CC BY
95
Профессиональная этика и дисциплинарная ответственность» адвоката
Шаихуллин М.С. отличие традиций адвокатуры от иных смежных правовых понятий и категорий
В статье раскрыты отличия традиции адвокатуры как явления в современном праве от иных смежных понятий и категорий, таких как право, обычаи, мораль, нравственность, политические нормы и др.
Ключевые слова: традиция, право, мораль, нравственность, политические нормы, привычки, адвокатура, государство, общество.
Shaykhullin M.S. difference of traditions of advocacy profession from other adjacent legal concepts and categories
In article differences of tradition of advocacy profession as the phenomena in the modern right from other adjacent concepts and categories, such as the right, customs, morals, political norms, etc. are opened. Keywords: tradition, right, morals, moral, political norms, habits, advocacy profession, state, society.
Утилитарная необходимость разграничения традиций адвокатуры от иных смежных правовых понятий и категорий обусловлена актуальностью формирования правовых традиций для совершенствования организации и деятельности адвокатуры, поскольку без позитивных традиций такая организация и деятельность не получит планомерного становления и эффективного развития. Как представляется, проводить различия между традициями логично с такими категориями, как право, нормы профессиональной этики, морали, нравственности, привычки, деловые обыкновения и т. п. По мнению классиков, несмотря на их различия, они тесно взаимосвязаны, ни одна из них не действует изолировано от других, не существует в «рафинированном» виде1.
Следует отметить, что многие категории и явления в адвокатуре могут проявляться с позиции как традиционного, так и концентрации инновационного, а также правовых новаций. Своевременность исследования различий и соотношения традиции с другими смежными правовыми понятиями и категориями вызвана следующими причинами: во-первых, в своей совокупности традиции и пр. способны сформировать новый образ адвокатуры в трансформирующемся государстве и обществе, изменяющемся законодательстве. Во-вторых, поиск сходства и различия традиций от иных смежных понятий и категорий необходим в силу определения важности самой правовой традиции для формирования принципов организации и деятельности адвокатуры. Это связано с тем, что традиция рассматривается учеными как наиболее абстрактная категория. Конкретную сторону правовой традиции как социально-правовому явлению придает необходимость регламентации многообразных социальных норм, проявляющихся в результате
1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. -2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2006. - С. 217.
осуществления профессиональной деятельности адвоката и организации адвокатуры, где их взаимосвязанность и взаимообусловленность вызвана разностью подходов к формам воспитания, обучения, информирования молодого поколения адвокатов.
Право и традиция. По мнению М.Н. Марченко, правовая традиция - это глубоко укоренившиеся, исторически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм, роли права в жизни общества и политической системе, о процессах его формирования, реализации и изучения2. С другой стороны, отмечает В.К. Самигуллин, правовая традиция есть разновидность традиции как таковой3. Правовая традиция представляет собой специфический социальный механизм, обеспечивающий связь современного состояния правовой действительности с прошлым и в подобном качестве позволяющий осуществлять отбор, обобщение, систематизацию и дифференциацию юридического опыта, передачу правовых стереотипов, преемственность правосознания и правового поведения4. В юридической литературе встречаются следующие определения правовой традиции: 1) воспроизводящиеся смыслообразующие принципы права, которые обеспечивают трансляцию и преемственность прежнего правового опыта, а также ориентацию правовой деятельности на укрепление и восполнение правового наследия; 2) единство исторически сформированного, критически осмысленного коллективного опыта правовой деятельности, основанного на господствующих в обществе представлениях о
2 Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособ. - М.: ТК Велби: Проспект, 2005. - С. 422.
3 Самигуллин В.К. Традиция в правосфере: Теоретико-правовое исследование. - Уфа, 2008. - С. 9.
4 Трегубенко С.В. Религиозные основания правовой традиции Рос-
сии: историко- и теоретико-правовой аспекты: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. - СПб., 2005. - С. 8.
праве и справедливости, сохранение и воспроизведение которого обеспечивает устойчивость всей правовой системы и ее последовательное, «плавное» развитие; 3) совокупность правовых знаний, правового опыта, достигнутого предыдущими поколениями и воспринятого на нынешнем этапе развития права, который, воздействуя на духовную сферу жизни общества, участвует в формировании правовой системы государства, правосознания его граждан; 4) выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества5.
Таким образом, правовая традиция, во-первых, - это информационный проводник между правилами общества и юридической практикой с учетом исторического опыта правового регулирования; во-вторых, она передает информацию о правовых ценностях, явлениях и нормах, наиболее успешно регулировавших правовые отношения. С этой точки зрения правовая традиция накапливает информацию о связи социальных регуляторов с правоприменительной практикой и является ориентирующим правовым сегментом в процессе выявления, анализа и последующего применения ненормативных правил в организации и деятельности адвокатуры. Изучение правовой традиции способствует возрастанию интереса к самому праву, поскольку она помогает уяснить процесс движения правовых норм в механизме социальных отношений в разные исторические периоды развития государства и адвокатуры.
Право как традиция теснейшим образом связано с общественными отношениями6. Поэтому право как традицию можно понимать в контексте правовой традиции, иначе сложно будет обнаружить грани, отличающие традицию от права. Однако если право, в том числе адвокатское, распространяется на территорию всего государства, при этом конституционно гарантируясь, то локальные традиции адвокатуры определяют порядок действия в конкретно взятой публично-правовой общности. В этом, как представляется, важность и сложность их изучения. При этом уточнение категории правовая традиция и др. имеет принципиально важное для отечественной юридической науки значение, так
5 Сулипов Р.С. Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект // Вестник Пермского университета. - 2004. - № 4 (10). -
С. 50.
