CC BY
92DOI 10.24411/2076-1503-2020-10549 ПОТОЦКИЙ Н.К.,
доктор юридических наук, профессор, почётный работник высшего профессионального образования Российской Федерации e-mail: pototsky@adm.iile.ru
ОСОБЕННОСТИ РЕАЛИЗАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕПРАВОМЕРНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ
Аннотация. В статье рассматривается опыт уголовно-правовой защиты инвестиционных отношений, и, прежде всего, вопросы об особенностях реализации уголовной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации как в России, так и в зарубежных странах.
Ключевые слова: уголовная ответственность, неправомерное использование инсайдерской информации, фондовый рынок, ценные бумаги, товарные биржи, зарубежный опыт.
POTOCKIY N.K.,
Doctor of Law, Professor, Honorary worker of higher professional education of the Russian Federation
PECULIARITIES OF CRIMINAL LIABILITY FOR ILLEGAL USE OF INSIDER INFORMATION IN RUSSIA AND ABROAD
Annotation. We article examines the experience of criminal legal protection of investment relations, and, first of all, questions about the specifics of the implementation of criminal liability for the misuse of insider information both in Russia and in foreign countries.
Key words: criminal liability, illegal use of insider information, stock market, securities, commodity exchanges, foreign experience.
Как известно, при современной российской экономической системе интерес граждан к фондовому рынку серьёзно девальвирован дискредитационной практикой приватизационных фондов, "финансовых пирамид", кризисом 1998 г. Покупка ценных бумаг считается весьма нерациональным вложением, в силу чего население предпочитает иностранную валюту (трюизм в том, что этим мы поддерживаем бюджеты зарубежных государств), вследствие чего экономика России теряет значительные финансовые ресурсы, необходимые для её развития.
Иначе обстоит дело в странах с развитой рыночной экономикой, где государство эффективно защищает интересы инвесторов, причём одним из основных инструментов государственной политики в этой сфере является закон об уголовной ответственности. Кстати, в Уголовном кодексе РФ также имеются нормы о преступлениях на рынке ценных бумаг. Однако сформулированы они нечётко и казуистично, что исключает возможность их эффективного применения. В России практически отсутствует опыт уголовно-правовой защиты инвестиционных отношений,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
а необходимая правоохранительная система (ст. 185.3 и 185.6 УК РФ) пока далека от совершенства. Таким образом, изучение вопроса об особенностях реализации уголовной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации целесообразно начать с зарубежного опыта.
Говоря о регулировании финансового рынка США, заметим, что его основным принципом является следующее: все участники рынка должны быть свободны и равны при осуществлении торговли, а рынок должен отражать всю доступную информацию частного и публичного характера с целью эффективного выполнения им функции ценообразования.
По существу, этот принцип проявился, в частности, в нормах, запрещающих осуществление инсайдерской торговли. Так, непосредственно регулированию финансового рынка срочных контрактов в США был посвящён Закон о товарных биржах 1936 г., который определил в качестве регулирующего института Комиссию по товарным биржам Департамента по сельскому хозяйству (Commodity Exchange Authorities; далее — Закон), где содержится прямой запрет инсайдерской тор-
говли. Более того, инсайдерская торговля признаётся фелонией, т.е. одним из наиболее тяжких уголовных преступлений.
Стоит добавить, что понятие инсайдерской информации в Законе отсутствует. При этом признание торговли инсайдерской осуществляется в зависимости от использования любой неопубликованной информации, которая стала известна в связи с исполнением служебных обязанностей и в случае её раскрытия может повлиять на цены товарных фьючерсов или товаров, являющихся их базовым активом.
Возрастающее использование и экономическая важность рынков фьючерсных и опционных контрактов как инструментов перераспределения финансовых рисков требовали либо расширения компетенции Комиссии по товарным биржам, либо создания нового независимого агентства.
В 1974 г. по решению Конгресса США было создано независимое федеральное агентство -Комиссия по срочной биржевой торговле (КСБТ; Commodity Futures Trading Commission), на которую были возложены функции по регулированию рынка производных инструментов.
Основной подход к регулированию фьючерсной торговли можно определить как контролируемое самоуправление. КСБТ имеет высшую власть в области фьючерсной торговли в США, но на практике она перекладывает на участников фьючерсной торговли обязанность разработки и внедрения эффективных мер по предотвращению манипулирования рынком. Сама же КСБТ постоянно ведёт наблюдение за этим процессом самоуправления.
Необходимо отметить, в ст. 13 Закона о товарных биржах 1936 г. был установлен прямой запрет на использование и распространение неопубликованной информации комиссионерами (т.е. членами Комиссии по срочной биржевой торговле США, которая является государственным органом по регулированию срочного рынка США), работниками Комиссии, а также членами руководства и наёмными работниками бирж, и членами зарегистрированных саморегулируемых организаций [1].
Работники и члены органов управления бирж и саморегулируемых организаций не вправе осуществлять операции на срочном рынке на основе инсайдерской информации, а также передавать такую информацию третьим лицам.
