CC BY
83
Дмитренко Андрей Петрович
Соотношение провокации преступления и подстрекательства к преступлению
Анализируется содержание уголовно-правового явления «провокация преступления», рассматривается его соотношение с понятием «подстрекательство к преступлению».
Ключевые слова: провокация преступления, подстрекательство к преступлению, полицейская провокация, оперативно-розыскное мероприятие, обстоятельство, исключающее уголовную ответственность.
Ratio of provocation of crime and instigation to crime
In article the maintenance of such criminal and legal phenomenon as crime provocation is analyzed, and also it ratio with instigation to crime is considered.
Key words: crime provocation, instigation to crime, police provocation, operational search action, circumstance excluding criminal responsibility.
Начиная рассмотрение вопроса о провокации преступления и ее значении, уместно вспомнить историю появления данного понятия непосредственно в уголовном праве. Проекция толкования термина «провокация» как подстрекательства к каким-либо действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия [1, с. 597], в область уголовного права предопределила его рассмотрение в аспекте соучастия в преступлении, а именно как подстрекательства к преступлению. В доктрине дореволюционного периода простого подстрекателя от подстрекателя-провокатора отграничивали по наличию у последнего такого обязательного признака, как цель - привлечение к уголовной ответственности лица, склоняемого им к совершению преступления. При этом практически не возникало сомнений в том, что действия лица, склонившего кого-либо к совершению преступления с целью передать его в руки правосудия для привлечения к ответственности, а самому, например, занять его должность либо обольстить его жену или дочь, воспользовавшись нахождением последнего в местах лишения свободы, являются уголовно наказуемым подстрекательством к преступлению [2, с. 348]. Проблематику вопросу о признании провокационных действий подстрекательством предопределила существовавшая в дореволюционной России практика использования правоохранительными органами провокации в качестве метода выявления преступлений и лиц, их замышляющих. Такая деятельность правоохранительных органов была подвергнута серьезной критике, в уголовно-правовой литературе обосновывалась позиция, согласно которой использование агентов-провокаторов является не чем
иным, как подстрекательством к преступлению [3, с. 67; 4, с. 499]. Так, Н.С. Таганцев, аргументируя эту точку зрения, указывал, что обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений или в предупреждении готовящихся, но и в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений или преступных попыток. Особо отмечалась преступность таких действий, как совершенных по собственной инициативе, так и в исполнение приказа начальника, в силу его незаконности. Соответственно, действия лица, склонившего другое лицо к совершению преступления для того, чтобы задержать его во время совершения с целью привлечь к уголовной ответственности, подводят их совершившего под понятие подстрекателя [2, с. 339]. Следует отметить, что данные доводы были услышаны законодателем того периода, и понятие прово-каторства получило свое первое определение и запрет на нормативном уровне. Так, в Инструкции по организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения от 10 февраля 1907 г. указывалось, что «секретные сотрудники ни в коем случае не должны были заниматься так называемым "провокаторством", то есть сами создавать преступные деяния и подводить под ответственность за содеянное ими других лиц, игравших в этом деле второстепенные роли» [5, с. 79].
В теории советского уголовного права также превалировала точка зрения о признании провокации преступления подстрекательством независимо от того, был ли изобличен исполнитель преступления или нет [6, с. 574; 7, с. 100; 8, с. 416]. Такой же позиции придерживалась и судебная практика. Пожалуй, самым
56
показательным является решение высшей судебной инстанции СССР, которым колхозный сторож Г., преследовавший цель положить конец хищениям корнеплодов с колхозного поля и предложивший для ее реализации нескольким колхозникам совершить их хищение, организовавший после совершения хищения задержание спровоцированных, признан подстрекателем к преступлению [цит. по: 9, с. 89].
Провокация преступления с 1922 г. получила более широкое понимание в связи с включением в Уголовный кодекс РСФСР ст. 115, предусматривающей ответственность за провокацию взятки, которой признавалось заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Термином «провокация преступлений» стал охватываться более широкий круг деяний: во-первых, подстрекательство, совершенное с целью привлечения к уголовной ответственности подстрекаемого; во-вторых, действия или бездействия, которые могут подстрекательскими и не являться, но создают обстановку и условия, вызывающие желание совершить преступление. Однако уголовно наказуемыми последние деяния являлись лишь при наличии трех условий: 1) они должны были быть совершены должностным лицом; 2) направлены на возникновение желания предложить взятку; 3) должна наличествовать цель последующего изобличения дающего взятку. Соответственно, провокационные действия должностного лица, не являющиеся подстрекательскими, но создающие обстановку и условия, вызывающие желание совершить иное преступление, нежели предложение взятки, в целях последующего изобличения спровоцированного, уголовно-правового значения не имели.
