Научная статья на тему 'ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕАЛИЗМА О. ХОЛМСА'

ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕАЛИЗМА О. ХОЛМСА Текст научной статьи по специальности «Философия, этика, религиоведение»

CC BY
183
64
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ / О. ХОЛМС / ПРЕДИКТИВНАЯ ТЕОРИЯ / ЮРИСПРУДЕНЦИЯ США / СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО / ПРАВО И ОБЩЕСТВО / НАРОДОВЛАСТИЕ

Аннотация научной статьи по философии, этике, религиоведению, автор научной работы — Лесив Богдан Васильевич

О. Холмс известен российской юридической науке как один из ярчайших представителей американской правовой мысли, труды которого стали предтечей правового реализма. Вместе с тем многие концептуальные категории, составляющие фундамент его правовой доктрины, до сих пор остаются мало исследованными. В настоящей статье представляются фундаментальные категории, к которым прибегает О. Холмс для выражения своих взглядов на понятие, сущность и источники права. К таким категориям относятся «повседневный опыт», «среднестатистическое благоразумие», «принцип усреднённости», «общая предусмотрительность», «common sense of community». Достоверность интерпретационных ориентиров, обозначенных автором по результатам проведённого исследования, обеспечивается за счёт того, что в процессе уяснения идейных посылов О. Холмса автор обращается исключительно к контекстно взаимосвязанным положениям оригинальных текстов работ «The Common Law» и «The Path of the Law».

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

FUNDAMENTALS OF O. HOLMES' LEGAL REALISM

O. W. Holmes is famous to Russian legal scholars as one of the brightest representatives of American legal thought, whose works became the forerunner of legal realism. At the same time, many conceptual categories that form the basis of his legal doctrine remain poorly researched. This article observes the fundamental categories used by O. Holmes to express his views on the concept, essence and sources of law. These categories include "daily experience", "average prudence", "principle of averages", "ordinary intelligence", and "common sense of community". The accuracy of the interpretative guidelines indicated by the Author is ensured by the fact that the O. Holmes’ ideological messages were find out only through the contextually interrelated provisions of the original texts of the treatises "The Common Law" and "The Path of the Law".

Текст научной работы на тему «ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕАЛИЗМА О. ХОЛМСА»

DOI 10.47643/1815-1337_2021_6_188 УДК 34.01

ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕАЛИЗМА О. ХОЛМСА THE BASICS OF O.W. HOLMES' LEGAL REALISM

ЛЕСИВ Богдан Васильевич,

магистр права, аспирант юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (МГУ). 119991, Россия, г. Москва, ул. Ленинские горы, 1. E-mail: forbod@bk.ru;

Lesiv Bogdan,

Master of Laws (MRes), PhD Student, Lomonosov Moscow State University, Law School, Moscow. 1 Leninskie Gory str., Moscow, 119991, Russia. E-mail: forbod@bk.ru

Краткая аннотация. О. Холмс известен российской юридической науке как один из ярчайших представителей американской правовой мысли, труды которого стали предтечей правового реализма. Вместе с тем многие концептуальные категории, составляющие фундамент его правовой доктрины, до сих пор остаются мало исследованными. В настоящей статье представляются фундаментальные категории, к которым прибегает О. Холмс для выражения своих взглядов на понятие, сущность и источники права. К таким категориям относятся «повседневный опыт», «среднестатистическое благоразумие», «принцип усреднённости», «общая предусмотрительность», «common sense of community». Достоверность интерпретационных ориентиров, обозначенных автором по результатам проведённого исследования, обеспечивается за счёт того, что в процессе уяснения идейных посылов О. Холмса автор обращается исключительно к контекстно взаимосвязанным положениям оригинальных текстов работ «The Common Law» и «The Path of the Law».

Abstract. O. W. Holmes is famous to Russian legal scholars as one of the brightest representatives of American legal thought, whose works became the forerunner of legal realism. At the same time, many conceptual categories that form the basis of his legal doctrine remain poorly researched. This article observes the fundamental categories used by O. Holmes to express his views on the concept, essence and sources of law. These categories include "daily experience", "average prudence", "principle of averages", "ordinary intelligence", and "common sense of community". The accuracy of the interpretative guidelines indicated by the Author is ensured by the fact that the O. Holmes' ideological messages were find out only through the contextually interrelated provisions of the original texts of the treatises "The Common Law" and "The Path of the Law".

Ключевые слова: правовой реализм, О. Холмс, предиктивная теория, юриспруденция США, судебное правотворчество, право и общество, народовластие.