6 Самигуллин В.К. Указ. соч. - С. 24.
как позволяет проследить процесс формирования иных традиций в политико-правовом пространстве государства, а также выяснить механизмы их институционализации и легитимации в российской политической и правовой системе7. При всем этом право как традиция немыслимо вне человека, приобщенного к определенным ценностям, мировоззренческим и знаковым системам, символическим кодам, но поставленного в определенные социальные условия, где действуют самые различные факторы8. К таким факторам в организации и деятельности адвокатуры можно отнести правовые конструкции, до сих пор не способные обеспечить эффективность функционирования этой системы в нашей стране. Здесь не обошлось и без секуляризации общественных отношений, где закону уделяется большее внимание, вопреки традициям, в том числе адвокатским. Использование традиции порождает фактический состав институциональных форм, где закон оказывает существенное влияние на регулирование отношений по разрешению конфликтов в обществе, на основе социальных норм повествуя о закономерностях социального развития под воздействием традиционных норм и правил. Однако в зависимости от особенностей текущего момента развития общества сфера действия традиции может расширяться и сужаться, что нельзя не учитывать. При этом особое место в общественном развитии занимают культурноправовые традиции. По мнению И.В. Скасырского, культурно-правовая традиция - это выраженный в социально-организованных коллективах опыт, аккумулирующий правовые ценности, который в определенных пространственно-временных рамках передается от одного поколения к другому и приобретает устойчивые формы своего внешнего выражения, опосредуясь при этом в государственно-правовом пространстве данного общества. Таким образом, по утверждению И.В. Скасырского, культурно-правовая традиция есть разновидность правовой традиции. Выделяя самостоятельную разновидность традиции, И.В. Скасырский соединяет право и культуру в правовой традиции, придерживаясь алгоритма, где право есть феномен культуры, право есть традиция и традиция есть право9. Правовая традиция и традиция в широком смысле - суть категории неоднопорядковые. В отличие от традиции в широком смысле правовые традиции адвокатуры подчеркивают особенности
7 Скасырский И.В. Российская культурно-правовая традиция и ее институционализация в современных условиях: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2002. - С. 11.
8 Самигуллин В.К. Указ. соч. - С. 25.
9 Самигуллин В.К. Указ. соч. - С. 27.
ее принципов и внутренней организации. Однако между традициями адвокатуры и, скажем, культурными традициями в отдельных случаях можно поставить знак равенства, ибо и первые, и вторые преследуют цель передачи социально-культурных ценностей от поколения к поколению, как в процессе совместной деятельности адвокатов, так и в условиях процесса защиты субъективных прав и законных интересов физических и юридических лиц.
Вместе с тем, в праве точный набор инструкций, описывающих порядок его действия для достижения результата задачи, возможно предугадать, что нехарактерно для традиции. Однако провести параллели между традициями адвокатуры и культурно-правовыми традициями все же необходимо. С одной стороны, традиции организации и деятельности адвокатуры фундаментализируют профессиональную деятельность адвоката, по мнению А.В. Рагулина, укрепляют профессиональные права адвоката10, с другой - являются частью культурного наследия Российского государства. Следовательно, традиции адвокатуры могут являться частью культурно-правовой традиции, если брать во внимание ее широкую социально-правовую природу. С другой стороны, разница между традициями адвокатуры и культурно-правовыми заключается в том, что сфера их действия различна в зависимости от масштаба распространения и круга субъектов общественных отношений. Например, если традиции в сфере профессиональной деятельности адвоката действуют в профессиональном сообществе и направлены на конкретного субъекта -адвоката, то культурно-правовая традиция может быть направлена практически на все институты политической системы общества. При этом и те, и другие оказывают существенное влияние на развитие российской правовой традиции, поскольку правовая традиция - богатое явление, оно развивается под влиянием различных факторов, как положительных, так и отрицательных. Существует угроза ее «обнуления».
Как феномен, неразрывно связанный с национальной правовой культурой, национальная правовая традиция имеет свою специфику, обусловленную целым рядом факторов. К числу таких факторов, прежде всего, следует отнести политические, экономические, национально-культурные и религиозные детерминанты, обусловливаемые особенностями развития конкретного социума в
10 Рагулин А.В. Институционализация профессиональных прав адво-ката-защитника в советском законодательстве // Новый юридический журнал. - 2012. - № 3. - С. 101-110.
конкретный исторический период11. В связи с вышеизложенным и учитывая частности, следует отметить, что для развития эффективной организации и деятельности адвокатуры в нашей стране необходимо использовать традиционный подход, выражающийся в: а) реализации принципов права, которые обеспечивают преемственность передового опыта управления; б) единстве исторически сформированного, критически осмысленного коллективного, самоуправленческого опыта правовой и организационной деятельности; в) формировании такой надстройки, которая обеспечивает аккумуляцию правовых ценностей для развития устойчивых форм профессионального поведения адвокатов.
Выдвигая гипотезу о том, что право есть традиция, В.К. Самигуллин отмечает, что право есть мера свободы, обремененная обязанностью и обеспеченная публичной властью12. Например, конституционное право образует традицию, которую нельзя представить в описании одного лишь зако-нодательства13. Тогда почему наряду с конституционной традицией не может существовать правовая традиция адвокатуры? Вообще от такой постановки вопроса о правовой традиции в адвокатуре больше плюсов, чем минусов. Излишнее использование правовых предписаний органами адвокатского самоуправления, может привести к развитию правового идеализма, что обусловит всплеск недовольства среди адвокатов из-за недоучета собственного социального уклада, в который право может не вписаться. Например, как вписывается в правовую традицию увеличение взносов адвокатов в Пенсионный фонд? Такая политика может до основания разрушить правозащитный механизм государства, где ключевую роль играют институты адвокатуры. Поэтому следует использовать нормы-традиции для формирования взаимодействия органов власти и адвокатского сообщества, которые в силу их гибких свойств способны консолидировать государственные и общественные усилия в борьбе с произволом и беззаконием.