Похожая ситуация возникла и с 1 января 1997 г., когда в соответствии с положениями вступившего в силу Уголовного кодекса РФ 1996 г. провокацией, наряду с подстрекательскими действиями, стали признавать попытку передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицу, указанному в ч. 1 ст. 200.5 УК РФ, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа (ст. 304 УК РФ).
Переходя к пониманию провокации преступления в настоящее время, следует отметить, что, к большому сожалению, она продолжает встречаться в деятельности правоохранительных органов. На этот факт указывают результаты исследований, проводившихся представителями науки [10, с. 62; 11, с. 94; 12, с. 37], решения судов Российской Федерации [13, с. 16] и Европейского суда по правам человека [14, с. 21].
Отчасти одной из причин сложившейся ситуации является несовершенство российского законодательства в плане определения понятия провокации преступления и установлении четких критериев, отграничивающих это явление от оперативно-розыскных мероприятий. В частности, как и век назад, вопрос о юридической оценке провокационных действий, совершенных из каких-либо личных побуждений, например с целью избавиться от партнера по бизнесу, конкурента и т.п., в правоприменительной практике проблем не вызывает. При наличии в действиях провоцирующего лица признаков подстрекательства или преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, оно подлежит уголовной ответственности, и иного уголовно-правового значения его действия не имеют.
Однако уголовно-правовое понимание провокации преступления и ее значение существенно меняются, если она совершается сотрудниками правоохранительных органов или иными лицами, действующими по их поручению, при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Во-первых, в этих ситуациях действия, составляющие провокацию преступления, не ограничиваются подстрекательскими. Во-вторых, провокация преступления в таких случаях является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность спровоцированного лица.
Так, впервые после Инструкции по организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения от 10 февраля 1907 г. в Российской Федерации легальное определение провокации появилось в 2007 г., когда ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» была дополнена нормой, запрещающей органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, провокацию, т.е. «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» [15]. В данной норме провокация преступления фактически отождествлена с уголовно-правовым понятием подстрекательства.
57
Вместе с тем в постановлениях Европейского суда по правам человека сформировалась правовая позиция, признающая «полицейской провокацией» круг деяний, явно выходящих за пределы понятия подстрекательства, сформулированного в ч. 3 ст. 33 УК РФ, и провокационных действий, указанных в ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Такой подход Европейский суд по правам человека обосновывает недопустимостью даже создания риска нарушения права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство, признавая провокацией как те ситуации, где имеются признаки подстрекательской деятельности сотрудников полиции, так и те, при которых «нет никаких доводов в пользу того, что, если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено» (Дело «Тейшейра де Кастро против Португалии») [16].
При этом российские суды обязаны использовать в качестве юридической основы своих решений эти правовые позиции, принятые по жалобам как в отношении России, так и в отношении других стран. Ратификация Конвенции о защите прав человека и основных свобод предопределила признание Российской Федерацией в соответствии со ст. 46 Конвенции ipso facto и без специального соглашения юрисдикции Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней, в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации [17]. Также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» разъясняется, что с целью эффективной защиты прав и свобод человека судами учитываются правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств -участников Конвенции. Правовая позиция учитывается судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда [18].
Соответственно, определить круг деяний, являющихся полицейской провокацией, возможно лишь с учетом анализа правой позиции Европейского суда по правам человека, поскольку, по справедливому замечанию К.В. Ображиева,
«игнорирование последних (решений Европейского суда по правам человека в части, касающейся толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод - А.Д.) способно дезориентировать национального правоприменителя относительно содержания Конвенции о защите прав человека и основных свобод и привести к нарушениям ее положений» [19, с. 154].
Так, формулируя критерий вынужденности, Европейский суд признает провокацией преступления как деяния, направленные на возбуждение желания совершить преступление, т.е. подстрекательство к преступлению, так и деяния, направленные на «ускорение совершения преступления» лицом, у которого уже сформировался умысел. Например, в § 67 «Раманау-скас против Литвы» критерий вынуждения был установлен в действиях лица, сотрудничающего с полицией, выразившихся в проявлении инициативы по организации встреч с заявителем и оказании давления на него «с целью очевидного ускорения совершения преступлений» [16].
То есть критерий вынужденности предполагает совершение как подстрекательских действий, так и не являющихся таковыми, но направленных на укрепление решимости продолжить совершение преступления. В постановлении Европейского суда по правам человека по делу «Милиниене против Литвы» провокационными были признаны действия, выразившиеся в неоднократном повторении своего предложения, несмотря на первоначальный отказ заявителя, настойчивом пото-рапливании его, в поднятии цены за наркотики выше средней [16]. Показательным является и Кассационное определение Верховного Суда РФ от 30 августа 2007 г. № 89-007-33, в котором критерий вынужденности был установлен в действиях сотрудников правоохранительных органов, уговаривавших лицо, в отношении которого проводились оперативно-розыскные мероприятия, не отказываться от доведения преступления до конца. Так, вынося оправдательный приговор в отношении Ч., обвиняемой по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33, п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ, суд указал следующее. До начала оперативной разработки Ч. у органов милиции не было оснований подозревать ее в организации убийства Р., поскольку до встречи с ними она лишь высказывала свое намерение расправиться с находящимся под стражей Р., который подозревался в убийстве ее мужа и, находясь под стражей, тем не менее систематически угрожал расправой над ее родственниками.
