CC BY
100
УДК 340
DOI 10.23672/o5174-1087-0339-b
Боднарук Юлия Михайловна
аспирантка,
Российская государственная академия интеллектуальной собственности jbodnaruk@rambler.ru
Yulia M. Bodnaruk
Postgraduate Student, Russian State Academy of Intellectual Property. jbodnaruk@rambler.ru
Особенности применения
критериев охраноспособности
к программе для эвм
как объекту авторского права
Features of application
of criteria of protection to computer program as copyright object
Аннотация. В статье проводится сравнительно-правовой анализ норм российского и зарубежного законодательства, устанавливающих критерии охраноспособности компьютерной программы. Автор рассматривает существующие в доктрине права подходы к оценке достижения необходимого минимального уровня творчества, поднимается вопрос о пересмотре концепции авторства и предоставлении авторско-правовой охраны компьютерным программам, созданным искусственным интеллектом, без прямого участия человека. Поднимается проблема оценки творчества в параллельно созданных и производных компьютерных программах.
Ключевые слова: программа для ЭВМ, компьютерная программа, оригинальность программы для ЭВМ, творческий характер программы для ЭВМ, критерий охраноспособности, искусственный интеллект, авторство, параллельные произведения, производное произведение.
Annotation. Тhe article provides a comparative legal analysis of Russian and foreign legislation that establish the criteria for the computer program copyright. The author examines the approaches existing in the doctrine of law to assess the achievement of the required minimum level of creativity, raises the question of revising the concept of authorship and granting copyright protection to computer programs created by artificial intelligence without direct human participation. The problem of evaluating creativity in parallel created and derived computer programs is raised.
Keywords: computer program, computer program, originality of the computer program, creative nature of the computer program, criterion of protectability, artificial intelligence, authorship, parallel works, derivative work.
Представляя собой специфический объект авторского права, программа для ЭВМ по смыслу статьи 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений лишь для удобства охраны, приравнена к литературному произведению, не являясь им, по своей сути. Существенное отличие её от литературных и от любых иных произведений заключается в том, что способность любой программы для ЭВМ вызвать определенную реакцию аппаратного устройства обуславливает ее технический, а не художественно-эстетический характер, следовательно, в программе содержание (алгоритм) имеет безусловный приоритет над формой (алгоритм, изложенный языком программирования).
Закрепленная в законодательстве (части четвертой ГК РФ) система авторского права, косвенно основана на парадигме субъективного подхода к оценке объекта авторского права как результата творческой деятельности, что подтверждается следующими нормами:
- автором произведения признается лицо, творческим трудом которого оно создано (п. 1 ст. 1228, ст. 1257, ст. 1258 ГК РФ);
- права на результат творческой деятельности первоначально возникают у автора (п. 3 ст. 1228 ГК РФ) и другие.
Отечественная судебная практика также исходит из того, что наличие творческого вклада автора в создание произведение презюмируется [1]. Можно сделать вывод о том, что предоставление авторско-правовой охраны произведениям осуществляется независимо от объективной формы их выражения исключительно в силу факта создания их творческим трудом человека. Такая же общая концепция охраноспособности принята в Европейском Союзе и США, когда устанавливаются только критерии, которым должна соответствовать работа в целях получения авторско-право-вой охраны, а перечень произведений является открытым, в отличие, например, от Великобритании, где установлен закрытый перечень охраноспособных объектов, а критерии охраноспособности закреплены в судебных прецедентах.
В отечественной доктрине гражданского права существуют два принципиально разных взгляда на оценку творческого вклада в создание охраноспособного произведения. Первая группа авторов
придерживается субъективного подхода, сущность которого заключается в следующем: произведение должно отражать в себе личность и индивидуальность автора, его уникальный авторский стиль [2, с. 5]. Вторая группа авторов выступает за объективность - для возникновения правовой охраны само произведение должно быть новым, оригинальным, и в этом будет выражаться его творческая сущность как объективный признак, присущий объекту [3, с. 97].
Несмотря на то, что в российской доктрине превалирует подход к творчеству через его связь с оригинальностью и неповторимостью произведения, судебная практика, которая изначально, в целом, придерживалась такого же подхода, исходит сегодня из того, что «само по себе, отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» [4]. Можно констатировать, что теория и практика права разошлись по этому вопросу в разные стороны.
Долгое время в отечественной науке считалось, что творческая составляющая в произведении выражается именно в новизне и, по мнению А.В. Кашанина, указанный подход не преодолен до сих пор: и в российской науке, и в судебной практике отсутствует единая позиция о предпочтительности критерия новизны или оригинальности, часто они смешиваются, что приводит к одновременному применению несовместимых критериев [3]. Такого же взгляда на соотношение понятий «новизна» и «оригинальность» придерживается Э.П. Гаврилов, который считает, что признаки оригинальности и новизны не просто разные, а диаметрально противоположны друг другу и, главное, альтернативны, то есть, определенный результат интеллектуальной деятельности может обладать либо оригинальностью (если охраняется авторским правом), либо новизной (если охраняется патентным правом) [5]. Зарубежные авторы во многом разделяют такой подход при сравнении этих двух понятий применительно к компьютерным программам: «оригинальность, необходимая для охраны авторским правом, просто требует независимого создания, а не новизны: оригинальное произведение - это произведение, которое не имеет того же выражения, что и ранее существовавшее произведение; идентичная, но независимо созданная работа не приводит к нарушению авторских прав» [6].