Так, любое лицо будет считаться совершившим фелонию, если оно, являясь наёмным работником, членом правления, членом любого комитета биржи, членом срочной биржи или зарегистрированной фьючерсной ассоциации, в нарушение нормативных актов Комиссии, по его собственному счёту или по счёту другого лица проводило операции по контрактам с поставкой в
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
будущем на основе любой существенной неопубликованной информации, полученной посредством специального доступа, связанного с исполнением служебных обязанностей; или преднамеренно и осознанно раскрыло указанную информацию третьим лицам для любых целей, несовместимых с осуществляемыми им служебными обязанностями.
Отметим, что уголовно наказуемыми признаются действия любого из комиссионеров или наёмных работников Комиссии, имеющих благодаря своей работе или должностному положению доступ к инсайдерской информации, когда указанные лица используют инсайдерскую информацию, чтобы помочь другому лицу прямо или через посредника принимать участие:
в операциях с фьючерсными контрактами; в любой другой сделке, которая в торговых кругах характеризуется как опцион, привилегия, гарантия, предложение цены, пут, колл, гарантия роста или гарантия падения; любой операции по поставке любого товара в соответствии со стандартизированным контрактом, всеобще известным в торговых кругах как маржинальный счёт, маржинальный контракт, леверидж-счёт, леве-ридж-контракт; на основе любого другого контракта, счёта, соглашения, схемы или любой другой модели, которую Комиссия определяет как выполняющую функции срочного стандартного контракта/осуществляемую способом, похожим на способ организации торговли на рынке срочных стандартных контрактов.
Закон также устанавливает ответственность лиц, получающих информацию от вышеперечисленных инсайдеров и использующих её в своих целях. Так, в соответствии со ст. 13 любое лицо может быть подвергнуто уголовному преследованию и наказанию в виде штрафа до 1 млн долл. в случае, если оно является юридическим лицом, и до 500 тыс. долл., если оно является физическим лицом, а также тюремному заключению на срок до 5 лет, если оно осуществляло торговлю на срочном рынке на основе инсайдерской информации, полученной от инсайдеров в Комиссии, а также инсайдеров на бирже или в Национальной фьючерсной ассоциации.
Известно, что надзор, который обычно осуществляется государственным органом, регулирующим рынок ценных бумаг той или иной страны (например, в США - Комиссией по ценным бумагам, в Германии - Федеральное ведомство по контролю над финансовой деятельностью), включает в себя текущий контроль за рынком, права по изъятию информации и ведение административных расследований, санкции и, при необходимости, инициирование уголовного преследования.
Поскольку на Западе применять санкции к инсайдерам за незаконное использование конфиденциальной информации начали ещё в прошлом веке, то и первые законодательные акты относительно инсайда появились в США еще в 30-е годы XX в., сразу после окончания Великой депрессии. С тех пор эти правовые нормы постоянно ужесточались, и к 2011 г. в Соединённых Штатах за этот вид нарушения предусмотрен срок тюремного заключения до 25 лет или штраф до 2.5 млн долл. Кроме того, возможен штраф в виде трёхкратного дохода, полученного от инсайда. Причём первому, кто сообщит о правонарушении, полагается вознаграждение [2].
Впрочем, основная парадигма законодательства США - максимальное невмешательство государства в процесс оборота ценных бумаг на бирже, базирующееся на принципе «предоставления информации». Если корпорации будут предоставлять акционерам подробную и достоверную информацию о деятельности фирмы, то это автоматически приведёт к исчезновению всех пороков рынка ценных бумаг. Истинную ценность акций и облигаций можно будет легко определить, и махинации с ними станут невозможными [3].
По существу, американская судебная практика по инсайдерским сделкам является самой результативной в мире. Это обусловлено значением фондового рынка в США. Феномен инсайдерской деятельности - явление чрезвычайно сложное. Проблема инсайдерской торговли внесла диссонанс в общественную жизнь США ещё в 1964 г. Прецедент возник в связи с деятельностью техасской корпорации Texas Gulf Sulphur. Во время горных разработок были обнаружены масштабные залежи минералов. Некоторое время открытие скрывалось от общественности, прерогативой использования этой информации обладала лишь небольшая группа инсайдеров. Вице-президент корпорации Ч. Фогарти, хорошо понимавший ценность таких сведений и осознававший, что стоимость акций компании стремительно возрастёт после их публичного раскрытия, купил 3.1 тыс. акций Texas Gulf Sulphur и получил прибыль на повышении цены порядка 150 тыс. долл. Фогарти был привлечён к судебной ответственности. Суд постановил, что виновный должен публично раскрыть данную информацию либо воздержаться от торговли на её основе до тех пор, пока сведения не станут доступны остальным инвесторам. Согласно закону Фогарти не имел права зарабатывать на расходах непроин-формированных трейдеров. Этот прецедент способствовал ужесточению законодательства США в отношении инсайдерской информации [4].
