CC BY
113
УДК 344 ББК 67.408.1
© 2020 г. Буз Стелла Ивановна,
доцент кафедры уголовного права и криминологии Краснодарского университета МВД России кандидат юридических наук, доцент. E-mail: stella_buz@mail.ru
ОТГРАНИЧЕНИЕ КРАЖИ, СОВЕРШЕННОЙ С БАНКОВСКОГО СЧЕТА, А РАВНО В ОТНОШЕНИИ ЭЛЕКТРОННЫХ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ ОТ МОШЕННИЧЕСТВА С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ЭЛЕКТРОННЫХ СРЕДСТВ ПЛАТЕЖА
В настоящей статье автор проводит анализ судебной практики по делам о хищении средств с использованием средств безналичной оплаты для определения признаков, разграничивающих смежные составы преступлений.
Ключевые слова: кража, мошенничество, банковский счет, электронные денежные средства, электронные средства платежа.
Buz Stella Ivanovna - Associate Professor, the Department of Criminal Law and Criminology, the Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, PhD in Law, Associate Professor.
DELIMITATION OF THEFT COMMITTED FROM A BANK ACCOUNT AS WELL AS ELECTRONIC MONEY FRAUD USING ELECTRONIC MEANS OF THE PAYMENT
The author analyzes the judicial practice in cases of embezzlement offunds using non-cash payment means to determine the signs that distinguish related elements of the crimes.
Keywords: theft, fraud, bank account, electronic money, electronic means of payment.
В настоящее время, в период динамичной трансформации старых и возникновения новых общественных отношений требуется постоянное совершенствование методов, в том числе уголовно-правовых, обеспечивающих их безопасность. Так появление безналичных денежных средств и различных операций, связанных с их переводом, использованием, обналичиванием обусловило введение законодателем в состав кражи с особо квалифицирующими обстоятельствами квалифицирующего признака кражи, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и специального состава мошенничества (ст. 159.3 УК РФ). Однако эти составы преступлений имеют ряд схожих признаков, вызывающих трудности в правоприменительной практике и необходимость их разграничения.
Целью нашего исследования является анализ судебной практики по делам о хищении средств с использованием средств безналичной оплаты для определения признаков, разграничивающих смежные составы преступлений.
В первую очередь определим критерии, которые находятся в основе квалификации рассматриваемых преступлений. Так в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенни-
честве, присвоении и растрате» акцентируется внимание на ряд положений:
1) Хищение может осуществляться с использованием кредитной или иной платежной карты собственника, поддельной кредитной или иной платежной карты и конфиденциальных данных картодержателя (это может быть PIN-код, номер карты, пароль и т. д.);
2) Если в операции с безналичными денежными средствами по платежной карте участвует управомоченное лицо (например, сотрудник банка), которое виновный обманывает о наличии права собственности на платежную карту, то такое деяние квалифицируется как мошенничество;
3) Если в операции с безналичными денежными средствами по платежной карте управомоченные лица не принимают участия (например, снятие денег через банкомат), то данное действие квалифицируется как кража;
4) Если виновный обманным путем или злоупотребляя доверием, получил доступ к конфиденциальной информации о картодер-жателе, благодаря которой похитил безналичные денежные средства, то деяние квалифицируется, как кража [1].
Исходя из данных положений, мы можем с точностью определить квалификацию противоправного поступка в случаях использования
банкоматов, мобильных приложений банков либо осуществления незаконных банковских операций через сотрудников банка. Однако возникает вопрос по поводу квалификации деяния в той ситуации, когда присутствуют оба указанных элемента: обезличенный механизм и управомоченный сотрудник, т. е. хищение безналичных денежных средств путем покупок в магазине.
В настоящее время существует возможность оплаты товара без введения пароля и бесконтактным способом, в том числе мобильные устройства, которые используют радиочастотную идентификацию или связь ближнего радиуса действия. Таким образом, преступники используют похищенные платежные карты, не теряя времени на поиск пароля и конфиденциальной информации о картодержателе. Тогда как в таком случае квалифицировать совершаемое преступление? Обратимся к судебной практике.
Рассмотрим приговор № 1-250/2019 от 25 сентября 2019 г. по делу № 1 -250/2019 Пролетарского районного суда г. Тулы. Согласно материалам дела подсудимый Е.Р. Замуруев обнаружил потерянную банковскую карту, после чего в различных магазинах приобретал товары за чужой счет, прикладывая карту к терминалам. Стоит отметить, что судья указывает тот факт, что подсудимый делал это «самостоятельно», чем и объясняется решение о признании Е.Р. Замуруева виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации*. Однако судья не уточнял роли продавцов в данных магазинах [2].