Традиции адвокатуры, формируя определенный образ поведения, подготавливают будущих адвокатов к принимаемым правовым предписаниям. В случае необоснованно завышенной роли правовых конструкций, не учитывающих интересы адвокатского сообщества, органы адвокатского самоуправления, общественные объединения адвокатов,
11 Трегубенко С.В. Указ. соч. - С. 8.
12 Самигуллин В.К. Указ. соч. - С. 48.
13 Арановский К.В. Конституционная традиция и ее распространение в российском обществе: Дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2004. -С. 16.
следуя правовой традиции, имеют альтернативный выбор возможного поведения, не нарушая при этом действующие нормы законодательства. Традиция, будь она историческая или иная локальная, позиционируется в системе разновидностей правовой традиции, поскольку именно она впитала в себя опыт культуры определенного сообщества,
а, как известно, правовая традиция - это именно представления людей о праве и его необходимости в жизни общества и политической системе, что отличает ее от иных социальных регуляторов, которая санкционируется государством как правило поведения, сложившееся в результате многократного и длительного применения.
Абстрактность традиций и при этом наличие в них признаков, присущих иным социальным нормам, дало возможность в советский период поставить плюс напротив традиции и минус напротив обычая. Возможно, с этим связано наличие в советской России множества традиций, присущих тогдашнему государственному и общественному устройству. А вот отношение к обычаям в советский период как раз показывало секуляритивное отношение государства к историческим ценностям общества, например адвокатуре. В советский период традиция как категория сохранилась благодаря свойствам трансформации и наиболее общего социально-правового фона действия.
В России издавна первостепенную роль играли не столько законы, сколько нравственные, духовные, религиозные и иные ценности и регуляторы, такие как совесть, честь, долг, порядочность, гражданское чувство, оказывавшие на поведение людей мощное воспитательное воздействие14. Поэтому существенная характеристика российской правовой традиции состоит в том, что право в России никогда не понималось как высшая универсальная ценность. По этому критерию отечественная правовая традиция весьма контрастно отличается от правовой традиции Запада15. Своеобразие правовой традиции России обусловлено не столько формальными - технико-юридическими - моментами, сколько глубокими социально-культурными и государственно-правовыми началами жизни русского народа16. Правосознание на протяжении длительного исторического развития нашего государства и общества тесно переплеталось с социальными нормами, опосредованными религиозными институтами. Это во многом определяло политико-правовую систему России на долгие годы.
14 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001. - С. 136.
15 Трегубенко С.В. Указ. соч. - С. 9.
16 Там же.
В связи с этим близкое к традициям, сакральное отношение имеют религиозные нормы.
Вообще взаимосвязанность и взаимовлияние суть уяснения конкретного в юридической науке, поэтому неудивителен вывод А.И. Березина о том, что традиции конкретного общества включают в себя следующие взаимосвязанные уровни: мировоззренческий, который символизирует и выражает социальную близость, идентичность сообщества и нации; теоретико-концептуальный, определяющий традиции политико-правового мышления, специфику теоретического осмысления юридико-политических явлений и процессов; социально-духовный, который легитимирует, обосновывает социальное и духовно-нравственное значения существующих институтов; практический -социализирующий определенные ценности, нормы, модели взаимоотношений17. Социальная норма содержит в себе программу, которая служит основой будущих действий и базируется на познании объективных закономерностей движения природы и общества.
Таким образом, представляется возможным сформулировать следующие выводы. Во-первых, традиции в организации и деятельности адвокатуры есть часть российской правовой традиции, поскольку исторически обусловленные представления людей о природе и характере действующих правовых норм исходят, прежде всего, из традиции, но никак не из правовых новаций, установленных государством. По сути традиции адвокатуры формировали адвокатское право, а не наоборот. Во-вторых, представления людей о роли права в жизни общества основывались на исторических традициях, сформировавших площадку для развития норм права, поскольку сами по себе нормы традиций представляются в виде стабильных правил поведения, которые появляются в связи с обеспечением проверенных временем передовых устоев определенной области человеческой жизнедеятельности.
Правовая традиция и обычай. Наиболее близким к правовым традициям по содержанию и свойствам является правовой обычай, поскольку он, как и правовая традиция, передает из поколения в поколение информацию, сохраняясь во времени, пространстве и круге субъектов общественных и правовых отношений. По мнению А.В. Прохачева, правовой обычай рассматривается как часть культурного наследия человечества в процессе эволюции права и целый культурно-исторический пласт
17 Березин А.И. Институты публичной власти в национальной государственно-правовой традиции: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2006. - С. 8.
в развитии многонациональной российской госу-дарственности18. Вместе с этим, правовая традиция адвокатуры более объемна по своей природе, поскольку обусловлена государственно-правовым развитием, где, безусловно, есть место и обычаям.
Исходя из распространенного в науке мнения, под обычаем понимается правило поведения, сформировавшееся вследствие фактического его повторения и применения в течение длительного времени, которое сложилось на протяжении жизни нескольких поколений людей и стало всеобщим в результате многократного повторения19. При этом правовым обычай становится тогда, когда правило поведения, выражающееся в обычае, санкционируется государством, признается социально полезным20, причем социальная полезность исходит из человеческой целесообразности, поэтому возникает и санкционированность установленных правил поведения уполномоченными органами. Однако, как отмечает Р.И. Станисловайтис, если говорить, что обычай и традиция регламентируют поведение человека, то вывод вытекает один: обычай и традиция есть понятия однопорядковые21. А вот по мнению И.Е. Синициной, обычай есть часть традиции22.