Keywords: legal realism, O. W. Holmes, prediction theory, US jurisprudence, judicial law-making, law and society, democracy.

Дата направления статьи в редакцию: 13.04.2021

Дата публикации: 30.06.2021

Оливер Уэнделл Холмс родился в 1841 году в Бостоне (Массачусетс) в разгар становления юриспруденции США, когда её фундамент, заложенный отцами-основателями на диалектичной почве признания и отрицания английского правового наследия, ещё не был системно осмыслен научно и идеологически. В 1866 г. О. Холмс окончил Гарвардский университет, после чего 15 лет практиковал в сферах торгового и морского права. Несмотря на практический уклон, О. Холмс не прекращал попыток осмыслить систему, с которой работает, публиковал обзоры в престижном Американском правовом обозрении. В 1873 г. он подготовил собственное издание знаменитых Комментариев к американскому праву Джеймса Кента.

Накопленная собственным трудом коллекция прецедентного права в условиях, когда официальные судебные сборники (reports) были редки и труднодоступны, позволила О. Холмсу предпринять уникальное обобщение истоков и опыта функционирования системы общего права, добавив к нему осмысление системообразующих принципов и новый, американский взгляд на её сущность. Венцом этих трудов стал цикл лекций «Общее право» (1881 г.). Историк американского права проф. Э. Уайт отметил, что эти лекции продолжают спустя почти 140 лет рассматриваться в качестве величайшего творения американской юриспруденции [4, p. vii].

Уже в 1882 г. О. Холмс назначен судьей Верховного Суда Массачусетса, где прослужил 20 лет, в том числе Главным Судьей штата. В это время он прочитал знаменитую лекцию для студентов «Путь права» (издана в 1897 г.). Историк права проф. М. Хорвитц утверждает, что, «создав "Путь права", Холмс продвинул американскую правовую мысль [прямиком] в двадцатый век» [6, p. 142]. Известный правовед и судья Р. Познер заявляет, что «Путь права» «может рассматриваться в качестве лучшей научной статьи, которая когда-либо была написана» [8, p. x]. «Путь права» занимает третье место среди самых цитируемых юридических статей [9]. Прочтение этой лекции предшествовало назначению О. Холмса в 1902 г. судьёй Верховного Суда США, в котором он прослужил 29 лет.

Особенно популярны идеи О. Холмса о праве как «предсказании» судебных решений и акцент на правотворческой функции суда. Однако «предиктивная» теория является лишь айсбергом в океане правовой мысли выдающегося юриста. Помимо выводов о фигуре судьи, О. Холмс исследовал реальные источники и сущность общего права, которые кроются в жизни общества; указал на принципы, исторически руководящие его формированием, а также на ошибки, которые могут этому препятствовать. Он не просто сказал, что судьи творят право, а показал реальные причины, по которым они могут это делать. Фундаментальность и практическая проработанность идей поставили имя О. Холмса на совершенно особенное место в истории американской правовой мысли. Его правовой реализм располагается отдельно, как бы «над» всеми социолого-реалистическими школами Америки [2], оказав влияние не только на них, но и на правосознание судей, на принципы судебной деятельности в США.

§1. Жюри присяжных и категории «повседневного опыта», «среднестатистического благоразумия»

Как для научного познания любого явления, прежде чем обращаться к основным трудам О. Холмса и прежде чем на их основании делать выводы о его правовой теории, необходимо правильно определить границы, составлявшие предмет его интереса [1; 3]. А таким предметом вовсе не было ни «право» как общесоциальное явление, ни правовая система США в целом, ни даже американское законодательство stricto sensu. Его интерес был прикован к общему праву (common law), о чём свидетельствует не только название его фундаментального труда, но и отсутствие теоретически значимых осмыслений статутного законодательства в других трудах, а также его приверженность ценностям common law на посту члена Верховного Суда. Подтверждением этому является мнение суда за авторством О. Холмса, поддержанное другими высшими судьями и ставшее прецедентом [11].

В свою очередь система common law с самого своего зарождения в XII столетии на онтологическом уровне неразрывно связана с институтом жюри присяжных. Не мистический «законодатель», а именно тандем «судья + жюри присяжных» стал источником всей сущности и содержания common law, о котором писал О. Холмс. Источники Калифорнийского университета связывают с Великой Хартией окончательное и бесповоротное закрепление роли жюри присяжных в правовой жизни английского общества [13], а ключевое исследование по теме называет common law «системой юриспруденции, которая выросла рука об руку с жюри» [7, p. 500]. Системообразующее значение жюри объясняется тем, что присяжные выступили мощнейшим импульсом для многих реформ, отказываясь применять несправедливые законы, действуя, таким образом, в качестве своего рода народного цензора по отношению к актам законодательной власти [7, p. 500 note 34]. Присяжные изначально, со времён правления Генриха II, стали антагонистом «местечковых интересов», а впоследствии - символом величайшей защиты от политической тирании [10, p. 498].