Иная ситуация описана в приговоре № 1-131/2019 от 23 сентября 2019 г. по делу № 1 -131/2019 Прокопьевского районного суда. Подсудимая С.В. Горчакова совместно с родственницей оформила последней банковскую карту, которую «привязали» к телефону С.В. Горчаковой. В дальнейшем подсудимая посредством онлайн-операций перевела часть денежных средств со счета родственницы на свою сим-карту. Данное деяние судья квалифицировала как кражу, и признала С.В. Горчакову виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ [3]. Такое решение суда не вызывает сомнений, так как элементы деяния практически полностью совпадают с признаками, установленными Верховным Судом Российской Федерации.
* Далее УК РФ.
Не менее интересным является следующий случай. Согласно приговору № 1-397/2019 от 23 сентября 2019 г. по делу № 1-397/2019 Сызранского городского суда подсудимый А.Е. Вилков похитил банковскую карту у знакомой, и, зная PIN-код, снял с нее денежные средства в банкомате, а после еще и приобрел товар в магазине. Судья акцентирует внимание на том, что во всех операциях Вилков вводил известный ему код от банковской карты. В итоге суд принял решение о признании Вилкова виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ [4].
Аналогичный случай описан в приговоре № 1- 322/2019 от 16 сентября 2019 г. по делу № 1-322/2019 Бугульминского городского суда. Подсудимый Р.Р. Абдуллаев похитил у потерпевшего банковскую карту и направился с ней к банкомату. PIN-код от карты он узнал ранее, когда при нем потерпевший обналичивал денежные средства. Воспользовавшись своим знанием, Абдуллаев снял определенную сумму денежных средств со счета и воспользовался ими в личных целях. Судья принял решение о признании Абдуллаева виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ [5]. Данная квалификация сомнений не вызывает, так как действия виновного содержат признаки именно кражи, а не мошенничества.
Не менее однозначными являются выводы судей, указанные в приговоре № 1-365/2019 от 23 сентября 2019 г. по делу № 1-365/2019 Туймазинского межрайонного суда и приговоре № 1-79/2019 от 19 сентября 2019 г. по делу № 1-79/2019 Мамонтовского районного суда. Согласно материалам указанных актов подсудимые похищали электронные денежные средства посредством осуществления онлайн-опе-раций (в первом случае виновный похитил банковскую карту и приобрел за чужой счет инструмент; во втором случае подсудимая осуществила незаконный перевод денежных средств чужого счета на свой) [6;7]. В подобных случаях факт кражи неоспорим, так как элементы деяния полностью соответствуют признакам кражи, но при этом недостаточны для определения мошенничества.
Однако такой же уверенности нельзя высказать о следующем решении. Согласно приговору № 1-146/2019 от 13 сентября 2019 г. по делу 1-146/2019 Тальменского районного суда подсудимый А.В. Меркулов совершил следующее деяние: находясь в кафе в состоя-
нии алкогольного опьянения, он получил от незнакомого человека банковскую карту, которую кто-то потерял. Меркулов решил воспользоваться случаем и оплатил с помощью данной карты свой заказ в кафе на барной стойке методом, не требующим введения пароля. Судья квалифицировал это деяние как преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ [8]. В данной ситуации вывод суда не столь неопровержим, так как виновный, очевидно, обращался к бармену, оформляя свой заказ. Бармену же он и сообщил, как и чем будет оплачивать покупку.
Не менее неоднозначным является случай, указанный в приговоре № 1- 327/2019 от 18 сентября 2018 г. по делу № 1- 327/2019 Бугульминского городского суда. Согласно материалам дела подсудимый В.А. Киореско получил от знакомого банковскую карту с целью приобретения алкогольной продукции для продолжения совместного ее распития. В магазине он расплатился данной платежной картой на кассе, введя указанный знакомым PIN-код, после чего снял определенную сумму денежных средств со счета в банкомате. Судья квалифицировал указанное деяние, как преступление, предусмотренное п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ [9]. Стоит отметить, что в приговоре покупка в магазине также считается актом хищения. Тем не менее, эпизод с неоговоренным обналичиванием денежных средств и их последующее присвоение действительно является хищением. Однако внешняя сторона рассматриваемого деяния является скорее мошенничеством, чем кражей, так как лицо заполучило карту с одной целью, а воспользовалось ею иначе. Но мы не обладаем достаточными сведениями о наличии умысла у В.А. Киореско на невыполнение уговора во время получения платежной карты, поэтому не можем точно определить сущность его преступления.
