CC BY
20Жарких Ирина Андреевна Московский государственный юридический университет
имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Институт «Аспирантура и докторантура»
Россия, Москва irinazharkikh@mail .ru Zharkikh Irina Andreyevna Kutafin Moscow state law University (MSAL) Institute of Postgraduate and doctoral studies
Russia, Moscow
ПЕРСПЕКТИВЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ И РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ПРОВОКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СИСТЕМЕ НОРМ УГОЛОВНОГО
ПРАВА
Аннотация: в статье проанализировано актуальное состояние провокации преступления в российском уголовном праве, а также уголовном праве ряда зарубежных государств. Сформулированы основные направления в исследовании правой природы провокации преступления, и на основании приведенных тезисов автором выдвинуты положения, касающиеся перспектив законодательной регламентации и развития провокации преступления в уголовном праве России.
Ключевые слова: провокация преступления, провокация взятки, уголовное право, ответственность, соучастие в преступлении, смягчающее обстоятельство.
PROSPECTS FOR REGULATION AND DEVELOPMENT OF THE INSTITUTION OF PROVOCATION OF CRIME IN THE SYSTEM OF
CRIMINAL LAW NORMS
Annotation: the article analyzes the current state of provocation of a crime in the Russian criminal law, as well as the criminal law of a number of foreign countries. The
УДК 343.233
BPfO №
main directions in the study of the legal nature of provocation of crime are formulated, and on the basis of these theses, the author puts forward provisions concerning the prospects of legislative regulation and development of provocation of a crime in the criminal law of Russia.
Key words: provocation of a crime, provocation of a bribe, criminal law, responsibility, entrapment, complicity, mitigating circumstance.
Проблема законодательной регламентации такого явления как провокация преступления поднималась уже давно, однако до настоящего времени в уголовно-правовой науке не сложилось единого мнения относительно юридической природы провокации преступления и ее места в системе уголовного права. Вместе с тем, вопрос о правовой сущности провокации имеет важное значение, в первую очередь, - для правильной уголовно-правовой оценки данного явления.
В теории уголовного права провокацию преступления, как правило, рассматривают:
1) применительно к институту соучастия, особенно в соотношении с подстрекательством;
2) в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния;
3) как обстоятельство, смягчающее наказание спровоцированному лицу;
4) в качестве обстоятельства, отягчающегося наказание провокатору;
5) как эффективный метод борьбы с преступностью, при этом провокация используется как средство для выявления и пресечения преступлений, и пр.
Традиционно предлагали закрепить случаи так называемой «вынужденной провокации», когда провокатор - сотрудник правоохранительного органа, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, в целях выявления и дальнейшего пресечения совершения провоцируемым преступных деяний провоцирует данное лицо на совершение нового преступления, при этом соблюдаются все условия правомерности провокации.
ВРЮ №
Однако, относительно недавно в научном сообществе появилась дискуссия относительно возможности закрепления в уголовном законодательстве нового обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного спровоцированным лицом, - совершение преступления вследствие его провокации.
Дискуссия развилась в результате многочисленных прецедентных решений Европейского Суда по правам человека, вынесенных по результатам рассмотрения и разрешения жалоб российских граждан на нарушение права на справедливое судебное разбирательство, допущенное ввиду провокации преступления при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в частности, оперативного эксперимента и проверочной закупки.
Одними из первых дел, рассмотренных Европейским Судом по правам человека и решения по которым отражены в российском законодательстве и судебной практике, стали дела «Ваньян против Российской Федерации» и «Худобин против Российской Федерации» [1; 2].
Европейский Суд по правам человека по результатам рассмотрения подобных жалоб неоднократно признавал использование методов провокации нарушением права на справедливое судебное разбирательство.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации, разъясняя практику по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях, в частности практику применения статьи 304 УК РФ, в пункте 34 постановления от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указал, что от указанного преступления следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа, указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
ВРЮ №
Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ) (курсив мой - И.Ж.).
Таким образом, возникает вопрос относительно того, в рамках какого института уголовного права рассматривать такое довольно специфичное основание для исключения уголовной ответственности.
В уголовном законодательстве Бутана, например, прямо закреплена провокация как основание для освобождения спровоцированного от уголовной ответственности.