Это правовое наследие, безусловно, стало вдохновением О. Холмса. В цикле лекций «Общее право» он пишет: «Дело в том, что суд, не являясь приверженцем каких-то определенных политических взглядов, имеющих отношение к делу, выводит правило (норму) поведения из опыта повседневной жизни, точно так же как была выведена большая часть деликтного права» [4, p. 112] (курсив здесь и далее мой - Б.Л.). Но сам по себе судья вряд ли мог бы объективно выявить «норму повседневной жизни» в отношении каждого уникального дела, возникающего из невероятного множества жизненных ситуаций. По Холмсу, когда у судьи возникают сомнения в наличии у него достаточного практического опыта «повседневной», «обыденной» жизни (daily experience), чтобы сформулировать обоснованное и очевидное для общества правило поведения в отношении конкретной, особенно необычной или новой жизненной ситуации, предполагается, что жюри присяжных - двенадцать человек, случайно «вызванных» из повседневной жизни общества, - должны способствовать вынесению правильного решения. Эта формула нашла официальное признание в прецедентном праве США, к которому отсылает О. Холмс [12]. Он подытоживает: «Таким образом, судья, принимая за основу мнение присяжных, придаёт своему решению свойство совести социума» [4, p. 112].

Жюри поэтому является «срезом общества» или, словами самого О. Холмса, «эквивалентом идеального среднестатистического благоразумного человека» (average prudent man) [4, p. 101], чьё чувство вины или невиновности берётся за основу теста (проверки) правомерности. При этом, по убеждению О. Холмса, «среднестатистическое поведение», выявленное при помощи жюри в конкретном деле, является неизменной константой и в рассматриваемых конкретных обстоятельствах теоретически будет всегда одним и тем же при условии, что работа жюри была построена надлежащим образом и «очищена» от влияния их личных пороков и предрассудков. Он пишет: «Теория и замысел закона состоит не в том, чтобы критерием правомерности было чувство одобрения или осуждения, испытываемое конкретными 12 присяжными. Напротив, от них требуется, чтобы они оставили свои личные особенности [за дверью суда] и представили чувство всего сообщества (feeling of the community)» [4, p. 101]. Нормой права при этом будет такое поведение, при котором «человек обычного склада ума и чувства предусмотрительности (man of ordinary intelligence and forethought) не будет признан виновным в том, что поступил точно так же» [4, p. 100].

Таким образом, в первую очередь реализм О. Холмса проявляется в отношении к источнику права, то есть к силе, которая формирует его содержание (следовательно, и в отношении к содержанию права), а также к способу его формирования. Во-первых, речь идёт о реальной «повседневной» жизни людей как о базисном критерии правомерности, то есть о реалиях общества - самих людей, которые представлены присяжными, а не о политических или экономических элитах, лоббирующих интересы в законодательном органе. Во-вторых, речь о проникновении в реальную сущность спорной жизненной ситуации посредством его рассмотрения присяжными без юридической подготовки, а не об абстрактном и формальном применении текстуальных источников. В-третьих, речь о реальной, а не мнимой необходимости ограничения прав (правового регулирования): присяжные пойдут на осуждение человека только там, где это действительно требуется в интересах общества, и оправдают там, где стремление государства излишне. Наконец, речь о реальном механизме выявления «стандарта среднестатистического благоразумия». Первичная черта реализма О. Холмса именно в том, как проверяется стандарт среднестатистического человека: собираются 12 случайных граждан, которые решают конфликт исходя из принципа «нормального течения повседневной жизни», и их решение приравнивается к среднестатистическому, ведь они и есть жизнь. В этом их отличие от судьи, который является как раз «просвещенным», а не среднестатистическим.

§2. Миссия судьи и концепт «common sense of community»

Было бы наивно полагать, что О. Холмс, сам будучи судьёй с 50-летним стажем, отдавал безоглядное предпочтение институту присяжных и недооценивал значимость фигуры американского судьи в процессе формирования и применения права. Конечно, Холмс прекрасно понимал огромную власть, вверенную в руки американских судей, и совершенно точно отражал её в своих трудах. Однако это вовсе не то гипертрофированное представление о «судьях-законодателях», к которому можно прийти при поверхностной интерпретации его отдельных изречений о «законодательной функции» судов. В действительности О. Холмс представил подробное теоретическое обоснование правотворческой власти

судов (не судей единолично!), и эта власть отнюдь не абсолютна или произвольна.

