CC BY
145
ВЕСТНИК УДМУРТСКОГО УНИВЕРСИТЕТА
УДК 343.98 Ю.А. Тимофеев
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА МОШЕННИЧЕСТВО С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ И МАНИПУЛИРОВАНИЕ РЫНКОМ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН
Раскрываются понятия «мошенничество с использованием инсайдерской информации» и «манипулирование рынком». На примере законодательства ряда зарубежных стран проводится анализ противодействия мошенничеству с использованием инсайдерской информации.
Ключевые слова: инсайд, информация, манипулирование рынком, мошенничество, ценные бумаги.
Мошенничество с использованием инсайдерской информации и манипулирование рынком на сегодняшний день являются одними из наиболее актуальных, в плане значимости, новизны, дискус-сионности, отсутствия каких-либо наработок и т.п., проблем уголовного права в России, поскольку эти явления оказывают крайне негативное влияние на развитие отечественной экономики. От того, насколько эффективно будут защищены права инвесторов, зависит степень инвестиционной привлекательности России, а также темпы ее экономического роста.
Используя инсайдерскую информацию, недобросовестные инвесторы имеют неправомерное преимущество перед другими участниками рынка, зная, в какой момент следует приобрести или продать акции, мошенники получают огромную прибыль. И происходит это за счет денежных средств добросовестных инвесторов. В период кризиса, выход из которого, на наш взгляд, ещё не столь очевиден, значение этой проблемы существенно возросло - рынок стал уязвимее в части манипулирования им и использования инсайдерской информации.
Несмотря на то что уголовная ответственность за мошенничество с использованием инсайдерской информации и манипулирование рынком предусматривается у нас впервые1, Россия не является в этом плане первопроходцем. Инсайдерская торговля в настоящее время запрещена практически во всех развитых и многих развивающихся странах как на уровне законов, так и в кодексах корпоративного управления и других документах рекомендательного характера, принимаемых органами государственного регулирования и саморегулируемыми организациями.
Институт инсайдер дилинга (insider dealing) впервые появился в англосаксонском праве. В США соответствующие нормативные акты действуют еще с 30-х гг. ХХ в., когда в Законе о фондовых биржах 1934 г. (Securities Act of 1934) проблема использования инсайдерской информации нашла свое законодательное закрепление, что способствовало становлению и развитию устойчивого фондового рынка.
В 1980 г. в вышеназванный закон были внесены значительные изменения, существенно облегчившие привлечение виновных к ответственности, в частности, для предъявления обвинения стало не обязательно наличие фидуциарных обязательств между продавцом и покупателем, как это требовалось ранее.
В 1988 г. был принят специальный Закон о наказании за инсайдерскую торговлю и мошенничество в области ценных бумаг. Этот закон определяет правила поведения инсайдера. Так, инсайдеру, в частности, запрещено: 1) заключать сделки с использованием закрытой информации; 2) представлять закрытую информацию третьим лицам (tuyautage - осведомление по секрету); 3) предлагать третьим лицам заключать сделки на основе закрытой информации; 4) побуждать третьих лиц к совершению подобных сделок.
Иски к инсайдерам уполномочена рассматривать Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC2), на виновных налагается штраф, размер которого пропорционален ущербу, нанесенному рынку, и это рассматривается как возвращение незаконно полученной прибыли. SEC ежегодно осуществ-
1 Введена ФЗ от 27.07.2010 г. № 224-ФЗ.
2 U.S. Securities and Exchange Commission.
ляет от 400 до 500 правоприменительных акций, направленных против частных лиц и компаний, нарушивших законы о ценных бумагах3.
Представляется интересным в плане использования зарубежного опыта то, что Закон о биржах ценных бумаг 1934 г., Закон 1988 г. о наказании за инсайдерскую торговлю и мошенничество в области ценных бумаг предусматривают выплату вознаграждения (bounty) в размере 10 % незаконно полученной инсайдером прибыли (плюс штрафы) лицу, которое представило информацию, позволившую привлечь нарушителя к ответственности.
SEC может наложить административный штраф на сумму до 1 млн. долл. или до тройного размера полученной прибыли / избегнутой потери - в зависимости от того, что больше. Уголовные штрафы доходят до 2,5 млн. долл.
Следует также отметить, что в американских компаниях обычно устанавливается всего четыре периода в год, в течение которых сотрудники и директора имеют право продавать принадлежащие им акции компании. Период продаж начинается через 2 - 3 рабочих дня после выхода квартальной финансовой отчетности компании и продолжается 10 - 15 рабочих дней. Часто вводятся и периоды «блэкаута» (полного запрета на продажи) - примерно за 15 рабочих дней до выхода отчетности и вплоть до 2 - 3-го дня после ее появления.