Опасаясь осуществления этих угроз и желая отомстить за смерть мужа, Ч. неоднократно
58
высказывала мысли о лишении жизни Р. Родственники и друзья убитого также желали отомстить предполагаемому убийце их сына, брата и друга, поэтому на словах поддерживали Ч.
О своем намерении Ч. рассказала своему знакомому, сотруднику милиции З., работавшему старшим оперуполномоченным по раскрытию умышленных убийств. Выслушав Ч., З. отговорил ее от осуществления преступного умысла, вместе с тем немедленно сообщил об этом сотрудникам МО УБОП ГУВД, после чего с участием З. был составлен план оперативно-розыскных мероприятий, направленных на то, чтобы получить от Ч. согласие на убийство Р. и денежное вознаграждение за совершение преступления. Для этой цели оперативными работниками милиции планировалось внедрить в окружение Ч. агента, на роль которого был привлечен У.
Из исследованных в судебном заседании смс-сообщений, отправленных Ч. внедренному оперативному сотруднику У., усматривалось, что она отказалась от убийства Р. и извинилась за доставленное У. беспокойство. Несмотря на отказ Ч. от каких-либо действий по реализации умысла на убийство Р., оперативные работники милиции продолжали провоцировать ее на совершение преступления, внушая ей, что в суде Р. оправдают, так как недостаточно доказательств его вины, он выйдет на свободу и у нее в связи с этим будут проблемы. Под психологическим давлением работников милиции Ч. сообщила У. о своем согласии на встречу. У. при встрече с ней сразу же снизил сумму вознаграждения и предложил рассрочку платежей, после чего Ч. согласилась и передала ему аванс [20].
Провокационными, не являющимися подстрекательскими действия могут быть признаны на основании сформулированного в § 90 постановления Европейского суда по правам человека «Веселов и другие против Российской Федерации» критерия объективного подозрения. В соответствии с этим критерием проведенные оперативно-розыскные мероприятия при отсутствии проверяемых данных о том, что лицо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступления, являются провокационными. Этим критерием Европейский суд фактически установил презумпцию наличия провокации преступления, согласно которой в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка наркотиков, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия, в против-
ном случае действия признаются провокационными. Особо отмечается, что власти «должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется» [16].
Также правовая позиция Европейского суда по правам человека о допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на получение основных доказательств вины, только при наличии законных оснований позволяет признать провокацией преступления проведение повторных проверочных закупок, не соответствующих условиям правомерности. В п. 7.1 Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г., разъясняется, что целями повторного оперативно-розыскного мероприятия, а также проверочной закупки могут быть пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности, установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно значимой информации по этим фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия не были достигнуты его цели (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии) [13, с. 16]. Следовательно, повторная проверочная закупка, осуществляемая у одного и того же лица, не являющаяся обоснованной и мотивированной (отсутствуют новые основания и цели ее проведения), а также при отсутствии вынесенного нового, мотивированного постановления является провокацией преступления. При этом следует отметить, что подстрекательством к преступлению такие деяния могут и не быть.
Итак, формулируя выводы, следует отметить, что необходимо выделять два вида провокации преступлений в зависимости от субъекта ее совершения: 1) совершаемую сотрудниками правоохранительных органов или иными лицами, действующими по их поручению (в постановлениях Европейского суда по правам человека она называется «полицейской провокацией»); 2) совершаемую иными лицами.
59
Последняя может выражаться только в подстрекательских действиях, совершаемых с целью привлечения спровоцированного лица к уголовной ответственности, либо в совершении преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. При этом мотивы таких действий на квалификацию не влияют.
Провокацию преступления, совершаемую сотрудниками правоохранительных органов или иными лицами, действующими по их поручению, могут составлять как действия, охватываемые понятием подстрекательства, так и деяния, выходящие за его пределы. Основными критериями отнесения их к категории провокационных являются следующие: 1) они могли способствовать формированию у лица умысла на совершение преступления;
1. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1964.
2. Таганцев Н.С. Русское уголовное право: лекции. Часть Общая. М., 1994. Т. 1.
3. Урынсон И. Агент-провокатор по действующему уголовному праву // Право. 1907. № 32.