Наряду с вышесказанным, другим примером привлечения к ответственности за использование
инсайдерской информации может послужить решение, вынесенное Верховным судом США по делу Чиарелла (Chiarella). Чиарелла служил в организации, оказывающей услуги финансовым компаниям. Среди его клиентов были компании, намеревавшиеся скупить все акции некоторых других компаний. Анализируя предоставленную ему компанией-клиентом информацию, Чиарелла догадался, акции каких компаний будут предметом сделки, и до объявления сделки приобрёл акции на сумму около 30 тыс. долл. SEC обнаружила эту операцию. Чиарелла был привлечён к уголовной ответственности, но Верховный суд отменил решение нижестоящего суда и вынес оправдательный приговор.
А именно - судья нижестоящего суда рекомендовал присяжным обратить внимание на то, что виновный при покупке акций использовал существенную информацию, не раскрытую широкому кругу инвесторов, зная, что другие участники рынка не имеют доступа к этой информации. Однако Верховный суд отметил, что в случае с Чиарелла применение теории «равного доступа к информации» является неправильным. Инсайдер имеет доверительные отношения с акционерами компании, сотрудником которой он является. Чиа-релла не являлся инсайдером компании, акции которой приобрёл, а информация была им получена не от инсайдера. Верховный суд заключил, что Чиарелла не имел обязательств перед компанией и её акционерами, как того требуют положения корпоративного права США [5].
Бесспорно, доказать факт использования инсайдерской информации чрезвычайно сложно. В связи с этим в октябре 2000 г. США ещё больше ужесточили своё законодательство, приняв новые правила - ответственность за использование инсайдерской информации у обладающего ею лица возникает всегда. В суде не обязательно доказывать факт использования подобной информации, если лицо принимает участие в торговле на рынке ценных бумаг. Кроме того, если обвиняемый в нарушение своих обязанностей передал конфиденциальную информацию своим родственникам, то ответственность будут нести и сам инсайдер, и его родственники. В 2002 г. был принят Закон Сарбейнса-Оксли об ужесточении требований к финансовой отчётности и аудиту публичных компаний (US Sarbanes-Oxley Act -SOX). Акт Сарбейнса-Оксли стал наиболее широким законодательным актом о ценных бумагах, принятым в США за последние 70 лет. Он основан на самом масштабном после Закона Гласса-Си-гала пересмотре регулирующей системы американских рынков капитала. Акт Сарбейнса-Оксли затрагивает рад важных вопросов, имеющих первоочерёдное значение для компаний, котирую-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
щихся на фондовых рынках (публичных компаний), независимо от того, образованы они в США или в других странах [6]. Положения SOX распространяются на американские и иностранные компании, проходящие листинг на биржах США, подразделения американских компаний за рубежом. Основное содержание SOX - компании обязаны детально протоколировать все свои бизнес-процессы и оперативную деятельность. Например, раздел 404 «Требования к иностранным эмитентам ценных бумаг» предусматривает введение внутреннего контроля и периодическую оценку его эффективности1. Цель SOX - борьба с финансовыми махинациями.
Таким образом, в США закон об уголовной ответственности относительно инсайда применяется активнее всего.
В отличие от США, во многих европейских странах процесс ужесточения наказания за преступления в сфере инсайда, к которым, в частности, относится и торговля ценными бумагами с использованием закрытой информации, идёт крайне медленно. Однако ситуация меняется.
По существу, нормы об уголовной ответственности за злоупотребления инсайдеров (insider trading, insider dealing) первоначально возникли в праве США, получили распространение в правовых системах семьи общего права и лишь затем были заимствованы и догматически разработаны в странах континентальной Европы, законы которых в силу исторических причин более понятны российскому правоведу, чем американские.
Как бы то ни было, действующее законодательство многих стран не предусматривает за незаконное использование инсайда уголовную ответственность. Более того, в 15 из стран - участниц ЕС размер штрафа за незаконное обогащение может в итоге оказаться меньше, чем прибыль, полученная преступным путём. В четырёх странах максимальный размер штрафа установлен на уровне 200 тыс. евро вне зависимости от масштабов нарушений [7].
Как известно, отличия в законодательствах разных стран, касающиеся запретов на инсайдерскую торговлю, существуют по сей день. Так, в Великобритании считается преступлением отказываться от запланированных продаж на основании инсайдерской информации.
При этом в Великобритании противодействие инсайду регулируется Указом 1994 г. об инсайдерских действиях (ценные бумаги и регулируемые рынки), Законом об уголовном правосудии 1993 г., Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. Лицо считается виновным в совершении преступления, если (1) на момент соверше-
1 См.: http: //www. msfo-mag.ru/article/22l9.html ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
ния действия оно находилось в Великобритании; (2) регулируемый рынок, где действие было совершено, считается регулируемым в Великобритании; (3) профессиональный посредник (брокер и т.п.) на момент совершения действия находился в Великобритании [8]. Пожалуй, самые жёсткие наказания за финансовые преступления предусмотрены в Великобритании, где за инсайдер-трейдинг может быть назначено тюремное заключение на срок от шести месяцев до семи лет или штраф до 40 тыс. долл. [9].
