CC BY
120
Особенности правового регулирования электронной формы внешнеторговой сделки Features of legal regulation of electronic form of foreign trade transaction
Колтыгин Иван Денисович.
Студент 4 курса Факультет Юриспруденция Российский Государственный Гуманитарный Университет
Россия, г. Москва e-mail: ivykolty@gmail.com
Koltygin Ivan Denisovich.
Student 4 term Faculty of Jurisprudence Russian State University for Humanities Russia, Moscow e-mail: ivykolty@gmail.com
Аннотация.
В работе проводится анализ правового регулирования оформления сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью, которые совершаются при помощи электронных и иных технических средств. Исследуются коллизионные вопросы формы внешнеторговой электронной сделки. Отмечена проблема идентификации сторон контракта, совершаемого в электронной форме. Рассмотрены способы совершения сделки в электронной форме, признаваемые российской правоприменительной практикой. Работа включает рассмотрение законодательного регулирования электронной формы сделки в США, Европейском Союзе и Японии.
Annotation.
The article requires the analyze of legal regulation of accomplished by electronic and other technical facilities transactions form in the scope of foreign trade of goods, services, information and intellectual property in Russia. Research of the requests to the form of electronic contract in Russia, according to the applicable law to the external economic electronic contracts and a collision of legal regulation is in detail performed. Also, a problem of identification of contract party and methods of settlement of contract was considered in the article. This research includes review of the legal regulation of electronic foreign transactions in USA, EU and Japan.
Ключевые слова: внешнеторговая сделка; международное частное право; цифровая экономика; электронная форма сделки.
Key words: digital economics; electronic form of transaction; foreign trade transaction; international private
law.
С каждым днем проникновение электронных сервисов в жизнь людей происходит все стремительнее [11]. Благодаря Интернету мы уже теперь имеем, по сути, неограниченные возможности для осуществления различных сделок: покупка авиабилетов, еды, заказ такси, даже аренда квартиры и многие другие сделки возможно совершить буквально одним нажатием кнопки. Используя различные технические средства, например, при помощи смартфона, который всегда под рукой, каждый из нас может совершить бесчисленное множество операций, которые ранее при тех же обстоятельствах было совершить проблематично или же в принципе невозможно. Сейчас, когда взаимодействие между людьми через Интернет стало чем-то обыденным, в договорной процесс с российскими резидентами нередко стали вступать иностранные граждане и компании, расстояние между которыми перестало быть препятствием для установления договорных отношений.
Как отметила М.В. Мажорина, «право имеет территориальный характер, локализовано в границах государств. Интернет же невозможно подчинить какой-то определенной территориальной юрисдикции. Так называемое киберпространство существует одновременно во всем мире» [12]. Однако же лица, вступающие в онлайн-правоотношения, практически без дополнительного обременения, присущего внешнеторговым отношениям и связанного со значительным расстоянием между участниками, могут находиться в разных
правовых юрисдикциях, то есть такие общественные отношения будут также регулироваться коллизионными нормами.
Тем не менее остается не решенным до конца вопрос правового регулирования формы сделки, совершенной с применением электронных и иных технических средств и предполагающей возникновение внешнеторговых договорных отношений.
В рамках договорного процесса действия его участников имеют определенное внешнее выражение, по которому возможно выяснить действительную волю таких лиц и определить установленные договором права и обязанности. Иными словами, сделка имеет форму. Форма сделки [3, ст. 158] определяется в зависимости от того, как именно выражена воля сторон: было ли это устное соглашение (устная форма сделки) или содержание сделки изложено на материальном носителе (письменная форма сделки).
В рамках настоящей работы под электронной сделкой в дальнейшем будут пониматься сделки, то есть любые действия участников гражданских правоотношений, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей [3, ст. 153], которые, к тому же, осуществляются при помощи электронных или иных технических средств.
Электронная сделка имеет определенную специфику, которая связана со скоростью передачи юридически значимых сообщений, особой формой выражения воли участников на материальном носителе (электронные коды и алгоритмы, которые преобразуются специальным программным обеспечением в пригодную для восприятия человеком форму) [6, п. 11.1 ст. 2], особым способом обеспечения неизменности и защищённостью электронных сообщений, удаленностью участников.