Причем даже в разрешенные периоды продажи все равно могут осуществлять только те сотрудники / директора, которые не обладают существенно важной инсайдерской информацией, еще не ставшей публичной к моменту продажи4.
В соответствии с законодательством США информация признается значимой, существенной, если среднестатистический инвестор ожидает, что она может повлиять на изменение цены акций.
Специфической особенностью американских норм является большая роль судейского и административного усмотрения при их применении.
Комиссия по ценным бумагам и биржам вправе применить к инсайдеру административные санкции или передать дело в суд, который может назначить уголовное наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет и штрафа. Понятие «инсайдер» в американском законодательстве четко не определено, принципиальное значение имеют судебные прецеденты.
Основным нормативным инструментом регулирования рынка ценных бумаг Европейских сообществ являются директивы, принимаемые Европейским парламентом и Советом Европейского союза. Таким образом, основным методом фондового регулирования является метод гармонизации, а не унификации. Один из заметных исследователей европейского фондового регулирования Мэнинг Воррен объясняет это следующим образом: «Было признано, что достижение согласованности или полного единообразия на базе наднационального законодательства было не только маловероятно, но более того - невозможно. Соответственно Европейский Союз не стал принимать прямо обязывающие регламенты, а начал действовать более политически взвешенно, вводя Директивы, ставящие только общие цели, которых необходимо было достичь»5.
Компетенция институтов Европейского союза в области фондового права основывается на следующих статьях Договора об учреждении Европейского сообщества: ст. 44, посвященной свободе учреждения, наделяющей Совет полномочиями по изданию директив, координируя «меры защиты, которые государства-участники требуют от компаний и фирм, для защиты интересов участников и других лиц»; ст. 95, управомочивающей Совет «принимать меры для сближения положений, установленных в государствах - членах законом, актом законодательства или актом исполнительной власти, которые имеют своей целью создание и функционирование внутреннего рынка»; ст. 5, посвященной дополнительной компетенции Сообщества в тех случаях, когда «цели предполагаемого действия не могут быть эффективно достигнуты государствами-участниками», ст. 56 и 57, из которых следует, что предоставление финансовых услуг и вопросы допуска ценных бумаг к рынкам капитала, то есть к листингу на биржах и публичному предложению инвесторам, относятся к составляющим свободы движения капитала между государствами - членами, которая гарантируется последним6.
3 URL: http://www.sec.gov
4 Цит. по: Прокофьев Н. Инсайдерские сделки с ценными бумагами в законодательствах США и Великобритании. URL: http://lawfirm.m/artide/index.php?id=50
5 Maning Gilbert Warren III. European Securities Regulation. Hague, 2003. P. 2.
6 URL: http://www.medialaw.ru/laws/other_laws/european/dog_es-ec.htm.
Базовыми директивами, регулирующими рынок ценных бумаг в праве Европейского союза, являются Директива о проспектах 2003/71 ЕС7 (далее - Директива о проспектах - Prospectus Directive), Директива о злоупотреблениях на рынке 2003/6/ЕС8 (далее - Директива о злоупотреблениях на рынке - Market Abuse Directive), Директива о рынках финансовых инструментов 2004/39/EC9 (далее - Директива о рынках финансовых инструментов - Markets in Financial Instruments Directive). Ниже дадим краткую характеристику каждой из вышеуказанных директив.
Основная цель Директивы о проспектах - предоставить эмитентам возможность провести публичное предложение или получить допуск к торгам во всех государствах-участниках лишь с минимальной проверкой со стороны государственных органов или саморегулируемых организаций, а также бирж государства, где проводится публичное предложение или испрашивается допуск к торгам, то есть ввести так называемый единый общеевропейский паспорт на ценные бумаги данного эмитента.
Первая и базовая обязанность, возлагаемая на государства - члены Европейского союза в соответствии с Директивой, - не разрешать любое публичное предложение ценных бумаг без предварительной публикации проспекта. Значительная часть рассматриваемой Директивы посвящена содержанию проспекта. Общее требование Директивы - проспект должен включать всю информацию, необходимую для того, чтобы инвестор мог достаточно полно оценить активы и обязательства эмитента, его финансовое состояние, прибыли и убытки, перспективы деятельности, а также права, предоставляемые ценными бумагами10.
Отдельная глава Директивы посвящена утверждению проспекта компетентным органом государства-участника. Общее правило гласит, что «ни один проспект не может быть опубликован до утверждения компетентным органом государства-участника, из которого происходит эмитент» 11.