Таким образом, мы можем сделать вывод, что суды квалифицируют хищение электронных денежных средств посредством банкоматов и онлайн-операций как кражу, что не противоречит рекомендациям Верховного Суда Российской Федерации, но судьи также причисляют к краже те случаи, когда имеются явные признаки мошенничества. Рассмотрим судебную практику по применению ст. 159.3 УК РФ.
Согласно приговору № 1-102/2019 от 17.09.2019 по делу № 1-102/2019 Зареченского городского суда подсудимая А.А. Каратеева похитила платежную карту и несколько дней оплачивала ею свои покупки в различных
магазинах, и обналичивала денежные средства в банкоматах. При этом судья выделил в данном деянии два преступления, а именно: кражу безналичных денежных средств и мошенничество с использованием электронных средств платежа, выразившееся в обмане продавцов магазинов, где с помощью похищенной карты приобретались товары. Судья указывает, как признак мошенничества то, что Каратаеева умолчала о незаконном владении банковской карты при осуществлении операций по ней. В итоге решением суда подсудимая признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.3, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ [10].
Не менее интересным является приговор № 1-153/2019 от 27.09.2019 по делу № 1-153/ 2019 Брянского районного суда. Согласно материалам дела, подсудимый А.А. Фроли-ков обнаружил потерянную банковскую карту и оплатил с ее помощью ряд покупок в различных магазинах. Судья квалифицировал данные действия как мошенничество, так как подсудимый обманул продавцов тем, что умолчал о незаконном владении платежной картой [11]. Примечательно то, что судья также описывает саму процедуру оплаты товара фразой «самостоятельно приложил карту к терминалу». В ранее рассмотренных решениях судей такой формулировкой отчасти определила факт кражи, а не мошенничества.
Более того, данное решение не является исключением. Аналогичные выводы мы можем найти в ряде других судебных актов, в которых описываются ситуации, схожие с вышеуказанной, в частности по материалам уголовных дел и результатам судебного разбирательства, виновные также обманывали продавцов магазинов [12; 13; 14].
Таким образом, мы можем отметить неоднозначность судебной практики по квалификации хищения с использованием электронных платежных средств, совершенного в местах, где процедура оплаты подразумевает контакт с лицом, уполномоченным на производство платежных процедур. Что же может устранить возникшее разночтение? Вернемся к рекомендациям Верховного Суда Российской Федерации: «Действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо
ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой» [1].
Необходимо также определить, является ли продавец уполномоченным работником торговой организации. То, что магазин является торговой организацией не вызывает сомнений, но трудно утверждать с полной уверенностью, кому по должности положено производить операции с денежными средствами, так как терминология и должностные инструкции составляются самими предпринимателями с учетом требований трудового законодательства. Однако платежи в магазинах производятся на кассах, на которых работают кассиры. Согласно типовой должностной инструкции кассира, данное лицо обязано производить операции по фиксации денежных средств, получаемых от покупателей [15]. Кассир же и принимает эти денежные средства, называет окончательную цену и т. д. В итоге, обман кассира и есть обман уполномоченного работника торговой организации. Сущность обмана заключается в существовании гражданско-правового обычая, а именно - молчаливого акцепта. Процедура купли-продажи является сделкой, заключение которой подразумевает обмен определенного рода информацией, в частности о стоимости товара, способе оплаты и т. д. (гл. 28 Гражданского кодекса РФ). При этом должны быть подтверждены и обязательные условия сделки, например, права собственности на денежные средства у покупателя. Вместе с тем по существу ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации и имеющемуся в нашей стране деловому обычаю не уточнять такие подробности при относительно недорогостоящих покупках, подобный диалог фактически не происходит, но подразумевается [16].
Таким образом обусловлен обман при хищении с помощью электронных средств платежа, ведь по обстановке продавец рассчитывает, что покупатель соблюдает все условия сделки, а последний его в этом молчаливо обманывает (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48) [1]. Однако существует и иная процедура купли-продажи, известная как касса самообслуживания, в рамках которой покупатель не контактирует с сотрудником торговой организации, в связи с чем непосредственный обман исключен.