Интернет ввиду своей трансграничности [12] и в связи с перечисленными в абзаце выше обстоятельствами ни коим образом не препятствует, а даже в какой-то мере способствует включению в рассматриваемые правоотношения иностранного элемента и возникновением соответствующих правовых коллизий. В частности, встает вопрос о том, право какой страны необходимо применять к форме сделки и возникают ли дополнительные правовые риски для участников рассматриваемых правоотношений.
Внешнеторговой признается [4] сделка с участием российских и иностранных лиц в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Российское право не содержит специальных норм о форме внешнеторгового договора, то есть применяются общие правила о форме сделки. Каким же образом можно признать электронную внешнеторговую сделку заключенной в надлежащей форме по российскому праву?
Прежде всего, требования к форме внешнеторговой сделки будут считаться соблюденными при условии [8, п. 22] соответствия требованиям законодательства хотя бы одной из стран, с которыми данная сделка неразрывно связана. Здесь отчетливо прослеживаются признаки кумулятивной коллизионной нормы.
Посему, полагается, что связанные с формой внешнеторговой сделки дополнительные риски, вызванные включением в правоотношения иностранного элемента, нивелируются, ведь достаточно согласовать используемую форму с нормами российского законодательства. Кроме того, имеется возможность применить нормы более лояльного к электронной сделке законодательства, но только при условии наличия в правоотношениях объективного иностранного элемента, связанного с государством, чье право намеревается применить сторона, или же указания на такое право в соглашении.
В связи с изложенным, предлагается разобрать требования законодателя к письменной форме сделки, заключенной с использованием электронных средств.
Так как международные соглашения являются [1, ч. 4 ст. 15] частью правовой системы России, необходимо иметь ввиду, что сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы
только лишь в связи с составлением их в форме электронного сообщения. Юридическая сила таких сообщений гарантируется ст. 8 Конвенции о международных электронных контрактах [2, ст. 8].
Гражданский кодекс не рассматривает электронную форму сделки как самостоятельную форму, она в принципе не упоминается в законе. Однако существует возможность признать электронный контракт заключенным в письменной форме, если он отвечает требованиям закона. Сейчас согласно измененной 1 октября 2019 г. ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки считается соблюденной при совершении лицом действий, направленных на ее заключение, с применением электронных и иных технических средств в случае исполнения двух условий: 1) обеспечена возможность воспроизведения на материальном носителе содержания сделки в неизменном виде; и 2) использован инструмент, позволяющий достоверно определить лицо, совершающее сделку.
Стоит учесть, что на основании статьи 162 ГК РФ несоблюдение письменной формы сделки, хотя и не исключает возможность использования письменных и иных доказательств ее действительности, лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения сделки и ее условий. В качестве доказательств допустимо [9, п. 55] использовать скриншоты документа (например, оферты), размещенного в сети, непосредственно демонстрировать электронные носители, содержащие необходимые материалы, и предоставлять иные доказательства, которые суд признает допустимыми.
В условиях повсеместной доступности интернета и активного развития электронных сервисов остается нерешенный вопрос о возможности вступления лица в правоотношения, то есть его гражданской дееспособности. "Корень зла" кроется проблеме идентификации каждого конкретного участника электронной сделки.
По сути, любой человек, имеющий доступ к всемирной сети, способен заявить о своем намерении вступить в правоотношения с компанией посредством использования электронных сервисов. При данных обстоятельствах сложно определить, существует ли сторона сделки на самом деле (например, заказ оформлен на несуществующего человека или сделку совершил робот) возможно ли заключить сделку с таким лицом, каков личный закон участника сделки, то есть по какому праву определять, дееспособна ли сторона.
Осуществить достоверное определение стороны договора в условиях Интернета [14, р. 40] представляется непростой задачей. Для решения сего вопроса законодатель предусмотрел специальный инструмент, предоставляющий сторонам некоторые гарантии того, что их контрагенты действительно существуют, являются дееспособными и намерены совершить сделку — электронная подпись. Российское право предполагает три вида электронной подписи: усиленная квалифицированная, усиленная неквалифицированная и простая.
Согласно ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63 -ФЗ «Об электронной подписи» [5] (далее — Закон бЗ-ФЗ) простая письменная форма сделки будет считаться соблюденной при использовании усиленной квалифицированной электронной подписи, которая является цифровым аналогом собственноручной. Рассматриваемая технология предполагает надежный способ идентификации сторон сделки и сохранение содержания электронного сообщения в неизменном виде, то есть наиболее безопасным с точки зрения отсутствия правовых рисков для всех участников.