Одна из важнейших глав Директивы (глава IV) регулирует вопросы конкуренции полномочий компетентного органа государства-участника, из которого происходит эмитент - государства происхождения эмитента - (home member state) и соответствующего органа государства, где ценные бумаги публично предлагаются или испрашивается разрешение на доступ к торгам - принимающего государства - (host member state). Основное правило, устанавливаемое Директивой по данному поводу, состоит в том, что утверждение проспекта компетентным органом государства происхождения эмитента достаточно для предложения ценных бумаг во всех государствах - членах без повторного утверждения этого документа12; предусмотрена лишь процедура уведомления (notification) компетентного органа принимающего государства (государств).
В преамбуле интересующей нас в наибольшей степени Директивы о злоупотреблениях на рынке сказано, что подлинный единый рынок финансовых услуг очень важен для экономического роста и создания рабочих мест в Сообществе13, а инсайдерская торговля и манипулирование препятствуют прозрачности рынка, необходимой для всех его участников14.
В п. 1 ст. 1 Директивы понятие инсайдерской информации определяется как «информация определенного характера, не раскрытая публично, относящаяся прямо или косвенно к одному или нескольким эмитентам финансовых инструментов и которая, если бы она была раскрыта публично, могла бы иметь значительное влияние на цены указанных финансовых инструментов или на цену соответствующих производных финансовых инструментов (деривативов)».
Рассматриваемая Директива требует от государств-членов запретить лицам, владеющим инсайдерской информацией (инсайдерам): 1) осуществлять любые операции с ценными бумагами, к кото-
7 Directive 2003/71/EC of the European Parliament and the Council of 4 November 2003 on the prospectus to be published when securities are offered to the public or admitted to trading and amending Directive 2001/34/EC, OJ 31.12.2003, L345/64.
8 Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) OJ 12.4.2003, L 96/16.
9 Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/11/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC, OJ 30.4.2004, L 145/1.
10 Директива о проспектах. Ст. 5, п.1.
11 Там же. Ст. 13, п.1.
12 Там же. Ст. 17.
13 Директива о злоупотреблениях на рынке. Преамбула, п. 1.
14 Там же. Преамбула, п. 15.
рым такая информация относится; 2) раскрывать инсайдерскую информацию любому другому лицу, а также рекомендовать другому лицу или побуждать другое лицо приобретать или отчуждать финансовые инструменты, к которым такая информация относится15. Государства - члены, кроме того, должны запретить манипулирование рынком16.
Директива о злоупотреблениях применяется ко всем финансовым инструментам, обращающимся на регулируемом рынке государств - членов ЕС. Под финансовыми инструментами подразумеваются: 1) ценные бумаги в соответствии с Директивой Совета ЕС о предоставлении услуг на рынке ценных бумаг 1993 г.; 2) права участия в инвестиционных фондах; 3) инструменты денежного рынка; 4) фьючерсные контракты; 5) срочные контракты на процентные ставки; 6) своп-контракты на процентные ставки, валюту, акции и индексы акций; 7) опционные контракты колл и пут на все перечисленные категории финансовых инструментов; 8) производные контракты на товарные позиции.
Сфера действия директивы - все сделки с такими инструментами, то есть любые действия независимо от места их совершения (организованный, уличный, внебиржевой рынок). Директива применяется и в тех случаях, когда злоупотребление рынком ценных бумаг только частично затрагивает территорию ЕС17 либо когда дестабилизация фондового рынка государства - члена ЕС произошла в связи с разглашением инсайдерской информации в третьей стране.
Особо следует отметить, что содержание Директивы не ограничивается одними запретами18, в этом нормативном акте государствам-членам предписываются определенные меры, призванные предупредить19 правонарушения. Так, требование к эмитентам «информировать публику», то есть публично раскрывать как можно скорее всю инсайдерскую информацию, фактически лишает последнюю главного качества, столь ценного для потенциального правонарушителя, - конфиденциальности, неизвестности третьим лицам.
Из этого общего правила возможны лишь следующие исключения: эмитенты могут воздержаться от раскрытия инсайдерской информации, если: 1) третье лицо, которому передается инсайдерская информация, обязуется обеспечивать ее конфиденциальность или соблюдать конфиденциальность по отношению к эмитенту в целом; 2) инсайдерская информация передается рейтинговому агентству для оценки ценных бумаг эмитента и полученные результаты подлежат всеобщему опубликованию; 3) став общедоступной, такая информация приведет к ущемлению законных интересов эмитента, например в случае переговоров о продаже предприятия.
Государства-члены должны назначить орган исполнительной власти, ответственный за применение положений Директивы, наделить этот орган широкими надзорными полномочиями и правами по проведению расследования. Устанавливается необходимость сотрудничества таких органов государств-членов и возможность рассмотрения их претензий друг к другу в Комитете Европейских фондовых регуляторов.