При этом в указанных случаях имеет место обман не самого потерпевшего, а сотруд-
ника торговой организации, что предусмотрено в ч. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 [1].
Данную особенность также подмечает в своем исследовании Т.А. Лозовская: «Предполагается, что Верховный Суд РФ предлагает толковать объект обмана при квалификации мошенничества более широко: кроме самого собственника и законного владельца, еще и третье лицо, которым может являться работник кредитной, торговой или иной организации» [17].
Таким образом, нет прямой связи между действиями преступника и материальным ущербом потерпевшего. Данный фактор и является источником неоднозначности принимаемых судебных решений, но закон не может трактоваться двумя взаимоисключающими определениями.
Необходимо также опираться и на другие мнения по рассматриваемому вопросу, в сущности, противоположные. Так в своем исследовании И.И. Евтушенко приходит к следующему выводу: «...использование банковских карт с электронным чипом позволяет осуществлять транзакции бесконтактным способом с банковского счета клиента вообще без какой-либо идентификации. Таким образом, при использовании неперсонифицированных электронных средств платежа или при использовании упрощенной идентификации никакого обмана уполномоченных сотрудников банковской или торговой организации не происходит. Это верификация, которая подтверждает ваши полномочия на совершение операции, но не удостоверяет вашу личность» [18]. В указанном утверждении автор опирается на техническую сторону исследуемого механизма совершения хищения и этим обуславливает отсутствие обмана в рассматриваемом явлении, однако, он не учитывает непосредственную связь с гражданским правом.
Подводя итог вышеизложенному, мы можем отметить наличие разночтений в рекомендациях Верховного Суда РФ. Причиной этому является с одной стороны относительная новизна уголовно-правовой нормы, с другой - структурная сложность самого преступления. Необходимо унифицировать судебную оценку хищений с использованием электронных средств платежа, а именно: признать хищения с использованием электронных средств платежа в торговых организациях, где по порядку процедуры купли-продажи предусмотрено участие уполномоченного сотрудника организации (например, кассира) мо-
шенничеством (ст. 159.3 УК РФ). Уточнить, что совершение такой сделки без участия
Литература
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // URL: https://www.vsrf.ru/ files/26106/.
2. Приговор № 1-250/2019 от 25.09.2019 г. по делу № 1-250/2019 судьи Пролетарского районного суда г. Тулы Мельникова А.В. // URL: https://sudact.ru.
3. Приговор № 1-131/2019 от 23.09.2019 г. по делу № 1-131/2019 судьи Прокопьевского районного суда Пальцева Д.А. // URL: https:// sudact.ru.
4. Приговор № 1-397/2019 от 23 сентября 2019 г. по делу № 1-397/2019 судьи Сызран-ского городского суда Кац Ю.А. // URL: https:// sudact.ru.
5. Приговор № 1-322/2019 от 16.09.2019 года по делу №1-322/2019 судьи Бугульминского городского суда Журавлева Т.Х. // URL: https:// sudact.ru.
6. Приговор № 1-365/2019 от 23.09.2019 года по делу № 1-365/2019 судьи Туймазинского межрайонного суда Степанова Е.Н. // URL: https:// sudact.ru.
7. Приговор № 1-79/2019 от 19.09.2019 года по делу № 1-79/2019 судьи Мамонтовского районного суда Сильновой Т.Б. // URL: https:// sudact.ru.
8. Приговор № 1-146/2019 от 13 сентября 2019 года по делу 1-146/2019 судьи Тальмен-ского районного суда Зеленина О.Г. // URL: https://sudact.ru.
9. Приговор № 1-327/2019 от 18 сентября 2018 года по делу № 1-327/2019судьи Бугульминского городского суда Журавлева Т.Х. // URL: https://sudact.ru.
10. Приговор № 1-102/2019 от 17.09.2019 по делу № 1-102/2019 судьи Зареченского городского суда Кошлевского Р.В. // URL: https:// sudact.ru.
11. Приговор № 1-153/2019 от 27.09.2019 по делу № 1-153/2019 судьи Брянского районного суда Крыжановской Т.В. // URL: https:// sudact.ru.
12. Приговор № 1-168/2019 от 26.09.2019 по делу № 1-168/2019 судьи Могочинского районного суда Ивановой А.А. // URL: https:// sudact.ru.