Во Франции и Италии отдано предпочтение миллионным штрафам вместо тюремного заключения. Сроки заключения в этих странах не превышают двух лет, а максимальные размеры штрафов разнятся - от 150 тыс. до нескольких млн евро во Франции и до 1.5 млн евро в Италии.
Примечательно, что в Англии и США правонарушитель может не знать о вменяемых ему в вину преступлениях до тех пор, пока он не окажется на их территории. Незамедлительно после этого его счета могут быть «заморожены», а сделки, уже заключённые с ним или при его посредничестве, аннулированы.
По законодательству Германии, в соответствии с которым лица, допускающие неправомерное использование инсайдерской информации, могут быть привлечены как к административной, так и к уголовной ответственности.
Поскольку основными профессиональными участниками рынка в Германии являются банки, важную роль в регулировании всегда играл основной банковский надзорный орган - Федеральная надзорная палата по банкам (Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen - BAKred), располагавшаяся большую часть послевоенного времени в Берлине. Контроль за деятельностью страховых компаний осуществляла Федеральная надзорная палата по страховым компаниям (Bundesaufsichtsamt fur das Versicherungswesen -BAV).
Вместе с тем, нормы об ответственности за злоупотребления инсайдеров в праве ФРГ были введены в 1994 г. во исполнение Директивы ЕЭС об инсайдерах от 13 ноября 1989 г., в которой, в частности, устанавливались минимальные требования к национальным правовым системам по борьбе с такими злоупотреблениями. Наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет или штрафа за злоупотребления инсайдеров предусмотрено § 38 Закона ФРГ о торговле ценными бумагами.
К тому же, с 1990 по 2003 г. в Германии было принято четыре Акта по развитию финансового рынка, целью которых являлось усиление роли Германии как финансового центра и выведение финансовой системы на уровень лучших между-
народных стандартов. Наиболее заметным событием в укреплении регулятивной системы Германии стало принятие в 1994 г. Закона о торговле ценными бумагами (WpHG) и создание федерального органа, регулирующего фондовый рынок, -Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (Bundesaufsichtsamt fur den Wertpapierhandel -BaWe) со штатом примерно 140 человек (Франк-фурт-на-Майне). Обе регулирующие структуры (федеральная и земельная) действовали во многом параллельно и в определённой степени дублировали друг друга. Формально комиссия являлась главным органом контроля. Однако на практике текущий контроль за сделками был возложен на статс-комиссариат. Комиссия занималась сбором информации от эмитентов и осуществляла общий надзор за рынком и соблюдением законодательства.
В отличие от американской Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC), германская Комиссия не имела права проводить следственные действия: вызывать свидетелей для дачи показаний, накладывать арест на счета и т.п. При наличии материалов, свидетельствующих о нарушении законодательства, Комиссия передавала их в прокуратуру, которая и осуществляла необходимые юридические действия. Закон о торговле ценными бумагами (WpHG) вводил уголовную ответственность за инсайдерскую торговлю, которая стала рассматриваться как уголовно наказуемое преступление с максимальным наказанием в виде тюремного заключения сроком до пяти лет [10].
В результате принятие Закона действительно повысило уровень прозрачности немецкого рынка. Особенно громких скандалов здесь не наблюдалось, но было довольно много случаев расследований, которые приводили в итоге к уплате штрафов. 1 января 2002 г. вступил в силу Закон о приобретении ценных бумаг и поглощениях (WpUG). Впервые в Германии закон подвёл нормативную базу под слияния и поглощения. Под действие этого закона подпадают все компании, имеющие листинг на биржах Германии или других стран ЕС.
Затем на основе принятого 22 апреля 2002 г. Закона о формировании интегрированной системы финансового надзора (Gesetz uber die integrierte Finanzaufsicht - FinDAG) в мае 2002 г. в Германии был создан единый мегарегулятор финансовых учреждений. Три федеральных органа, осуществлявших надзор за банками, страховыми компаниями и рынком ценных бумаг, были объединены в одну Федеральную службу по регулированию финансовых рынков (Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin), базирующуюся в Бонне и Франкфурте-на-Майне.
Далее при обнаружении фактов, свидетельствующих об уголовном правонарушении, дело передаётся в прокуратуру. BaFin1 может самостоятельно наказывать нарушителей, накладывая штрафы.
Если манипулирование повлияло на цену листин-говой бумаги, фиксируется уголовное правонарушение. Если была представлена заведомо неверная информация или скрыты факты, которые могли бы повлиять на цену бумаг, по новому закону можно начать уголовное дело лишь на основе признания нарушителем того, что данный факт мог оказать воздействие на цены. Это значительно облегчает задачу прокуратуры, поскольку уменьшает объём доказательной базы. BaFin получила право налагать штрафы в случаях манипулирования, которое даже не привело к изменению цены, на сумму до 1.5 млн евро2.