4. Пусторослев В.Н. Русское уголовное право. Юрьев, 1907. Т. 1.
5. Инструкция по организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения. Публикация Лурье Ф.М., Перегудовой З.И. // Из глубины времен. 1992. № 1.
6. Пионтковский А.А. Учение о преступлении. М., 1961.
7. Трайнин А.Л. Учение о преступлении. М., 1941.
8. Советское уголовное право. Часть Общая. Л., 1960.
9. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999.
10. Капинус О.С. Практика Европейского суда по правам человека по вопросу провокации преступления и ее уголовно-правовое значение // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 12.
11. Ввозный А.Ф. Об ответственности за провокацию преступления // Сборник статей адъюнктов и соискателей. М., 1967.
12. Мастерков А.А. Предупреждение провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Хабаровск, 2000.
13. Бюл. Верховного Суда РФ. 2012. № 10.
14. Постановление Европейского суда по правам человека от 26 мая 2009 г. «Дело Бацанина против России» // Обзор законодательства и судебной практики Верховного
2) отсутствуют проверяемые данные о том, что умысел на совершение преступления сформировался без участия сотрудников правоохранительных органов или иных лиц, действующих по их поручению (презумпция наличия провокации преступления); 3) были направлены на ускорение совершения преступления провоцируемым лицом; 4) была проведена повторная проверочная закупка у одного и того же лица, не соответствующая условиям правомерности. Особенностью провокации преступлений, совершаемой сотрудниками правоохранительных органов или иными лицами, действующими по их поручению, является то, что она является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность спровоцированного лица.
1. Ozhegov S.I. Dictionary of the Russian language. Moscow, 1964.
2. Tagantsev N.S. Russian criminal law: lectures. General part. Moscow, 1994. Vol. 1.
3. Urynson I. Agent provocateur on the current criminal law//Law. 1907. № 32.
4. Pustoroslev V.N. Russian criminal law. Yuriev, 1907. Vol. 1.
5. Instructions for organizing and maintaining internal (intelligence) surveillance. Publication of Lurie F.M., Peregudova Z.I. //From the depths of time. 1992. № 1.
6. Piontkovskiy A.A. The doctrine of the crime. Moscow, 1961.
7. Traynin A.L. The doctrine of the crime. Moscow, 1941.
8. Soviet criminal law. General part. Leningrad, 1960.
9. Kovalev M.I. Complicity in the crime. Ekaterinburg, 1999.
10. Kapinus O.S. The practice of the European Court of Human Rights on the issue of provocation of crime and its criminal-legal significance // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2014. № 12.
11. Vvoznyy A.F. About responsibility for provocation of a crime // Collection of articles of post graduate students and applicants. Moscow, 1967.
12. Masterkov A.A. Prevention of provocation when carrying out quickly-search actions. Khabarovsk, 2000.
13. Bull. of the Supreme Court of the Russian Federation. 2012. № 10.
14. Decision of the European Court of Human Rights d.d. May 26, 2009 «The case of Batsanin V. Russia» // Review of the legislation and judicial
60
Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года // Бюл. Верховного Суда РФ. 2010. № 11.
15. Рос. газ. 1995. 18 авг.
16. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
17. О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней: федер. закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ//Собр. законодательства РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.
18. Рос. газ. 2013. 5 июля.
19. Ображиев К. В. Формальные (юридические) источники российского уголовного права. М, 2010.
20. Определение Верховного Суда РФ от 30 авг. 2007 г. по делу № 2-30/07. URL: http:// sudact.ru/vsrf/doc/yZjZpyUYhB51/ (дата обращения: 12.04.2018).
practice of the Supreme Court of the Russian Federation for the second quarter of 2010 // Bull. of the Supreme Court of the Russian Federation 2010. № 11.
15. Russian newsp. 1995. Aug. 18.
16. Access from the legal reference system «ConsultantPlus».
17. About the ratification of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and the Protocols to it: fed. law d.d. March, 30 1998 № 54-FL // Coll. of legislation of the Russian Federation. 1998. № 14. Art. 1514.
18. Russian newsp. 2013. July 5.
19. Obrazhiyev K.V. Formal (legal) sources of Russian criminal law. Moscow, 2010.
20. Determination of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. Aug. 30, 2007 in case № 2-30/07. URL: http://sudact.ru/vsrf/doc/ yZjZpyUYhB51/ (date of access: 12.04.2018).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Дмитренко Андрей Петрович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Московского университета МВД России им. В.Я. Кикотя; e-mail: stvkup@ yandex.ru
INFORMATION ABOUT AUTHOR
A.P. Dmitrenko, Doctor of Law, Professor, Professor of the Chair of Criminal Law of the Kikot Moscow University of the Ministry of the Interior of Russia; e-mail: stvkup@yandex.ru
61