уполномоченного сотрудника (например, на кассе самообслуживания), является кражей.
Bibliography
1. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated November 30, 2017 № 48 «On judicial practice in cases of fraud, misappropriation and embezzlement» // URL: https:// www.vsrf.ru/files/26106.
2. Sentence № 1-250 / 2019 of September 25, 2019 in the case № 1-250/2019 of the judge of the Proletarsky district court of the city of Tula A. Melni-kov // URL: https://sudact.ru.
3. Sentence № 1-131 / 2019 of September 23, 2019 in the case No. 1-131/2019 of a judge of the Prokopyevsk^ District Court, Paltseva D.A. // URL: https://sudact.ru.
4. Sentence № 1-397 / 2019 of September 23, 2019 in the case No. 1-397/2019 of the judge of the Syzran city court Kats Yu.A. // URL: https:// sudact.ru.
5. Verdict № 1- 322/2019 of September 16, 2019 in the case № 1-322/2019 of the judge of the Bugulma city court Zhuravlyova T.Kh. // URL: https://sudact.ru.
6. Sentence № 1-365 / 2019 of September 23, 2019 in the case № 1-365/2019 of Judge Tuimazin-sky Interdistrict Court E. Stepanova // URL: https:// sudact.ru.
7. Sentence № 1-79 / 2019 of September 19, 2019 in the case № 1-79/2019 of the judge Ma-montovsky District Court T. Strongova // URL: https://sudact.ru.
8. Sentence № 1-146 / 2019 of September 13, 2019 in the case of 1-146/2019 of the judge of the Talmensky district court Zelenina O.G. // URL: https://sudact.ru.
9. The verdict № 1- 327/2019 of September 18, 2018 in the case № 1- 327/2019 of the judge of the Bugulma city court Zhuravlyova T.Kh. // URL: https://sudact.ru.
10. The verdict № 1-102/2019 of 09.17.2019 in the case № 1-102/2019 of the judge of the Zarec-hensky city court R. Koshevsky // URL: https:// sudact.ru.
11. The verdict № 1-153/2019 of 09/27/2019 in the case № 1-153/2019 of the judge of the Bryansk district court T.V. Kryzhanovskaya // URL: https://sudact.ru.
12. Sentence No. 1-168/2019 of 09.26.2019 in the case № 1-168/2019 of the judge Mogochin-sky district court A. Ivanova // URL: https:// sudact.ru.
13. Приговор № 1-196/2019 от 27.09.2019 по делу № 1-196/2019 судьи Красногорского районного суда Лобановой Н.С. // URL: https:// sudact.ru.
14. Приговор № 1-263/2019 от 27.09.2019 по делу № 1-263/2019 судьи Ноябрьского городского суда Черемисина А.В. // URL: https:// sudact.ru.
15. Должностная инструкция кассира // URL: https:// assistentus.ru/forma/dolzhnostnaya-instrukciya-kassira.
16. Гражданский кодекс РФ (ч. 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) / «Российская газета» от 8 декабря 1994 г. № 238-239 / СПС «ГАРАНТ».
17. Лозовская Т.А. Вопросы квалификации хищения с использованием электронных средств платежа // Сб. науч. ст.: «Молодежь третьего тысячелетия». 2019.
18. Евтушенко И.И. Практическое применение новелл уголовного закона о хищении электронных денежных средств и с использованием электронных средств платежа // Сб. науч. ст.: «Уголовно-правовое воздействие».
13. The verdict № 1-196 / 2019 of 09/27/ 2019 in the case № 1-196/2019 of the judge of the Krasnogorsk district court N.S. Lobanova // URL: https://sudact.ru.
14. Sentence № 1-263 / 2019 of 09/27/2019 in the case № 1-263/2019 of the judge of the Noyabrsk City Court A.V. Cheremisin // URL: https://sudact.ru.
15. Job description of the cashier // URL: https://assistentus.ru/forma/dolzhnostnaya-in-strukciya-kassira.
16. Civil Code of the RF (p.1) dated November 30, 1994 № 51-FL / Rossiyskaya Gazeta dated December 8, 1994 № 238-239 / LRS «Garant».
17. Lozovskaya T.A. Issues of qualification of theft using electronic means of payment In the collection: Youth of the third millennium collection of scientific articles. 2019.
18. Evtushenko I.I. The practical application of the novels of the criminal law on the theft of electronic money and using electronic means of payment. In the collection: Criminal Law Impact.