Однако именно пространство - главный критерий для определения различий между обычаем и традицией. Например, в отличие от обычая, которому присущ локально-правовой характер, традиции действуют не строго на определенной территории. Сфера их действия может распространяться на территорию всего государства и даже выходить за ее пределы. Например, традиции символизации адвокатуры существуют не только на территории Российской Федерации, но и за ее пределами. Более того, процедуры отправления таких традиций являются схожими. Однако различие между подобными традициями необходимо проводить по основанию правового обычая, поскольку в нем в наиболее емком виде содержатся признаки обряда, присущего конкретному адвокатскому образованию, организации или общественному объединению адвокатов. Вот почему правовой обычай, укрепляя правовую традицию, выступает одним из основных регуляторов, на длительное время
18 Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2002. - С. 8.
19 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учеб. пособ. - М., 1999. - С. 198.
20 Муниципальное право России: Учебник / Отв. ред. Г.Н. Чеботарев. - М.: Юристъ, 2005. - С. 103.
21 Станисловайтис Р.И. Обычаи и традиции в механизме социального действия права: Дис. ... д-ра юрид. наук. - Вильнюс, 1989. - С. 58.
22 Синицина И.Е. Человек и семья в Африке. (По материалам обыч-
ного права). - М., 1989. - С. 8.
фиксирующих принципы организации и деятельности адвокатуры. Однако регулирование правил поведения, сложившихся в адвокатуре на основе обычая, можно поставить под вопрос, так как исторически обычай в адвокатуре был заменен профессиональной этикой, по сути являющейся совокупностью норм-обычаев, регулирующих правила поведения в результате осуществления профессиональной деятельности адвоката.
Таким образом, в отличие от правовой традиции адвокатуры нормы-обычаи можно рассматривать с более конкретных позиций в аспекте совокупности правил профессиональной этики, так как имеющиеся в арсенале этических правил адвокатской профессии свойства идеального в праве позволяют оценить их в фокусе как объективной материи, так и субъективного поведения адвоката.
Обычаи и традиции обладают общими чертами. И те, и другие содержат элементы социального и культурного наследия, обладают признаками устойчивости, опираются на поддержку общественного мнения, на психологические факторы, в частности, на чувство связи человека с окружающими людьми, стремление следовать распространенному примеру. В то же время традиции в отличие от обычаев представляют собой более широкие образования, в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями людей. Отличает эти социальные регуляторы и то, что обычаи складываются на протяжении нескольких поколений, а традиции - в более короткое время. Таким образом, традиция отличается от обычая временем существования, поэтому, говоря о новых традициях, трудно сказать о новых обычаях.
Правовыми обычаями «пропитана» вся история правового регулирования адвокатской деятельности и адвокатуры, что характеризует этот институт гражданского общества как историческую традицию русской правозащитной деятельности. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, тради-ций23. Традициям адвокатской деятельности и адвокатуры присущи публично-правовые начала, в отличие от обычая, который устанавливает правила поведения в определенной области общественного отношения. Поэтому обычаи принято определять
23 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько.
как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, соблюдаемой добровольно. Традиция охватывает более широкий круг участников общественных отношений, а обычай -лишь тех, у кого возникает устойчивая привычка соблюдать определенные правила. В отличие от правовой традиции локальность обычая ставится на один уровень с: а) правовым признанием; б) массовым одобрением исторически сложившихся правил поведения; в) исторической обусловленностью; г) организационно-техническими и материальными условиями для развития полезных правил поведения.
Различие традиций и обычаев заключается в том, что, во-первых, касаясь публично-правовых начал, данные социальные нормы выступают регуляторами общественных отношений для разных субъектов правовых отношений (физических и юридических лиц, предприятий и организаций, органов государственной власти и местного самоуправления); во-вторых, традиции, с одной стороны, как бы сопровождают обычаи, а с другой - не взаимосвязаны с закономерностями продолжаемости во времени обрядов, ритуалов и всевозможных церемоний, поскольку влияние обычая на принципы организации и деятельности адвокатуры минимально.
Вместе с этим, в процессе реализации норм-обычаев, следуя правовой традиции, уполномоченные органы способствуют легитимации якобы полезных правил поведения, создавая тем самым иллюзию возрождения лучших традиций адвокатской профессии.
Различие традиций и обычаев можно проводить по классифицирующим основаниям. Так, традиции адвокатской деятельности и адвокатуры уместно разделять на: а) исторические; б) сформировавшиеся в результате преемственности в правовом регулировании. В свою очередь обычаи могут рассматриваться с достаточно неоднозначных позиций, что расширяет возможности их дробления. Например, в отличие от традиций обычай имеет конкретную описательную форму, регламентированную нормами ГК РФ. Как отмечает Р.-М.З. Зум-булидзе, правовым обычаем признается правовая норма, не предусмотренная законодательством, сложившаяся и ставшая обязательной в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения известного поведения, обеспеченная социальным принуждением (авторитетом) и используемая для регулирования конкретных гражданско-правовых отношений
в установленном порядке с санкции государства24. Если рассмотреть более подробно данное определение, то следует отметить, что предложенная Р.-М.З. Зумбулидзе редакция п. 1 ст. 5 ГК РФ показывает, что правовой обычай - это правовая норма, не предусмотренная законодательством, однако правовая норма в любом случае является частью нормативно-правового регулирования. Значит, с точки зрения предпосылки к санкционированию конкретного обычая, обычай делового оборота есть и норма ГК РФ. Вместе с тем, когда речь идет об обычае без приставки «делового оборота», то возможно предположить, что ФЗ «О рекламе» подразумевает под обычаем как норму, предусмотренную п. 1 ст. 5 ГК РФ, так и обычай в абстрактном его понимании. Таким образом, предложенная Р.-М.З. Зумбулидзе конструкция о правовом обычае не лишена научно-практического смысла, по той причине, что правовой обычай в большей степени - это сложившееся и ставшее обязательным в определенной сфере деятельности в результате многократного и единообразного повторения правило поведения. Однако стоит отметить, что если мы говорим о правовом обычае, действующем в определенной сфере деятельности, то необходимо отметить, что в отличие от области правового регулирования «сфера правоотношений» не имеет границ, что не характерно обычаю, имеющему по своей природе локальный характер.