Так, в главе 7 Уголовного кодекса Бутана, которая в дословном переводе называется «Положительные основания для защиты от ответственности» (перевод с англ. мой - И.Ж.) закреплена провокация преступления в качестве обстоятельства, освобождающего от ответственности. В соответствии со ст. 86 УК Бутана «Защита от провокации преступления» обвиняемый должен иметь защиту от вовлечения в ловушку, если какое-либо лицо или должностное лицо правоохранительных органов побуждает обвиняемого к совершению преступления [3].
В уголовном законодательстве Испании и Узбекистана закреплена недопустимость провокации как обязательное условие правомерности причинения вреда при необходимой обороне.
Также в ст. 260 УК Зимбабве, например, помимо того, что провокация не является основанием защиты, установлено, что суд может, если он сочтет, что полиция, или другой орган, или лицо использовали несправедливые или нежелательные методы захвата, принять во внимание способ такого захвата в качестве фактора смягчения наказания [4] (перевод с англ. мой - И.Ж.).
Таким образом, в уголовном законодательстве зарубежных государств имеет место различная оценка провокации преступления. В российской
ВРЮ №
уголовно-правовой литературе, при этом, высказываются различные точки зрения относительно юридической природы и места провокации преступления в системе уголовного права.
Одни ученые полагают, что провокацию преступления необходимо рассматривать с точки зрения обстоятельства, исключающего преступность деяния.
Так, Комиссаров и П.С. Яни отмечают, что благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась [5, с. 8] (курсив мой -
В то же время В.Н. Додонов, например, полагает, что в правовой системе России, как и других европейских стран, провокация преступления не признается обстоятельством, исключающим преступность деяния [6].
О.С. Капинус, мотивируя свою позицию о возможности признания провокации преступления обстоятельством, исключающим преступность деяния, указывает, что любое из обстоятельств, исключающих преступность деяния, по существу, есть внешний по отношению к вредоносному деянию фактор, наличие которого оправдывает это деяние либо дает юридическое дозволение на причинение вреда. «В нашем случае в качестве такого внешнего фактора выступает провокационная деятельность сотрудников правоохранительных органов, без вмешательства которых общественно опасное деяние не было бы совершено. Это позволяет расценивать вред, причиняемый спровоцированным лицом, как вынужденный, что характерно для всех предусмотренных гл. 8 УК деяний, преступность которых исключается», -пишет О.С. Капинус [7].
По нашему мнению, рассматривать провокацию преступления как новое обстоятельство, исключающее преступность деяния, преждевременно.
ИЖ).
ВРЮ №
Во-первых, деяния, преступность которых исключается, описанные в главе 8 УК РФ, являются с точки зрения уголовного права либо общественно полезными, либо социально допустимыми; в то же время вызывает сомнения признание совершения любого преступления вследствие его провокации таковым.
Во-вторых, дозволяя причинять вред охраняемым интересам при наличии определенных обстоятельств, уголовный закон, по сути, делает исключение. Вряд ли можно признать провокацию преступления таким обстоятельством.
Также согласимся с позицией Д.А. Дорогина, который полагает, что несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны тайных агентов публичной власти, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны [8].
Помимо позиции оценки провокации преступления в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, некоторые ученые предлагают закрепить провокацию преступления в качестве основания освобождения от уголовной ответственности.
Так, например, Д.А. Дорогин отмечает, что очевидно, что уголовная ответственность за действия в результате провокации не должна наступать. В этой связи уместно отметить, что даже если все признаки состава преступления установлены, в содеянном могут устраняться признаки преступления, что является равнозначным вариантом разрушения основания уголовной ответственности. Как представляется, спровоцированные действия не могут рассматриваться как правомерные и общественно полезные (или даже общественно нейтральные), поэтому следует говорить об отсутствии признака наказуемости. Если уголовный закон или акты регулятивного законодательства не предусматривают устранение противоправности соответствующих деяний, то судебные органы (ЕСПЧ и ВС РФ) формулируют вывод о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности, что устраняет именно наказуемость содеянного. В результате Д.А. Дорогин приходит к выводу, что
ВРЮ №
провокация преступления является самостоятельным обстоятельством, исключающим уголовную ответственность в связи с устранением признака наказуемости преступления [8].
Другая позиция ученых заключается в признании провокации в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.