Связывая законодательную функцию судов с описанными выше представлениями о «реальных» источниках права, О. Холмс логически рассуждал, что если обязательства (гражданские, уголовные) возникают из-за несоблюдения сложившихся в ходе повседневной жизни единообразных «внешних» правил поведения, которые предполагаются заранее известными и которые каждый «нормальный» (ordinary) человек не только способен, но и должен знать, то рано или поздно появляется возможность достаточно чётко сформулировать стандарт поведения (норму). Например, если оставление опасного животного без присмотра, пусть и по небрежности, раз за разом причиняет вред людям и вызывает осуждение присяжных, то в определённый момент судья набирается уверенности самостоятельно сформулировать конкретную правовую норму: запрещается оставлять опасное животное без присмотра и средств контроля, а в случае его нарушения самостоятельно - без обращения к присяжным с вопросом права - признать подсудимого виновным. «Это, в конечном счете - пишет О. Холмс, - является прерогативой (предназначением, ремеслом - business) судебной власти» [4, p. 102].

Судья, в отличие от присяжных, видит выносимые ими - обществом - вердикты каждый день и, естественно, способен сделать из неоднократно повторяющихся позиций определённые выводы. Во-первых, жюри присяжных, хоть и является обезличенным эквивалентом «совести социума», но собирается для решения вопроса права в каждом конкретном деле, после чего жюри распускается, и на этом работа присяжных прекращается. То есть их деятельность ограничивается временными рамками конкретного судебного разбирательства. Во-вторых, жюри выражает «совесть социума» в отношении конкретного лица (группы лиц) и конкретных обстоятельств. То есть их деятельность ограничивается также субъективными и объективными характеристиками конкретного судебного разбирательства.

Другими словами, от них требуется выразить общий стандарт «среднестатистического благоразумия» относительно увиденного, а не сформулировать нормативное положение. Однако судья, рассматривающий с присяжными те же самые дела изо дня в день, выполняет свою миссию непрерывно, впитывая от жюри реальный опыт правовой жизни общества. Профессиональная задача судьи при этом не просто следить за порядком в зале, а обобщать полученный опыт и делать выводы. В этом кардинальное отличие доктрины О. Холмса от позитивизма или метафизики: основу общего права, объясняет он, составляет реальный общественный опыт судьи, а не логические измышления или политические убеждения.

Если для жюри присяжных справедлива формула «А + Б = Х», где А - субъект поведения, Б - обстоятельства поведения, а Х - стандарт поведения, то для судьи, который в силу своей профессии заинтересован в стабильности и развитии свершаемого перед ним факта правотворчества, справедлива формула «А + Б = В + Г = Д + Е = Х - несущественные условия = конкретная норма», где субъекты А, В и Д хотя внешне и отличаются друг от друга (фамилии/внешность), но их субъективные характеристики (психофизические способности, возраст, характеристика) совпадают, и где обстоятельства Б, Г и Е хотя внешне и отличаются (произошли на разных улицах и т.п.), но их объективные характеристики (природно-техногенные условия и т.п.) совпадают.

О. Холмс пишет: «Если бы [...] суды не развили [этот опыт]до какого-либо определённого умозаключения, кроме как до стандарта общей осмотрительности (которым пользуются присяжные - прим. моё, Б.Л.), и оставляли бы каждое дело, подобно кораблю в открытом море без руля и компаса, на откуп присяжным, то они просто признались бы в своей неспособности изложить значительную часть закона, знание которой требуют от граждан, и тем самым подтвердили бы косвенно, что из опыта (практики) невозможно извлечь полезный правовой урок (уяснить чёткое правило - прим. моё, Б.Л.). Но ни суды, ни законодательные органы никогда не придерживались этой позиции» [4, p. 102].