С юридической позиции обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые (общегражданские). Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руковод-ствоваться25. Исходя из данного мнения, возможно заключить, что ближе всего к правовым традициям находятся правовые обычаи, т. е. те, которые подразумеваются и вместе с тем санкционируются. Синтез обычаев этики и правовых традиций в организации и деятельности адвокатуры определяется тем, что и первые, и вторые регулируют поведение адвоката в результате осуществления профессиональной деятельности.
24 Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - С. 119.
25 Сергеева Г.Д. Обычай как источник права // Правоведение. - 1997. -
№ 2.
Традициям присущи многие признаки, которыми обладает обычай. Выраженная в самом обобщенном виде традиция впитывает в себя и обычаи, и другие социальные нормы, принятые в конкретной социальной среде, поскольку если обычай, как правило поведения, может конкретизировать общественное отношение, и круг участников по соблюдению обычая более узкий, то правовая традиция может затрагивать большую в количественном отношении часть субъектов правовых отношений.
Вопрос о правовом обычае как источнике права является дискуссионным, прежде всего в силу их малой распространенности в тех сферах общественной жизни, которые регулируются современными законами.
Вместе с этим, обычаи российского права с позиции интегративного правопонимания - одна из форм национального права в системе форм права в Российской Федерации26, а обычное право - форма правовой жизни, основанная на нормативно-ценностной системе регуляции поведения людей, действенность которой определена многократностью и стабильностью стихийно складывающихся моделей поведения, которая опирается на убежденность в справедливости и оптимальности (в силу очевидной практической пользы) предписываемого поведения; оно является доминирующим фактором, определяющим характер и эффективность неофициального правопорядка27. Источник обычаев российского права - это повторяемая и единообразная правотворческая деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц по защите собственных интересов, обеспеченная принуждением прежде всего органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц28. Таким образом, правовая традиция, упрочивая санкционированные обычаи, прямо влияет на повторяемую деятельность органов и должностных лиц, связанную с удовлетворением интересов адвокатского сообщества в области культурно-правового развития институтов адвокатуры.
В рамках соотношения правовых традиций адвокатуры с обычно-правовыми нормами мы поддерживаем позицию «смешанной» модели обычно-правовых норм, поскольку: 1) правовые традиции в адвокатуре существуют и осуществляются; 2) они воспринимаются адвокатами как наследие
26 Лисицын Н.В. Обычаи российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2010. - С. 6.
27 Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 8.
28 Лисицын Н.В. Указ. соч. - С. 6.
прошлого поколения, сохраняются и развиваются; 3) правовые традиции адвокатуры - наиболее адаптированные нормы, поскольку они проверены временем. В связи с этим представляется возможным сделать вывод: традиция как культурно-правовое достояние адвокатского сообщества выступает ее неотъемлемой частью, формально-юридически урегулированной законом и кодексом профессиональной этики адвокатов.
Вместе с этим, нет никакой необходимости санкционировать все или часть традиций и норм этики, сложившихся в адвокатуре, их надо просто соблюдать и уважать как в процессе осуществления профессиональной деятельности адвоката, так и в условиях развития самоуправленческой среды, которую формирует адвокатское сообщество, возрождая лучшие традиции адвокатской профессии. Однако не менее важно расширять профессиональные права адвоката с учетом традиций присяжной адвокатуры и современных новаций в области правового регулирования оказания квалифицированной, профессиональной юридической помощи29.
Когда речь идет о санкционировании полезных правил поведения, то ученые выделяют основные способы государственного санкционирования обычаев, к которым относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное и других государственных органов; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями30. Здесь мы не можем утверждать, что обращение в суд за защитой прав и законных интересов на основе правового обычая практически сведено к нулю. Однако в России правовой обычай был и остается в настоящее время источником права. Причем он выступает в качестве регулятора общественных отношений независимо от того, закрепляется ли законодательно возможность его применения и признается ли его легитимность со стороны го-сударства31. Л.И. Петражицкий писал: «Обычное право применяется лишь в том случае, если закон ссылается на обычай»32. В процессе своей эволюции
29 Рагулин А.В. Классификация профессиональных прав адвоката-за-щитника по действующему российскому законодательству // Экономика и право. XXI век. - 2012. - № 2. - С. 142-152.
30 Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002. - С. 10.
31 Кочетыгова Н.И. Правовой обычай как источник права России: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007. - С. 9.
32 Петражицкий Л.И. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения. - СПб., 1899. - С. 211.
правовой обычай становится одним из важнейших элементов, посредством функционирования которого обеспечивается правопреемственность в правовом развитии не только государства, но и народов, объективно заинтересованных в сохранении своих правовых традиций и обычаев33, при этом представляется недопустимой абсолютизация данных компонентов и их противопоставление34.