Иными словами, сам по себе факт использования для заключения договора усиленной квалифицированной электронной подписи предполагает соблюдение письменной формы сделки. Однако, указанный вариант не является эффективным ввиду сложности в оформлении подписи, самой процедуры подписания документа, возможной несовместимости электронных подписей сторон, иных технических сложностей. Сложность указанного способа отталкивает потребителей, а посему автор не видит никаких перспектив широкого распространения технологии в отношениях с потребителями. По крайней мере пока
технология не будет упрощена настолько, что процедура получение ключа не будет столь дорогостоящей, появится унифицированный стандарт ключа электронной подписи, принимаемый всеми, и подписью будет возможно и удобно пользоваться с экранов мобильных гаджетов. Вместе с тем, в коммерческих отношениях весьма успешно применяют квалифицированную подпись [13].
Усиленная неквалифицированная электронная подпись [5] схожа с квалифицированной, большинство признаков совпадают. Отличительными особенностями первой служат: а) сертификат электронной подписи создается в неаккредитованной организации; б) для создания и проверки электронной подписи не используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, соответствующим закону; в) для ее использования стороны должны заранее заключить договор, который будет признавать такую подпись действительной.
Наиболее распространенной является простая электронная подпись [5], представляющая из себя комбинацию ключей, сгенерированных специальной системой или непосредственно пользователем, чаще всего состоящую из имени пользователя и пароля. Иногда организации прибегают к более серьезной защите простой электронной подписи, например, отправляют специальный ключ через СМС для подтверждения принадлежности номера лицу, с которым заключается договор, что является весьма эффективным методом с учетом его простоты и наличия определенной доли уверенности в дееспособности стороны. Стоит же учесть, что применение простой электронной подписи также должно быть заранее согласовано сторонами.
Рассмотренное законодательное регулирование электронных подписей соотносится с установленными Конвенцией о международных электронных контрактах [2, ст. 9], в силу которой при совершении сделки необходимо использовать такой способ достоверного определения участника сделки и установления его действительной воли, при котором а) надежность способа соответствует цели направления электронного сообщения с учетом всех обстоятельств, включая договоренности сторон; или же б) вне зависимости от соблюдения предыдущего условия такой способ определяет сторону сделки и свидетельствует о наличии воли стороны на совершения указанной сделки, что фактически продемонстрировано самим способом или подтверждено дополнительными доказательствами.
Сделка, в том числе и внешнеторговая, может быть совершена при условии использования усиленной квалифицированной электронной подписи, применение которой, однако, не является единственным доступным вариантом. Существует различные договорные конструкции для применения простой и неквалифицированной электронной подписи при условии соблюдения требований к письменной форме сделки.
Так, информация о товаре (услуге) в интернет-магазине в ряде случаев признается законом [7, п. 12] и судебной практикой [10] публичной офертой вне зависимости от использованного вида электронной подписи. Важно быть уверенным в личности непосредственного отправителя и получателя, которые будут совершать так называемые конклюдентные действия, то есть действия, которые явно свидетельствуют о намерении лица совершить сделку.
Применяя положения ст. 438 ГК РФ о конклюдентных действиях, когда оферта размещается на сайте, в мобильном приложении либо отправляется по электронной почте или иному электронному каналу связи, нет необходимости применять электронную подпись. В качестве акцепта, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте (например, нажатие на определенную кнопку, оплата желаемого товара или предложенной услуги, непрекращение использования электронного сервиса, направление ответного сообщения, свидетельствующего о намерении совершить сделку), и в установленный для ее акцепта срок.
Подобное решение часто используют интернет-магазины: покупатель осуществляет ознакомление с
условиями сделки непосредственно на сайте или в мобильном приложении перед завершением оформления заказа, кликает мышью или нажимает пальцем на виртуальную кнопку «Купить» (далее — посредством нажатия виртуальной кнопки) и оплачивает заказ, тем самым выражает свое явное намерение заключить сделку. При этом электронная подпись применяется, в первую очередь, в целях получения информации о клиенте, а также защиты самого клиента.
На практике нередко применяется способ предварительного подписания соглашения в надлежащей форме (например, на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного квалифицированным ключом), содержащего оговорку о применении в дальнейшем и об условиях применения простой электронной подписи при взаимодействии между сторонами договора.