Так, по мнению А.В. Тищенко, не вызывает сомнения, что пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации, должна в конечном счете отразиться на наказании лица, его совершившего, в сторону смягчения [9].
Е.В. Говорухина в свою очередь полагает, что провокация может выступать обстоятельством, смягчающим наказание спровоцированному лицу на совершение преступления, что требует дополнения ч. 1 ст. 61 УК РФ соответствующим пунктом [10, с. 9].
С нашей точки зрения, вызывает сомнения то, что факт провокации в значительной степени снижает степень общественной опасности совершаемого в ее результате преступления. Несмотря на провоцирование лица на совершение определенного преступления, спровоцированный осуществляет самостоятельные действия, направленные на совершение запрещенного уголовным законом деяния, при этом умеет умысел на совершение данного деяния.
Безусловно, нельзя не учесть тот факт, что деяние совершено лицом, спровоцированным на то, поскольку вероятность того, что в отсутствие провокационных действий виновный не совершил бы преступления, крайне велика.
Полагаем, что наиболее компромиссным решением стало бы для начала рассмотреть провокацию преступления с позиции основания освобождения от уголовной ответственности, а также обстоятельства, смягчающего наказание.
Несмотря на то, что перечень обстоятельств, смягчающих наказание, является открытым (часть 2 статьи 61 УК РФ), с нашей точки зрения, такое обстоятельство как «совершение преступления вследствие его провокации»
ВРЮ №
необходимо императивно закрепить в перечне обстоятельств, смягчающих наказание, которые суд при назначении наказания учитывает в обязательном порядке (часть 1 статьи 61 УК РФ). Закрепление такого обстоятельства как «совершение преступления вследствие его провокации» в перечне обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренном частью 1 статьи 61 УК РФ, позволило бы суду, в первую очередь, во всех случаях провокации преступления учесть меньшую общественную опасность деяния, совершенного спровоцированным лицом, и назначить справедливое наказание, учитывающее характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного.
С.В. Кугушева также считает, что «пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации, должна в конечном итоге отразиться на наказании лица, его совершившего (провоцируемого), а именно - смягчить его» [11].
Учитывая изложенное, представляется, что в настоящее время с учетом потребностей уголовно-правовой практики наиболее целесообразно предусмотреть в УК РФ новое основание освобождения от уголовной ответственности, а также новое обстоятельство, смягчающее наказание.
1. Постановление Европейского суда по правам человека от 15.12.2005 «Дело «Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) // СПС «Консультант Плюс».
2. Постановление Европейского суда по правам человека от 26.10.2006 «Дело «Худобин (Khudobin) против Российской Федерации» (жалоба № 59696/00) // СПС «Консультант Плюс».
3. Penal Code of Bhutan, 2004 // URL: https: //web .archive.org/web/20140506211255/http: //www.nationalcouncil. bt/wp-content/uploads/2011/02/PCode_En_04.pdf (дата обращения - 19.04.2020).
Список литературы:
BPfO №
4. Criminal law (Codification and Reform) Act [Chapter 9:23]: act 23/2004 / Published in Government Gazette: 3rd June, 2005 (General Notice 227/2005) // URL: https://zimlii.org/zw/legislation/num-
act/2004/23/Criminal%20Law%20%28Codification%20and%20Reform%29%20Act %20%5BChapter%209-23%5D.pdf (дата обращения - 21.04.2020).
5. Комиссаров В.С., Яни П.С. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. № 9. С.
6. В.Н. Додонов. Провокация преступления с позиций современного уголовного права // Вестник Академии Генеральной прокуратуры РФ. 2008. № 3(5). С. 13 - 16.
7. Капинус О.С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12. С. 62 - 70.
8. Дорогин Д. А. «Провокация совершения преступления» как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность // Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права: Научные труды кафедры уголовного права. Выпуск 7. М. : РГУП. 2017. С. 39-52.
9. Тищенко А.В. Провокация и необходимость ее закрепления в уголовном законодательстве России как обстоятельства, смягчающего наказание // Теория и практика общественного развития. 2014. № 8. С. 165-168.
10. Говорухина Е. В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Ростов-на-Дону, 2002. С. 9.
11. Кугушева С.В. Провокация преступления: проблемы уголовно-правовой квалификации // Уголовное право. 2005. № 10. С. 25-26.
8.