Другое дело, когда мы отличаем исторические традиции от локальных правил поведения, то следует воспользоваться лозунгом: «Традиция больше, чем обычай», который в лаконичной форме воспроизвел В.К. Самигуллин в своей монографии «Традиция в правосфере»35, причем мнения В.К. Самигуллина и Р.И. Станисловайти-са по сути указанного лозунга совпадают: последний доказал в своей докторской диссертации, что традиции наиболее трансцендентны, в отличие от обычая36, следовательно, можно говорить о масштабности их действия.
Таким образом, отличие правовой традиции адвокатуры от санкционированного обычая заключается в том, что, во-первых, традиции имеют масштабный характер; во-вторых, традиции имеют наиболее общий характер действия в отличие от обычая, предполагающего более конкретные акты; в-третьих, традиции больше подвержены трансформации; в-четвертых, традиции в меньшей степени связаны с психологическим состоянием людей; в-пятых, традициям присущи публичноправовые начала, в отличие от обычая, предполагающего частное; в-шестых, традиции - это набор социальных правил поведения, привычек, навыков практической и общественной деятельности, тогда как обычай - правило поведения, сложившееся вследствие его применения в течение длительного времени. Следовательно, традиции отличаются от обычаев кругом субъектов общественных отношений, реализуемых в публично-правовой сфере.
Правовая традиция и привычки. Что касается привычки, то это мощное средство формирования менталитета личности. Не зря говорят: привычка - вторая натура. Однако, как было отмечено выше, соблюдение норм традиций непосредственно основано на привычке, предполагающей раз и навсегда осознанную разумность правила поведения. Следовательно, привычку можно рассматривать как элемент традиции. С точки зрения
33 Прохачев А.В. Указ. соч. - С. 9.
34 Дашин А.В. Обычное право как структурно-функциональный элемент национальной правовой системы: историко-теоретический и сравнительно-правовой анализ: Дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2006. -С. 20.
35 Самигуллин В.К. Указ. соч. - С. 29.
36 Станисловайтис Р.И. Указ. соч. - С. 70.
исторически сложившихся правил поведения, а также отношения к процессу формирования личности (адвоката), одни привычки могут рассматриваться как полезные, ведущие к формированию положительных черт характера, другие - как вредные, приводящие к дурным наклонностям. Отдельные привычки (прежде всего нравственные) могут непосредственно перерастать в устойчивые черты характера человека.
Вместе с тем, привычка как элемент традиций носит характер правила, сложившегося в адвокатской среде. Привычку можно рассматривать, исходя из двух аспектов: первый - это когда привычка обуславливает наличие такого способа поведения, при котором проявляются потребности в защите прав и законных интересов доверителя; второй аспект - когда привычка вызывает автоматизированные действия, побуждающие совершить правомерные действия как самого адвоката, так и его доверителя или убедить доверителя в правильности выбора правомерного и правопослушного поведения, соблюдения закона.
Иногда привычка вступает в противоречие с действующим законодательством. Например, привычка (распространенная в среде государственных служащих) брать с физических или юридических лиц денежные средства и подарки может вступать в противоречие с уголовным законодательством, нормативно-правовыми актами органов государственной власти и местного самоуправления. Причем такую негативную привычку государственные и муниципальные служащие передают из поколения в поколение. В этом смысле соблюдение норм законодательства в государственной системе может быть поставлено вопреки морали, установленной в обществе, поэтому мораль формирует устойчивый фундамент для развития позитивных традиций.
Правовая традиция и мораль. Соотношение правовой традиции с моралью заключается в том, что, кроме всего прочего, мораль формировала крепкие основы для правовой традиции. Как отмечают ученые, мораль «старше по возрасту», древнее права37, поэтому стоит предположить, что мораль сама ложится в основу формирования новых традиций, в том числе адвокатских. Как отмечает Е.А. Лукашева, в отличие от права мораль располагает иными «защитительными» механизмами: силой общественного мнения, социально-психологических стереотипов, традиций и привычек духовно-практической жизни людей38.
37 Теория государства и права / Отв. ред. проф. Н.Г. Александров. -М.: Юрид. лит., 1968. - С. 409; Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. -С. 224.
38 Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. - М.: Норма, 2009. - С. 148-149.
По сути, эти защитительные механизмы обусловливали применение этических норм, однако общественная мораль воздействует на больший круг участников правовых отношений, а нормы этики регулируют поведение тех субъектов, у которых сформировалась обязанность соблюдать единообразные правила, установленные правозащитными образованиями.
Поскольку традиции мимикрируют в зависимости от складывающихся общественных отношений, укрепленных законодательством, они отличаются от морали временем существования, так как трансформированные традиции приобретают окраску нового в условиях изменившегося общественного и государственного устройства, тогда как мораль может оставаться неизменной вне зависимости от государственно-правовых изменений и социальных преобразований, но может приобретать и новые черты, особенно в государствах с ярко выраженной демократической направленностью.
С другой стороны, правовые традиции формируют «площадку» для морали в определенном сообществе. Главное отличие правовых традиций от морали, как представляется, заключается в том, что традиции могут формироваться органами власти, институтами гражданского общества, тогда как проявление морали, по Н.И. Матузову и А.В. Малько, не связано с волей законодателей или других правотворящих лиц39.