Директива о рынках финансовых инструментов (MiFID) представляет собой комплексный акт, посвященный фондовому регулированию в ЕС, центральную часть так называемого Европейского кодекса о ценных бумагах. Директива MiFID определяет правовое положение участников рынка финансовых инструментов, правовой режим регулируемых рынков, устанавливает определенные требования к их прозрачности, содержит правовые предписания в отношении компетентных органов по рынку ценных бумаг.
Директива содержит предписания, призванные регулировать отношения между инвестиционными фирмами и их клиентами, то есть указывает государствам-участникам, как должны быть урегулированы отношения между частными лицами. Так, инвестиционные услуги должны быть оказаны честно, добросовестно и профессионально, клиент должен быть полностью информирован о существе предлагаемых финансовых инструментов и о соответствующих рисках, поручения клиента должны быть выполнены на наиболее выгодных для него условиях20. Большой раздел посвящен обеспечению прозрачности операций инвестиционных фирм, в частности, они должны раскрывать компетент-
15 Директива о злоупотреблениях на рынке. Ст. 2 и 3.
16 Там же. Ст. 4.
17 Ситуации «с иностранным эмитентом».
18 Как это повсеместно происходит у нас.
19 О чем (предупреждении правонарушений) наш законодатель чаще всего вовсе не задумывается.
20 Директива о рынках финансовых инструментов. Ст. 19, 21.
ному органу детали сделок с финансовыми инструментами на регулируемом рынке не позднее следующего рабочего дня21.
Характеризуя санкции за злоупотребление инсайдеров, следует отметить, что в разных правовых системах они существенно отличаются.
Так, в Италии в качестве единственного вида наказания за злоупотребление инсайдера предусмотрен штраф, в Бельгии - штраф и лишение свободы на срок до одного года, в Нидерландах -штраф и лишение свободы на срок до двух лет, в Г ермании - штраф и лишение свободы на срок до пяти лет, в Великобритании - штраф и лишение свободы на срок до семи лет, в США, как уже было упомянуто ранее, - штраф и лишение свободы на срок до десяти лет. Почти повсеместно штраф абсолютно, на наш взгляд, обоснованно является альтернативой лишения свободы и одновременно дополнительным наказанием к лишению свободы.
Завершая рассмотрение общеевропейских нормативных инструментов регулирования рынка, следует отметить, что глобальный финансовый кризис заставляет переоценить значение рынка ценных бумаг, который, и это особенно очевидно сегодня, представляет особую опасность для мировой экономики. Уже при подготовке создания консультативных комитетов в сфере ценных бумаг в 2001 г. было немало сторонников придания Европейскому комитету по ценным бумагам функций наднациональной комиссии в сфере ценных бумаг, однако в то время возобладал более осторожный и консервативный подход. Новые задачи в сфере фондового регулирования, которые ставит перед Европейским союзом современность, могут придать новый импульс центростремительным силам и заставить по-новому взглянуть на формы и методы правового регулирования фондового рынка.
В настоящее время инсайдерское законодательство действует более чем в 100 странах мира.
Даже около 80 % государств с развивающимися рынками уже давно приняли законы об инсайдерской
22
торговле .
В России до недавнего времени эффективного механизма борьбы с инсайдерами не существовало. Слабая защита прав инвесторов является одной из главных причин, по которой наш финансовый рынок до сих пор относится к категории развивающихся и нерегулируемых рынков по оценкам Международной организации комиссий по ценным бумагам (IOSCO), что, в свою очередь, оказывает негативное влияние на привлечение иностранных инвестиций в экономику России.
Поступила в редакцию 02.04.11
Yu.A. Timofeev
The liability for the fraud with the use of insider information and for the market manipulation in foreign legislation upon the subiect
The article reveals the notions of «fraud with the use of insider information» and « market manipulation». By the example of legislation in several foreign countries, the analysis of anti-fraud insider information is carried out.
Keywords: insider, information, market manipulation, fraud, securities.
Тимофеев Юрий Алексеевич, помощник судьи
Верховный суд Республики Коми
167000, Россия, г. Сыктывкар, ул. Д. Каликовой, 22
Timofeev Yu.A., an assistant judge of the Supreme Court Supreme Court of the Republic of Komi 167000, Russia, Syktyvkar, D. Kalikovoy st., 22
21 Директива о рынках финансовых инструментов. Ст. 25, п. 3.
22 См., в частности, Закон Республики Беларусь о ценных бумагах и фондовых биржах 1992 г. и др.