В качестве примера удачной нормы об ответственности за обман на рынке ценных бумаг можно привести § 264 "a" УК ФРГ, устанавливающий ответственность за обман при капиталовложениях (Kapitalanlagebetrug). Наказание в виде лишения свободы на срок до трёх лет или штрафа предусмотрено за сообщение неправильных сведений о выгодности сделки, а также за умолчание о фактах, свидетельствующих о невыгодности сделки, если деяние совершено в связи с продажей ценных бумаг, уступкой прав на их приобретение, продажей долей в капитале, предоставляющих право на участие в прибыли предприятия, а также в связи с предложением увеличить такие инвестиции. Указанные "неправильные сведения" или "умолчание" должны содержаться в "проспектах, обращениях или обзорах имущественного положения", предназначенных для неопределённого круга лиц (широкой публикации не требуется). По существу, речь идёт о любых сведениях, предназначенных для индивидуально неопределённого круга лиц. В отличие от российского действующего права, "проспекты" и т.п. нельзя понимать в узком значении формальных документов,
1 См.: Федеральное управление финансового надзора Германии (нем. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), англ. The Federal Financial Supervisory Authority) — центральный орган надзора за финансовыми услугами Германии.
BaFin является частью Федерального правительства ФРГ. Правовой статус и функции BaFin определены в "Законе о Федеральном управлении финансового надзора", "Законе ФРГ о банковской деятельности" и другими специальными законами. При выполнении функций в области надзора за банками и инвестиционными компаниями BaFin тесно сотрудничает с Немецким федеральным банком.
2 См.: German Capital Market: Achievements and Challenges. Deutsche Börse. Feb. 2003, p. 15 - 36 (www. exchange.de).
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
предоставление которых является юридической обязанностью.
По нашему мнению, довольно показательна уголовная ответственность по инсайду во Франции. Служебная информация (l'information privile/ gie/e) понимается во французском праве довольно широко - как сведения о перспективах или положении какого-либо эмитента, ценные бумаги которого продаются на регламентированном рынке, а также перспективах эволюции какого-либо финансового инструмента, допущенного для регламентированного рынка. При этом такая информация должна быть: а) конкретной и объективно значимой (например, не основанные ни на чем слухи о возможном повышении курса ценных бумаг не попадают в данную категорию, необходимо знание о конкретных фактах, в частности, об убытках эмитента, о готовящихся сделках и т.п.); б) конфиденциальной (в широком понимании; в качестве конфиденциальной не рассматривается только та информация, которая официально доведена до сведения публики).
Как известно, запрещённое законом деяние инсайдера - это осуществление им лично или через подставных лиц операций с ценными бумагами и финансовыми инструментами либо возможность совершать такие операции (например, в результате разглашения служебной информации), если это деяние совершено до ознакомления публики со служебной информацией.
При этом состав данного преступления сформулирован как формальный. Для привлечения к ответственности не требуется ни причинения каких-либо убытков, ни извлечения каких-либо выгод из содеянного. Посягательство рассматривается в качестве умышленного. В случае совершения операций третьими лицами необходимо осознание того факта, что разглашённая служебная информация будет использована третьими лицами при совершении сделок на рынке ценных бумаг. При этом осознание в практическом применении понимается очень широко, не обязательно выявление третьих лиц и деталей операций. По существу, любое неисполнение обязанности сохранять конфиденциальность служебной информации до её опубликования (даже по небрежности) предполагает осознание того факта, что информация может быть использована при совершении операций на фондовом рынке.
Отметим, что рассматриваемое преступление наказывается лишением свободы на срок до двух лет и штрафом. Ответственность предусмотрена как для физических, так и для юридических лиц (ст. L.465-3 Валютного и финансового кодекса Франции). Третьи лица, совершившие операции, имея инсайдерскую информацию, подлежат ответственности как соучастники. Кроме того,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
наказание в виде штрафа предусмотрено для инсайдеров за сообщение служебной информации третьим лицам до её опубликования, даже если эта информация не была использована при совершении сделок на рынке ценных бумаг [11].
В силу ст. L.465-1 французского Валютного и финансового кодекса наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет и (или) штрафа предусмотрено за публичное распространение любыми средствами и в любой форме неверных или вводящих в заблуждение сведений о перспективах и положении эмитента, ценные бумаги которого продаются на регламентированном рынке, или о перспективах эволюции финансового инструмента, допущенного на регламентированном рынке. Это умышленное преступление, обязательным субъективным признаком которого служит осознание того факта, что сведения являются неверными или вводящими в заблуждение. В ст. L.465-2 указанного Кодекса в качестве самостоятельного преступления рассматриваются манипуляции с курсом ценных бумаг. Имеется в виду любое искусственное установление цены финансовых инструментов, не связанное с публичным распространением неверных или вводящих в заблуждение сведений об эмитенте или его бумагах, например, скупка бумаг акционерного общества за счёт средств, предоставленных этим обществом, с целью поддержать курс скупаемых ценных бумаг.
Наряду с нормами о злоупотреблениях инсайдеров и обмане на фондовом рынке существуют и иные, неодинаковые в разных правовых системах, нормы о преступлениях на рынке ценных бумаг. Так, ст. L.531-10 французского Валютного и финансового кодекса предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до трёх лет и (или) штрафа за незаконное осуществление некоторых операций на рынке ценных бумаг без предварительного разрешения Комитета учреждений кредита (по сути, речь идёт об осуществлении без лицензии деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг).