Категорию «мораль» от традиции отличает и разность их классификаций. Как отмечает
О.К. Абросимова, наряду с общими для всех людей моральными ценностями в реальной жизни существуют и такие нравственные убеждения, которые характерны только для определенных групп людей. При этом набор базовых ценностей, присущих представителям любой общности, может меняться в ходе исторического развития. В обществе существуют три системы морали: индивидуальная, групповая и общечеловеческая40. Надо сказать, что к правовым традициям в адвокатуре такую классификацию применить сложно, поскольку, во-первых, правовые традиции в адвокатуре складываются на основе твердых убеждений о применении, исполнении и использовании закона и иных социальных норм, а во-вторых, традиции не могут быть индивидуальными или общечеловеческими. Другое дело - групповые (коллективные) традиции адвокатуры, они имеют право на существование на основе принципов корпоративности,
39 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. - С. 222.
40 Абросимова О.К. Взаимодействие права и морали в современном российском обществе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2001. - С. 16.
самоуправления, выборности. И еще одно отличие правовых традиций от норм морали состоит в том, что мораль - это общечеловеческая ценность, а традиции адвокатуры - исторически обусловленная правовая ценность адвокатского сообщества.
Правовая традиция и нравственность. Нравственность - это внутренняя установка индивида действовать согласно своей совести и свободной воле, в отличие от морали, которая, наряду с законом, является внешним требованием к поведению индивида41. В последние годы все большее значение приобретает общечеловеческая природа нравственности42, что с позиции формирования нравственности в человеке юридического труда -адвокате не просто значимо, но и чрезвычайно актуально.
Нравственность и право являются важнейшими всеобщими универсальными формами воплощения в социальной реальности вечных духовных общечеловеческих ценностей - свободы, справедливости, равенства, тем самым эти ценности приобретают нравственный и правовой характер43. Однако если нравственность - это больше внутренняя установка человека действовать согласно своей совести, то возникает ряд вопросов. Кто дает такую установку? Почему в отличие от морали необходимо действовать согласно своей совести, почему не воспользоваться конституционной гарантией свободы совести, разве совесть несвободна? Кто в конечном итоге ее ограничивает? И насколько? Ведь для большинства граждан совесть - это внутренний голос, образующий самосознание, разграничивающее добро и зло, справедливость и неправду. Если свободу слова можно ограничить, то как это можно сделать с внутренним голосом, убеждением? Но в России все возможно! Однако от субъективного личного чувства - к праву.
В своей диссертации Г.Т. Бекназар-Юзбашев «доказал», что недопустимо как прямое, так и косвенное вовлечение в сферу юридического регулирования таких понятий, как добрые нравы, мораль, основы нравственности44. С этой точки зрения можно посмотреть на проблему с двух сторон: первая - законодательство РФ не должно содержать понятий нравственность и т. п., значит, и законодательство должно быть безнравственным и аморальным, что, собственно, можно наблюдать в
41 Гусейнов А.А., Иррлитц Г. Краткая история этики. - Гл. «Гегель». -М.: Мысль, 1987.
42 Абросимова О.К. Указ. соч. - С. 16.
43 Мишина И.Д. Нравственные ценности в праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999. - С. 10.
44 Бекназар-Юзбашев Г.Т. Злоупотребление правом и принцип
доброй совести в гражданском праве России и Германии: Автореф.
дис. . канд. юрид. наук. - М., 2010. - С. 11.
отдельных случаях; вторая - если учитывать, что данные понятия в теории права относятся к социальным нормам, то санкционировать их нет никакой необходимости. Тогда как быть с такими санкционированными категориями, как совесть (ст. 28 Конституции РФ) и нравственность (ст. 169 ГК РФ и ст. 351.1 ТК РФ)? Странно, но законодатель закрепил в УК РФ (гл. 25), ст. 351.1 ТК РФ и др. категорию общественной нравственности. Разве нравственность может быть общественной? По мнению специалистов в области уголовного права, общественная нравственность - это господствующая в обществе выработанная населением система правил поведения (норм), идей, традиций, взглядов о справедливости, долге, чести, достоинстве45. Итак, общественная нравственность - это, кроме всего прочего, система традиций! А с каких пор у нас в теории государства и права, государстве и обществе зародилась система традиций, и что эта система означает?
С другой стороны, не вызывает ни малейшего сомнения, пишет А.Д. Керимов, что государство обязано также взять на себя заботу о нравственном воспитании населения, особенно молодежи46. Однако, например, утверждать, что государство в России занимается процессом воспитания, особенно молодого поколения, все равно, что сказать о России как о полноценном правовом, социальном и демократическом государстве. С этой позиции традиции воспитания молодого поколения ярче только там, где присутствует неподдельный интерес к праву, где мораль, нравственность, этика, эстетика и др. социальные императивы понимаются с позиции права и только его, где отсутствует децентрализация, где существуют более или менее демократические выборы, где сообщество верно и закону, и исторически сложившимся устоям, где, наконец, присутствуют самоуправленческие начала. Возникает вопрос: где это? На данный вопрос можно ответить, лишь оценив все вышеперечисленные признаки применительно к кому-либо институту государства.
Что касается отличий правовой традиции адвокатуры от нравственных норм, то их отличает друг от друга, во-первых, сфера нормативно-правовой урегулированности. Правовые традиции адвокатуры санкционированы в законе об адвокатуре и кодексе профессиональной этики, тогда как область правового санкционирования нравственных норм шире; во-вторых, правовые традиции адвокатуры включают в себя иные социальные нормы,
45 Уголовное право России: Учебник для вузов: В 2 т. - Т. 2.
46 Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории. - М.: Норма, 2007. - С. 127.