Оригинальность не тождественна новизне; произведение может быть оригинальным, даже, если оно очень похоже на другие произведения, но только в том случае, пока такое сходство является случайным, а не результатом копирования. Таким образом, оригинальность по смыслу, принятому в авторском праве, означает, прежде всего, то, что произведение было, во-первых, создано автором самостоятельно (не скопировано) и, во-вторых, обладает хотя бы какой-то минимальной степенью творчества. Статья 2 Директивы Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 23 апреля 2009 года
№ 2009/24/ЕС «О правовой охране компьютерных программ» отражает эту же мысль: «Компьютерная программа охраняется, если она является оригинальной в том смысле, что она является собственным интеллектуальным творением автора. Никакие другие критерии не должны применяться для определения её права на защиту» [7]. В Японии компьютерная программа, как и другие объекты авторского права, охраняется в том случае, если в ней проявилась индивидуальность программиста, а новизна и изобретательский уровень не имеют никакого значения [8]. Кодекс интеллектуальной собственности Франции защищает права авторов на все произведения, являющиеся результатом умственной деятельности («работы ума»), независимо от их вида, формы выражения, ценности или цели [9]. Из приведенных примеров можно сделать вывод о том, что иностранные законодатели также придерживаются субъективного подхода и считают, что творческий характер компьютерной программы проявляется через оригинальность и обусловлен личным интеллектуальным вкладом автора в её создание.
В отношении программы для ЭВМ на уровне Европейского Союза последовательно реализуется норма, согласно которой запрещено при оценке о р и ги нальности компьютерной программы провод ить какие-либо тесты на качественные или эстетические достоинства программы [7]. При этом отсутствие единого стандарта оригинальности для всех потенциально охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, «размытость» этого критерия являются одной из центральных проблем авторского права, что приводит к увеличению роли судов в оценке охраноспособности объекта, преуменьшая значение нормативных источников права. Отсутствие понимания оригинальности не помогает, а только дискредитирует роль и функцию авторского права.
Оригинальность часто отождествляется с уникальностью произведения, которая, по мнению некоторых ученых, подразумевает невозможность создания разными авторами, работающими параллельно, независимо друг от друга, двух одинаковых произведений [5]. Эта идея о принципиальной неповторимости, строгой индивидуальности и «даже уникальности» объекта авторского права традиционно высказывалась отечественными учеными, несмотря на то, что они, в основном, придерживались концепции новизны произведения [10, с. 467]. По мнению автора, если бы речь шла исключительно о литературных произведениях или других объектах авторского права, имеющих ярко выраженную художественную составляющую (например, картинах, скульптурах и т.д.), можно было бы согласиться с тем, что независимое создание двух идентичных произведений (мы не имеем в виду копирование) невозможно. Но, принимая во внимание функциональный характер программы для ЭВМ и тот факт, что части кода (даже самые небольшие), которые могут быть использованы в отрыве от программы для ЭВМ, охраняются как самостоятельные произведения, мы можем утверждать, что независимое создание двух одинаковых компьютерных программ совершенно разными авторами пред-ста вля ется вполне допустимым.
В российской доктрине ранее превалировало мнение, что в случае, если параллельно создано два абсолютно идентичных произведения, правовая охрана не должна предоставляться ни одному, и такая позиция также подтверждалась судебной практикой [11]. Указанный подход не прижился в практике арбитражных судов и Суда по интеллектуальным правам и, в целом, представляется устаревшим. В США, например, правовая охрана авторским правом предоставляется каждому произведению, созданному параллельно, при условии соблюдения иных критериев охраноспособности [12]. Как нам представляется, концепция предоставления независимой правовой охраны двум идентичным программам для ЭВМ должна учитывать случаи, когда авторско-право-вая охрана невозможна по причине отсутствия оригинальности созданного произведения, недостижения минимального уровня творчества.
Понятие «минимальный уровень творчества» является универсальным для различных правопо-рядков, в том числе и для российского, в той мере, в какой в них используются понятие «оригинальность». Определить минимально необходимый уровень для программы для ЭВМ возможно, если отталкиваться от функциональной направленности программы. В процессе создания программы автор, руководствуясь утилитарными целями, стремлением к достижению заданной цели, может оказаться в ситуации, когда определенная задача решается ограниченным количеством вариантов (или одним), вследствие чего, автор неизбежно будет лишен выбора в выражении исходного кода. С нашей точки зрения, в таких обстоятельствах творческий вклад в создание программы будет отсутствовать, так как написание кода будет представлять собой выполнение «механической» работы. А.В. Кашанин также придерживается мнения о том, что в том случае, когда существуют ограниченные возможности по созданию произведения, необходимо не просто установить факт создания произведения собственными действиями автора, но и доказать, что автор выработал некое индивидуальное творческое решение, не обусловленное только соображениями функциональности, технической применимости или имеющимися в распоряжении художествен-
Литература:
1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
2. Иоффе О.С. Советское гражданское право : в 3 т. Л., 1965. Т. 3.
3. Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве / А.В. Каша-нин // Вестник гражданского права. 2007. № 2.
4. Пункт 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
ными либо техническими средствами» [7]. Таким образом, если исходный текст (код) в целях достижения определенной функциональности невозможно написать иначе, то уровень творчества программы для ЭВМ должен признаваться не достигшим минимально необходимого «незначительного» уровня.
Авторско-правовая охрана, как уже было сказано выше, обеспечивает защиту выраженного в компьютерной программе кода (текста), но не защищает идеи, лежащие в основе компьютерных программ, которые и представляют собой основную ценность. Вот почему, если функциональность двух разных программ совпадет, но при этом они будут выражены разным языком программирования, авторско-правовой охране будут подлежать оба произведения; при этом особенности правовой охраны будут зависеть от конкретной ситуации.
В том случае, если две (или более) программы для ЭВМ пишутся параллельно на разных языках программирования на основании одних и тех же подготовительных материалов (единого технического задания), аудиовизуальные отображения программ и пользовательский интерфейс также могут быть идентичными (если это применимо), например, одно и то же мобильное приложение для разных операционных систем (как вариант, для Апс1го1с1 и ЮБ), то обе написанные программы для ЭВМ, являясь, по существу, равнозначными по функциональности исходного (объектного) кода, представляют собой разные произведения. Использование разных языков программирования при создании компьютерных программ подразумевает наличие творческой составляющей в интеллектуальном труде программистов, соответственно, в процессе параллельно создаются разные, оригинальные результаты интеллектуальной деятельности, которые охраняются как независимые произведения. Авторские права на отдельные составные части программы для ЭВМ (визуализацию интерфейса, статичные или движущиеся изображения и т.д.) охраняются при этом как самостоятельные объекты авторского права.
Literature:
1. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated 23.04.2019 N 10 «On the implementation of part IV of the Civil code of the Russian Federation»// SPS «KonsultantPlyus».
2. loffe O.S. Soviet civil law : in 3 vol. L., 1965. Vol. 3.
3. Kasanin A.V. Creative nature as a condition for eligibility artworks of Russian and foreign copyright / A.V. Kasanin // Bulletin of civil rights. 2007. № 2.
4. Item 80 of the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of 23.04.2019 № 10 «On the application of Part four of the Civil Code of the Russian Federation» // SPS «Consult-antPlus».
5. Гаврилов Э.П. В патентном праве - новизна, в авторском - оригинальность. «Патенты и лицензии». 2007. № 12.
5. GavrilovE.P. In patent law - novelty, in copyright-originality. «Patents and Licenses». 2007. № 12.
6. Melvin B. Nimmer. Nimmer on Copyright (New-York NY : Matthew Bender, 1982). Vol. 1. Sec. 201(A). cited in U.S. Congress.
7. Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза от 23 апреля 2009 года № 2009/24/ЕС «О правовой охране компьютерных программ».
8. Drafting Program Case, Tokyo District Court, 31 January 2003, Hanrei Jiho № 1820: 127.
9. Кодекс интеллектуальной собственности Франции 1992 г. официальный сайт ВОИС. URL : https://wipolex.wipo.int/ru/legislation/details/5563
10. Красавчиков О.А. Творчество и гражданское право (понятие, предмет и состав подотрасли) / О.А. Красавчиков // Категории науки гражданского права. Избранные труды : в 2 т. (серия «Классика российской цивилистики»). М. : Статут, 2005. Т. 2. С. 467.
11. Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. П. 68 / Э.П. Гаврилов // СПС «КонсультантПлюс».
12. Lee A. Hollaar «Legal Protection of Digital Information». URL : http://digital-law-online.info/lpdi1.0/ treatise60.html
6. Melvin B. Nimmer. Nimmer on Copyright (New-York NY : Matthew Bender, 1982). Vol. 1. Sec. 201(A). cited in U.S. Congress.
7. Directive № 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the Legal Protection of Computer Programs.
8. Drafting Program Case, Tokyo District Court, 31 January 2003, Hanrei Jiho № 1820: 127.
9. The French Intellectual Property Code of 1992. Official website of WIPO. URL : https://wipolex. wipo.int/ru/legislation/details/5563
10. Krasavchikov O.A. Creativity and civil law (concept, subject and composition of the sub-sector) / O.A. Krasavchikov // Categories of science of civil law. Selected works : in 2 vol. (series «Classics of Russian Civil Studies"). M. : Statut, 2005. Vol. 2. P. 467.
11. Gavrilov E.P. Commentary to the Resolution of t h e Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of June 19. 2006. P. 68. / E.P. Gavrilov // SPS «ConsultantPlus».
12. Lee A. Hollaar «Legal Protection of Digital Information». URL : http://digital-law-online.info/lpdi1.0/ treatise60.html