В настоящее время европейские страны, имея некоторые различия в уголовном законодательстве, по инсайду, стремятся к единообразию. В частности, европейское регулирование основано на директивах ЕС: № 2003/6/ЕС от 28 января 2003 г. об инсайдерских сделках и манипулировании рынком (Директива о злоупотреблениях); № 2003/124/ЕС от 22 декабря 2003 г. относительно определения и публичного раскрытия инсайдерской информации и определения манипулирования рынком; № 2003/125/ЕС от 22 декабря 2003 г. относительно добросовестного представления инвестиционных рекомендаций и раскрытия конфликтов интересов; № 2004/72/ЕС от 29 апреля
2004 г. в сфере регулирования отношений, возникающих при осуществлении операций на финансовом рынке и использовании инсайдерской информации при совершении сделок с товарными деривативами1, для определения круга располагающих инсайдерской информацией лиц, установления порядка подачи уведомлений о сделках, совершённых менеджерами, и уведомлений о подозрительных сделках (Директива об использовании инсайдерской информации).
В 2003 г. Европейской комиссией были приняты Директива № 2003/71/EC о публикации проспекта ценных бумаг, когда происходит публичное предложение ценных бумаг или допуск к торгам (Директива о проспекте), и в 2004 г. — Директива № 2004/25/ЕС относительно предложений о поглощении. Их принятие связано с реализацией «подхода Ламфалусси» — гармонизации законодательного регулирования рынка финансовых услуг ЕС, поскольку отсутствие единообразного применения законов и санкций в странах ЕС искажает условия конкуренции на рынке [12].
Правотворческий процесс в ЕС основан на четырёхуровневом «подходе Ламфалусси». Директивы представляют собой законодательные акты первого уровня, которые устанавливают общие рамочные принципы. Технические детали закрепляются в документах второго уровня, регулирующих применение принципов. Эти документы принимаются Еврокомиссией на основе рекомендаций, разработанных Комитетом европейских органов регулирования рынков ценных бумаг (CESR) при содействии Европейского комитета по ценным бумагам (ECS). Третий уровень — это рекомендательные директивы CESR, принимаемые для обеспечения единообразного применения законодательства всеми членами ЕС. Четвёртый уровень — обеспечение исполнения. В случае несоответствия национальных законов общеевропейским нормам Еврокомиссия проводит расследование с возможной передачей дела в Суд ЕС [13].
Добавим: основные вопросы противодействия инсайду урегулированы в Директиве о злоупотреблениях, которая устанавливает ответственность лиц, использующих инсайдерскую информацию для совершения операций с ценными бумагами. Запрещены предоставление рекомендаций на основе инсайдерской информации (без её раскрытия) и фактическая передача информации. В последнем случае положения Директивы
1 Деривативы - это производные финансовые инструменты. Наиболее известны фьючерсы и опционы. Они доступны и частному инвестору. Существует немало других видов производных финансовых инструментов, но большинство из них доступны только профессиональным участникам рынка.
сопряжены с требованием о неразглашении профессиональной тайны. Запрет на злоупотребление инсайдерской информацией распространяется и на лиц, получающих рекомендации о целесообразности покупки ценных бумаг (вторичные инсайдеры), поскольку они используют информацию, которая могла быть предоставлена только инсайдером. Инсайдерами могут быть признаны не только физические, но и юридические лица. Как правило, юридическое лицо-инсайдер обязано вернуть незаконно полученную прибыль.
Лица, виновные в совершении предусмотренных в Директиве о злоупотреблении правонарушений, привлекаются к административной ответственности. Государства обязаны установить достаточные меры наказания, т.е. эффективные и пропорциональные совершённому правонарушению (ст. 14). Так же возможно привлечение виновных лиц и к уголовной ответственности.
В Директиве употребляется термин «использование инсайдером конфиденциальной информации». Это предполагает обязанность стороны обвинения доказать в суде преднамеренность деяния (прежде всего, в случае преследования в уголовно-процессуальном порядке) [14].
Таким образом, анализ зарубежного законодательства свидетельствует о том, что меры ответственности, предусмотренные за торговлю с использованием инсайдерской информации, заметно различаются в разных странах. На данный момент самое суровое наказание предусматривается именно на родине антиинсайдерского законодательства - в США, где за его нарушение, как уже отмечалось ранее, можно получить 25 лет тюремного заключения с выплатой практически неограниченных компенсаций. Самое же мягкое наказание было предусмотрено в Японии - всего 6 месяцев тюремного заключения (и/или штраф). Однако на данный момент его ужесточили до трех лет. В большинстве стран максимальное наказание за нарушение антиинсайдерского законодательства составляет пять лет тюремного заключения и/или штраф.
Тем не менее, наличие действующего антиинсайдерского законодательства в той или иной стране - это только нахождение на полпути к решению данной проблемы. Самым важным здесь является его претворение в жизнь.