близкие по роду профессиональной деятельности адвоката, и менее связаны с чувствами людей, тогда как нормы нравственности исходят из внутреннего состояния человека, психологического отношения к праву, закону, категориям совести, воли и т. п.; в-третьих, для правовой традиции адвокатуры, если исследовать наличие в ней нравственных норм, прослеживается подход к нравственности адвокатов с позиции категорического императива практического разума, который наиболее традици-онен, что обусловлено особенностями уголовного, уголовно-процессуального и иного законодательства, регламентирующих обязанности и профессиональные права адвокатов47.
Правовые традиции и политические нормы. В отличие от правовых традиций политические нормы больше подвержены движению, поскольку меняются в зависимости от динамики развития общественных отношений, а также воли политических лидеров, индивидуальных и коллективных участников политического процесса. Отличие традиций от политических норм состоит в том, что политические нормы получают отражение в законах, конституциях, они приобретают также характер правовых48. Вместе с этим сближает политические нормы и традиции то, что и те, и другие находятся в публично-правой сфере. Как отмечают ученые, нормы государственного, конституционного права представляют собой политические нормы в юридической форме49. Главное отличие правовых традиций адвокатуры от политических норм заключается в том, что они не содержат юридических фикций и направлены на утверждение принципа истины в праве.
В отличие от правовой традиции адвокатуры политические нормы регламентируются в нормативных актах и документах политической направленности. Также правовая традиция в адвокатуре в отличие от политических норм не направлена на достижение политических целей. Она более прозрачна, тогда как политические нормы являются нормативной завесой для граждан в целях достижения личных интересов вопреки публичным задачам. В отличие от правовых традиций в адвокатуре, где ясными являются нормы профессиональной этики и вообще детализация нормативных конструкций сама по себе является правотворческой традицией, политические нормы являются формально-юридическими, то нормами-принципами,
47 Рагулин А.В. К вопросу об определении понятия «профессиональные права адвоката-защитника» // Новый юридический журнал. -2012. - № 2. - С. 99-104.
48 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. - С. 237.
49 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Зерцало, 1998. - С. 320.
то закрепляют конкретные права субъектов правовых отношений. И, наконец, правовые традиции адвокатуры содержат конкретные элементы: а) регулирующие; б) информационные; в) коммуникативные, поэтому менее подвержены изменениям извне. Тогда как реализация политических норм во многом зависит от социальной, экономической, финансовой и политической обстановки в стране. Они настолько изменчивы, насколько устойчивы идеологические нормы и правила, их образующие.
Роднит правовые традиции адвокатуры и политические нормы только то, что и те, и другие реализуются в пределах конкретного объединения, субъектами политической деятельности являются как лидеры общественных движений, так и адвокаты, создающие политические партии; также и политические нормы, и традиции адвокатуры предполагают наличие структуры организации, принципы деятельности, формы реагирования на нарушения прав и законных интересов субъектов.
Пристатейный библиографический список
1. Абросимова О.К. Взаимодействие права и морали в современном российском обществе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов, 2001.
2. Арановский К.В. Конституционная традиция и ее распространение в российском обществе: Дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2004.
3. Бекназар-Юзбашев Г.Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии: Автореф. ... канд. юрид. наук. - М., 2010.
4. Березин А.И. Институты публичной власти в национальной государственно-правовой традиции: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2006.
5. Гусейнов А.А., Иррлитц Г. Краткая история этики. - М.: Мысль, 1987.
6. Дашин А.В. Обычное право как структурно-функциональный элемент национальной правовой системы: историко-теоретический и сравнительно-правовой анализ: Дис. ... д-ра юрид. наук. - СПб., 2006.
7. Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
8. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: Учеб. по-соб. - М., 1999.
9. Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории. - М.: Норма, 2007.
10. Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2005.
11. Кочетыгова Н.И. Правовой обычай как источник права России: Дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.
12. Лисицын Н.В. Обычаи российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2010.
13. Лукашева Е.А. Человек, право, цивилизации: нормативно-ценностное измерение. - М.: Норма, 2009.
14. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2002.
15. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособ. -М.: ТК Велби: Проспект, 2005.
16. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2006.
17. Мишина И.Д. Нравственные ценности в праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 1999.
18. Муниципальное право России: Учебник / Отв. ред. Г.Н. Чеботарев. - М.: Юристъ, 2005.
19. Петражицкий Л.И. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения. - СПб., 1899.
20. Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2002.
21. Рагулин А.В. Институционализация профессиональных прав адвоката-защитника в советском законодательстве // Новый юридический журнал. - 2012. - № 3.
22. Рагулин А.В. К вопросу об определении понятия «профессиональные права адвоката-защитника» // Новый юридический журнал. - 2012. - № 2.
23. Рагулин А.В. Классификация профессиональных прав адвоката-защитника по действующему российскому законодательству // Экономика и право. XXI век. -2012. - № 2.
24. Самигуллин В.К. Традиция в правосфере: теоретико-правовое исследование. - Уфа, 2008.
25. Сергеева Г.Д. Обычай как источник права // Правоведение. - 1997. - № 2.
26. Синицина И.Е. Человек и семья в Африке. (По материалам обычного права). - М., 1989.
27. Скасырский И.В. Российская культурно-правовая традиция и ее институционализация в современных условиях: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. - Ростов н/Д, 2002.
28. Станисловайтис Р.И. Обычаи и традиции в механизме социального действия права: Дис. . д-ра юрид. наук. - Вильнюс, 1989.
29. Сулипов Р.С. Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект // Вестник Пермского университета. - 2004. - № 4 (10).
30. Теория государства и права / Отв. ред. проф. Н.Г. Александров. - М., 1968.
31. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Зерцало, 1998.
32. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2001.
33. Трегубенко С.В. Религиозные основания правовой традиции России: историко- и теоретико-правовой аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб., 2005.