Рассмотренный вариант напрямую предусмотрен п. 2 ст. 6 Закона 63 -ФЗ и активно применяется российскими банками: клиент подписывает собственноручной подписью договор с кредитной организацией, и впоследствии все операции, связанные с банковским счетом клиента, могут быть произведены через мобильное приложение или сайт банка после идентификации по имени пользователя (логину) и паролю — подписание документа простой электронной подписью, что должно быть согласовано сторонами в основном договоре.
Не менее популярным является способ заключение электронной сделки с предварительным подписанием электронного соглашения, устанавливающего правила использования электронной платформы и предоставления товаров, работ или услуг конечному пользователю.
На основании статьи 1286.1 ГК РФ по договору открытой лицензии, которую на практике чаще называют лицензионным соглашением или пользовательским соглашением, правообладатель может предоставить пользователю право на использование принадлежащего ему произведения. Лицензионное соглашение об использовании мобильного приложения, предназначено в первую очередь для предоставления лицу разрешения на использование результата интеллектуальной деятельности. Все условия открытой лицензии должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы пользователь мог ознакомиться с ними перед началом использования соответствующего произведения.
Как правило, текст открытой лицензии публикуется непосредственно на сайте или в мобильном приложении и предоставляется пользователю при регистрации либо в момент оформления заказа. Ссылки на текст открытой лицензии часто оставляют доступными пользователю и после начала работы с электронным сервисом, например, разместив их в разделе «Правовая информация».
Открытая лицензия предполагает безвозмездный характер правоотношений пользователя и правообладателя, однако правообладатель вправе установить плату за пользование ПО. Условие о цене не является существенным.
Закон устанавливает письменную форму открытой лицензии. При этом, законодатель напрямую указывает на возможность заключения открытой лицензии конклюдентными действиями. В тексте лицензии может содержаться указание на действия пользователя, которые будут свидетельствовать о его намерении присоединиться к договору, в случае чего письменная форма считается соблюденной.
Намерение лица можно подтвердить не только наличием оферты на сайте или в мобильном приложении интернет-магазина, но и в случае наличия переписки в мессенджере. Лицу, предоставившему акцепт по сделке, достаточно указать на согласованные сторонами условия и на конклюдентные действия (например, осуществление банковского перевода на согласованный сторонами банковский счет).
Несмотря на установленные российским законодательством положения о форме сделки и последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, рассмотренные выше, соответствующие гражданско-правовые нормы является нормами материального права, а потому они не препятствуют [8, п. 23] применению
судом в соответствии со статьей 1209 ГК РФ иностранных норм, содержащих иные правила о форме сделок и последствиях их несоблюдения, как уже упоминалось выше. Ввиду настоящего уточнения, в некоторых случаях необходимо руководствоваться зарубежным законодательством.
Посему предлагается обратиться к некоторым примерам законодательного регулирования электронной формы сделки в зарубежных правовых юрисдикциях.
Действительность электронной формы сделки впервые в истории была подтверждена американским судом в деле Hotmail Corp. v. Vans Money Pie, Inc. [13], в котором признана юридическая сила соглашения, совершенного путем нажатия виртуальной кнопки, о порядке использования почтового ящика (спор был о действительности запрета на рассылку спама).
В то же время, нельзя говорить о безоговорочном признании электронных сделок в США. В американской судебной практике существуют решения [13], в которых такие соглашения признавались не имеющими юридической силы. При этом в качестве основания для такого решения выступала недобросовестность условий, содержащихся в таких соглашениях, а не противоречие механизма его заключения каким-либо положениям договорного права.
В дополнение к вышесказанному, законодателем и судами США не было выработано каких-либо специальных критериев к добросовестности условий электронного контракта.
В сложившейся ситуации при разработке электронных соглашений, которые неразрывно связаны с правом США, следует учитывать необходимость формировать интерфейс программы таким образом, чтобы контрагент ознакомился с условиями до совершения конклюдентных действий или подписания контракта иным образом, например, давать возможность нажать на виртуальную кнопку только после пролистывания клиентом условий соглашения, что обеспечивается алгоритмами электронного сервиса. В противном случае, скажем, для ознакомления с условиями контракта необходимо пройти по ссылке, условия соглашения могут быть признаны недействительными [14, p. 69], так как клиент не мог ознакомиться с ними.