Проведённый анализ международной практики регулирования сделок с использованием инсайдерской информации позволяет утверждать, что именно Соединённые Штаты Америки являются страной, где существуют не только самые жёсткие правовые нормы в отношении инсайдеров, но и здесь, кроме того, органы надзора и регулирования чаще, чем где бы то ни было, реализуют эти правовые нормы, применяя их на прак-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
тике. Дайджест Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC 58_NEWS DIGEST) изобилует примерами нарушений антиинсайдерского законодательства, попавших в поле зрения Комиссии и по которым правонарушители понесли наказание разной степени тяжести.
Как уже говорилось, доказать случаи манипулирования или инсайда довольно сложно: в США расследования по таким делам длятся годами. При этом у них для исполнения законодательства создан целый специальный отдел Комиссии по ценным бумагам, численность которого достигает нескольких тысяч человек.
Кроме того, к середине 80-х годов в борьбу с инсайдом включились и корпорации. На основании собственных кодексов внутреннего поведения и разработанных корпоративных стандартов они стали проверять сотрудников по подозрению в использовании инсайдерской информации при совершении сделок на рынке ценных бумаг.
В настоящее время в большинстве фирм принимаются внутренние правила, направленные на предотвращение инсайдерской торговли. Эти правила включаются во внутренний «кодекс этики» и применяются к членам совета директоров и высшего руководства (в России также принят Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г.).
В результате в развитых странах против инсайда лучше всего действует не уголовное преследование, а корпоративная этика, т.к. чиновник, уличённый в инсайде, не сможет сделать карьеру ни во властных структурах, ни в бизнесе [15].
В России закон об уголовной ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации (ст. 185.6 УК РФ) вступил в силу 27 июля 2010 г. До этого времени действовала только административная ответственность и уголовная ответственность за манипулирование рынком (ст. 185.3 УК РФ).
В связи с отсутствием в Уголовном кодексе РФ специальных норм большая часть преступлений в сфере предпринимательской деятельности квалифицировалась по ст. 159 УК РФ. Эта популярная статья предусматривает ответственность за мошенничество. Состав данного преступления включает в себя такой оценочный абстрактный признак, как обман или злоупотребление доверием. При желании многие действия можно квалифицировать как злоупотребление доверием [16].
С усложнением общественных отношений в экономике, зарождением и развитием финансовых рынков, корпоративного управления и прочего становится очевидным, что борцам с экономической преступностью нужны более глубокие
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
специальные знания. По существу, в сферу оперативно-розыскной деятельности попадают экономические преступления, в основном не представляющие большой общественной опасности, а также те деяния, которые несложно выявлять и раскрывать.
Возможно, для совершенствования правоохранительной системы, направленной на борьбу с преступлениями экономической направленности, следует создать единое ведомство при правительстве Российской Федерации, например, на базе Федеральной службы по финансовому мониторингу, либо ряд специализированных подразделений при соответствующих министерствах и ведомствах.
Заметим, в США раскрытием экономических преступлений занимается не полиция, которая специализируется на общеуголовных преступлениях, а отдельные ведомства, входящие в состав министерства финансов. В частности, Служба внутренних доходов занимается налоговыми преступлениями, Секретная служба расследует дела о фальшивых деньгах и преступлениях, посягающих на финансовую систему. Полномочия по выявлению и раскрытию отдельных категорий преступлений, посягающих на экономическую безопасность государства, имеют также Таможенная служба США и Бюро по контролю за исполнением законов об алкогольных напитках, табачных изделиях и огнестрельном оружии [17].
Насколько известно, в большинстве европейских стран уголовное законодательство не является строго кодифицированным. Это означает, что нормы могут находиться не только в Уголовном кодексе, но и быть в других законодательных актах, регламентирующих разные сферы предпринимательской деятельности. Например, Торговое уложение, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. Каждый из них содержит по десятку, а то и более статей, за которые предусматривается до пяти лет лишения свободы. В совокупности же в немецком законодательстве, например, можно насчитать около 140 составов преступлений экономической направленности. Однако с учётом уровня развития культуры предпринимательства там зачастую более суровой санкцией, нежели уголовное наказание, считается утрата честного имени и деловой репутации.
Впрочем, мы не выступаем за механическое расширение репрессивного вмешательства государства в общественные отношения в сфере экономики. Эти отношения преимущественно должны регулироваться отраслями частного права, но нельзя недооценивать роль в этом процессе уголовно-правовых запретов. Ведь суть уголовного
наказания заключается не только и не столько в каре за содеянное, сколько в восстановлении социальной справедливости. А самое главное - в предупреждении новых преступлений, как самим осуждённым, так и другими лицами.
Список литературы:
[1] Киселева Ирина. Инсайдерская торговля: правовое регулирование в России и США // Рынок ценных бумаг. - 2004. - № 21. - С. 1.
[2] Гусева Елена. 48 брокеров для ФБР // Новая газ. - 2006. - № 11. - С. 4.
[3] Гетьман-Павлова И.В. Защита инсайдерской информации за рубежом // Финансовая аналитика. - 2010. - 16 февр. - С. 1.
