального контрагента должна включать в себя набор мер, позволяющих перед заключением договора убедиться, что:
потенциальный контрагент действительно существует (в правовом поле); потенциальный контрагент с правовой точки зрения способен заключить данный договор (отсутствуют препятствия для этого); лицо, действующее от имени потенциального контрагента, полномочно заключить данный договор; деловая репутация (добросовестность) потенциального контрагента не вызывает сомнений и отсутствуют сведения о его неплатежеспособности. Обычно, потенциальный контрагент самостоятельно предоставляет заинтересованному лицу све-
206
Вестник Московского университета МВД России
№ 12 / 2015
дения о себе, однако жизнь показывает, что далеко не всегда эти сведения могут быть достоверными, в связи с чем исполнителю рекомендуется самостоятельно получать требуемую информацию из независимых источников.
К числу таких источников относятся следующие.
1. Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП), включая официальный информационный Интернет-ресурс Федеральной налоговой службы Российской Федерации.
2. Реестр недобросовестных поставщиков (Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации).
3. Издание, официально уполномоченное публиковать сведения о банкротстве (газета «Коммерсантъ»).
4. Электронная картотека дел арбитражных судов в сети Интернет.
5. Для оценки добросовестности и платежеспособности будущего контрагента может иметь значение электронный банк данных исполнительных производств на официальном Интернет-ресурсе Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации.
6. Реестры лицензирующих государственных органов, а также саморегулируемых организаций (СРО), если деятельность по предмету договора предполагает наличие лицензии или допуска (свидетельства), выданного СРО.
Приведенный перечень не претендует на исключительность и призван служить, скорее, ориентиром при начале сотрудничества с новым деловым партнером.
Несмотря на столь обширные возможности предварительного изучения потенциального контрагента, не следует забывать, что даже при абсолютно прозрачном статусе и незапятнанном имени контрагента остается риск столкнуться с фактами недобросовестного поведения и откровенного мошенничества с его стороны. В то же время качественно проведенная проверка позволяет существенно минимизировать эти риски. Глубина проверки может варьироваться в каждом конкретном случае: нового контрагента желательно проверить с максимальной тщательностью, а при перезаключении договора со «старым» контрагентом бывает достаточно удо-
стовериться, что в его статусе не произошло существенных изменений.
Интересны и отзывы о потенциальном контрагенте на общих и профессиональных форумах и иных сайтах в сети Интернет: они позволяют зачастую узнать о будущем контрагенте больше и быстрее, чем из официальных источников информации. Конечно, такая информация может оказаться недостоверной и распространяемой недобросовестными конкурентами, но, как правило, «заказной» характер слишком позитивных / негативных материалов чувствуется в их шаблонной стилистике и тиражировании на множестве Интернет-сайтов.
Столь многочисленные способы независимой проверки потенциального контрагента не могут полностью заменить получение проверочной информации и документов от него лично: во-первых, это может быть быстрым и менее затратным, нежели ожидание копии учредительного документа в территориальном налоговом органе; во-вторых, позволяет в некоторых случаях сразу распознать недобросовестность будущего контрагента (например, когда по данным Интернет-сайта Федеральной налоговой службы Российской Федерации в учредительные документы вносились изменения, а лицо предоставляет их устаревшую редакцию, выдавая за действительную); в-третьих, некоторые документы возможно получить только от потенциального партнера; в-четвертых, для проверки партнера по вышеуказанным ресурсам требуется основная исходная информация (наименование, ОГРН / ОГ-РНИП, ИНН и т.д.) и ее источником будут как раз предоставленные им документы.
Все полученные от контрагента документы необходимо сохранять в течение того же срока, что и экземпляр договора (они могут понадобиться в случае возникновения спора и обращения в суд, а также в случаях налоговых проверок организации — для доказывания налоговым органам собственной «должной осмотрительности»).
Таким образом, грамотная и тщательная подготовка к заключению договора служит основной цели договорной работы и в значительной мере является залогом бесконфликтности будущего делового партнерства.
1 См.: СаблинМ.Т. Заключение сделок без риска: проверка контрагента, договорная работа, организационная система. М., 2012.