Как отмечает А.И. Савельев [13], судебная практика и доктрина европейских государств, в целом, высказываются в пользу жизнеспособности электронных контрактов аналогично опыту США. Вместе с тем, законодательство Европейского Союза признает юридическую силу электронных контрактов, заключенных в электронной форме. Основу для вывода о действительности такого механизма заключения договора заложила ст. 9 Директивы N 2000/31/EC «Об электронной коммерции», которая предписывает странам - участницам ЕС обеспечить в их национальном праве возможность заключения договоров в электронном виде, в том числе уделив особое внимание тому, чтобы существующие положения о порядке заключения договоров не препятствовали юридической силе электронных договоров.
Гражданское законодательство Японии [15] дает полную силу соглашениям в устной форме, для которых законом требуется письменная форма, при наличии достаточной доказательной базы. Именно так, в основном, квалифицируются и заключаются электронные сделки по японскому праву. Соблюдения требований к форме требуется корректно оформленная оферта и акцепт, то есть любое действие, свидетельствующее о намерении «быть юридически обязанным».
Правительство Японии в 2001 году издало акт о специальных нормах в дополнение к Гражданскому кодексу Японии, регулирующих электронные сделки с потребителями [16]. По условиям акта в случае отсутствия мер со стороны компании по подтверждению онлайн-контракта пользователем (являющимся потребителем) или их недостаточностью, любая ошибка пользователя повлечет недействительность сделки. Упомянутые меры должны быть направлены на установление факта явного намерения пользователя совершить сделку и соответствия действий пользователя, отраженных на электронном носителе, тому, что это лицо намеревалось
сделать в действительности.
Как уточняет METI (Министерство экономики, торговли и промышленности Японии) в своих рекомендациях [17], которые основаны на гражданском кодексе Японии, к указанным мерам относится, например, конструирование интерфейса таким образом, чтобы пользователь полностью понимал, что принимает оферту, нажимая на соответствующую кнопку; или чтобы конкретное содержание оферты отображалось в понятном для пользователя виде, и пользователю предоставлялась возможность пересмотреть предложение до принятия пользователем окончательного решения.
Список используемой литературы:
1. Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. (в ред. Закона РФ о поправках к Конституции РФ от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Российская газета. 25.12.1993. N 237.
2. «Конвенция Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах» (Заключена в г. Нью-Йорке 23.11.2005) // Бюллетень международных договоров. 2018. N 6.
3. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
4. Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» // Российская газета. 18.12.2003. N 254.
5. Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ (ред. от 23.06.2016) «Об электронной подписи» // Собрание законодательства РФ. 11.04.2011. N 15, ст. 2036.
6. Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 03.04.2020) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета. 29.07.2006. N 165.
7. Правила продажи товаров дистанционным способом, утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 // СПС КонсультантПлюс
8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 N 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» // Российская газета. 17.07.2019. N 154.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 06.05.2019. N 96.
10. Апелляционное определение Архангельского областного суда от 8 июля 2013 г. по делу N 33-3981/13.
11. Белов В. А. Digital Private Law & Rights: размышления о преобразованиях, уже произведенных в частном праве развитием глобальной компьютерной сети Интернет, и о реформах, его скоро и неминуемо по той же причине ожидающих / В. А. Белов, М. А. Рожкова // М. З. Али, Д. В. Афанасьев, В. А. Белов и др. ; рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова, М. : Статут. 2018. С. 256-310.
12. Мажорина М. В. Цифровые платформы и международное частное право, или есть ли будущее у киберправа? // Lex Russica. 2019. №2 (147). С. 109.
13. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. — 2-е изд., перераб. и доп. // [Электронный ресурс] Доступ из справ.-правовой системы КонсультантПлюс
14. Faye Fangfei Wang. Law of Electronic Commercial Transactions: Second Edition: Contemporary Issues in the EU, US and China // Faye Fangfei Wang. UK: Routledge. 2015. 356 pp.Z
15. Act No. 89 of April 27, 1896 http://www.moj.go.jp/content/000056024.pdf
16. Act on Special Provisions to the Civil Code Concerning Electronic Consumer Contracts and Electronic Acceptance Notice (Act No. 95 of June 29, 2001) http://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/ASP.pdf
17. I-1-2, Interpretative Guidelines on Electronic Commerce and Information Property Trading / Ministry of Economy, Trade and Industry of Japan (METI), URL: https://www.meti.go.jp/english/press/2015/pdf/0427_01a.pdf (дата обращения: 24.04.2020)