[4] Свинарь Т. Инсайдерская информация: правила, соблазны и преимущества // Связьинвест. - 2005. - № 10 (40). - С. 48. URL: http: //www. connect.ru/article. asp? id=6140
[5] Ширинян И. Мировой опыт использования инсайдерской информации на рынке ценных бумаг.
[6] Гетьман-Павлова И.В. Защита инсайдерской информации за рубежом // Финансовая аналитика. - 2010. - 16 февр. - С. 1. URL: http: //www. cfm.ru/finmarket/stock_market.shtml
[7] Басманов Евгений. В Европе ужесточат наказания за финансовые преступления // Рбк daily. - 2010. 9 дек. - С. 1.
[8] Гетьман-Павлова И.В. Защита инсайдерской информации за рубежом // Бизнес и Банки. -2010. - № 07 (988). - С. 1.
[9] Прокофьев Н. Инсайдерские сделки с ценными бумагами в законодательствах США и Великобритании. URL: http://lawfirm.ru/article/ index.php?id=50
[10] Рубцов Б.Б. Финансовый рынок Германии // Портфельный инвестор. - 2008. - № 7, 8. -С. 1.
[11] Добровольский В.И. Инсайдерская информация в мировой практике, служебная информация и коммерческая тайна в России // Котэ. - 2008. - С. 1.
[12] Тиль Е. Инсайдерские сделки: международная практика // Корпоративный юрист. - 2005. -№ 4. - С. 39.
[13] Гетьман-Павлова И.В. Инсайдерская информация и инсайдерская торговля на рынке ценных бумаг // Коррупция и бизнес. - 2008. - 11 февр. - С. 2.
[14] Тиль Е. Инсайдерские сделки: международная практика // Корпоративный юрист. - 2005. - № 4. - С. 40.
[15] Копылова Наталья. За инсайд грозят тюрьмой // Газета.ш. - 2006. - 14 апр. - С. 1.
[16] Козлова Наталья. Причины и след // Росс. газ. - 2010. - № 5093(14).
[17] Бастрыкин: бороться с экономическими преступлениями должно одно ведомство // Право. ru. - 2010. - 26 янв. - С. 1.
Spisok literatury:
[1] Kiseleva Irina. Insajderskaya torgovlya: pra-vovoe regulirovanie v Rossii i SSHA // Rynok cennyh bumag. - 2004. - № 21. - S. 1.
[2] Guseva Elena. 48 brokerov dlya FBR // Novaya gaz. - 2006. - № 11. - S. 4.
[3] Get'man-Pavlova I.V. Zashchita insajderskoj informacii za rubezhom // Finansovaya analitika. -2010. - 16 fevr. - S. 1.
[4] Svinar' T. Insajderskaya informaciya: pravila, soblazny i preimushchestva // Svyaz'invest. - 2005.
- № 10 (40). - S. 48. URL: http: //www. connect.ru/ article. asp? id=6140
[5] SHirinyan I. Mirovoj opyt ispol'zovaniya insajderskoj informacii na rynke cennyh bumag.
[6] Get'man-Pavlova I.V. Zashchita insajderskoj informacii za rubezhom // Finansovaya analitika. -2010. - 16 fevr. - S. 1. URL: http: //www. cfm.ru/fin-market/stock_market.shtml
[7] Basmanov Evgenij. V Evrope uzhestochat nakazaniya za finansovye prestupleniya // Rbk daily.
- 2010. 9 dek. - S. 1.
[8] Get'man-Pavlova I.V. Zashchita insajderskoj informacii za rubezhom // Biznes i Banki. -2010. - № 07 (988). - S. 1.
[9] Prokof'ev N. Insajderskie sdelki s cennymi bumagami v zakonodatel'stvah SSHA i Velikobritanii. URL: http://lawfirm.ru/article/index.php?id=50
[10] Rubcov B.B. Finansovyj rynok Germanii // Portfel'nyj investor. - 2008. - № 7, 8. - S. 1.
[11] Dobrovol'skij V.I. Insajderskaya informaciya v mirovoj praktike, sluzhebnaya informaciya i kom-mercheskaya tajna v Rossii // Kote. - 2008. - S. 1.
[12] Til' E. Insajderskie sdelki: mezhdunarod-naya praktika // Korporativnyj yurist. - 2005. - № 4. -S. 39.
[13] Get'man-Pavlova I.V. Insajderskaya informaciya i insajderskaya torgovlya na rynke cennyh bumag // Korrupciya i biznes. - 2008. - 11 fevr. - S. 2.
[14] Til' E. Insajderskie sdelki: mezhdunarod-naya praktika // Korporativnyj yurist. - 2005. - № 4. -S. 40.
[15] Kopylova Natal'ya. Za insajd grozyat tyur'moj // Gazeta.ru. - 2006. - 14 apr. - S. 1.
[16] Kozlova Natal'ya. Prichiny i sled // Ross. gaz. - 2010. - № 5093(14).
[17] Bastrykin: borot'sya s ekonomicheskimi prestupleniyami dolzhno odno vedomstvo // Pravo.ru.
- 2010. - 26 yanv. - S. 1.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 5 • 2020