Разница между законом, который находится в руках присяжных, и законом, которым оперируют впоследствии судьи, согласно идее О. Холмса, не в сущности правовой нормы, а в степени её конкретизации. С помощью судебной практики происходит лишь постепенное закрепление, конкретизация правового опыта и ценностей, накопленных обществом - присяжными заседателями. Холмс пишет, что присяжные имеют дело с абстрактным стандартом: «Когда вопрос [вины] подсудимого передаётся на суд присяжных, тогда [вина ...] означает лишь то, что подсудимый не смог вести себя так, как вёл бы себя благоразумный человек среднестатистического интеллекта; то есть он был обязан соответствовать этому объективному критерию на свой страх и риск, даже если сам он не считал себя небрежным» [4, p. 103]. Это общий стандарт предусмотрительного поведения для всех жизненных ситуаций. Однако «когда будет выработана более точная и конкретная норма (то есть правило, касающееся вполне определённых действий и обстоятельств - прим. моё, Б.Л.), [лицо] должно будет подчиняться ей на свой страх и риск в равной степени» [4, p. 103]. А этот специальный стандарт (конкретную норму) вырабатывают уже не присяжные, а судьи, обобщающие опыт рассмотрения судебных дел.

Квинтэссенцией мысли О. Холмса в заданном направлении являются слова: «Факты довольно редко в точности повторяются на практике, но сами ситуации (судебные дела), за исключением относительно небольших отклонений, повторяются. Судья, достаточно долго прора-ботавший в качестве nisi prius (судьёй первой инстанции - прим. моё, Б.Л.), постепенно приобретает целый капитал опыта, который, собственно, и позволяет ему выявлять и выражать фундаментальные ценности сообщества (common sense of the community) в отношении повседневных дел гораздо лучше, чем среднестатистический присяжный» [4, p. 113].

Ключевой категорией в правовой идеологии О. Холмса, таким образом, является категория «common sense of the community», смысл которой на русском языке передать довольно проблематично. Она может переводиться как «фундаментальные ценности», «здравый смысл», которого придерживается общество в отношении определённой проблемы, либо как «общие чувства», которые общество в отношении неё испытывает. Но наиболее точным и системно когерентным с теорией О. Холмса в целом видится понимание, согласно которому судья выражает позицию относительно того, каким должно было быть «обычное чувствование» или минимальное «общее предчувствие» общественных установок

(common - обычный/общий, sense - чувствовать) в определённой жизненной ситуации. То есть он выражает то, как обычный человек должен был действовать в определённых обстоятельствах, руководствуясь обычным знанием и чувством нормального течения общественной жизни. Выражая это, судья создаёт прецедент - свидетельство общественного сознания, «совести социума», к которому будут обращаться последующие поколения.

Следовательно, правотворческая роль судьи заключается именно в этом и, как видно, она не является произвольной и не берёт основу в факте его назначения государством (президентом/парламентом), а обусловлена наличием у судьи достаточного опыта «практической жизни» и «общественных ценностей» в результате работы в суде первой инстанции.

§3. Предиктивная теория

Особую популярность приобрела «предсказательная» или «предиктивная» теория (prediction theory) О.Холмса, изложенная в лекции «Путь права». Однако обращение к её крылатым фразам, вырванное из контекста общей теории, способно только усугубить неправильное гипертрофированное понимание законодательной функции судов.

Прежде всего, есть риск упустить главное: «Путь права» - это не научный и даже не философский трактат о сущности права как таковой, а лекция для студентов и практикующих юристов. Изначальной ошибкой было бы полагать, будто О. Холмс стремится изложить в ней свои мысли об общей сущности права, которая сводится к правлению судей. В действительности О. Холмс ставит перед собой совсем иную задачу - с позиции практикующего судьи показать будущим и действующим юристам, как им следует работать, чтобы иметь успех в суде [5, p. 997]. Важно: он не говорил в этой лекции о том, как право формируется самими судьями и что является его источником (мы видим, что он показывает это в других работах). Здесь же он говорил лишь о том, чем право является «на выходе» и как юристы должны относиться к понятию и сущности права, чтобы эффективно построить свою работу.

Теперь всё встаёт на свои места, идея «предсказания» ясна: чтобы выиграть дело в суде или правильно проконсультировать клиента, юристу необходимо предвидеть, какое решение в данных обстоятельствах, скорее всего, примет судья и (или) суд присяжных. Это «предсказание» и есть право в руках практикующего юриста и тех, кого он консультирует. Совершенно очевидно, что если бы Холмс, предлагая юристам «предвидеть» решение судьи, одновременно утверждал его неограниченную возможность законодательствовать, то такие идеи никогда не имели бы успеха, поскольку предвидение якобы непредсказуемой и ничем необусловленной воли - это как минимум мистика, как максимум абсурд. Здесь и следует вспомнить, что решения американского судьи, согласно Холмсу, не берутся из воздуха, а определены опытом и тем, что он называл «common sense of the community». А для предвидения опыта, который, как известно, не кроется в сознании судьи, а был явлением объективной реальности и, более того, запечатлён в судебном прецеденте, разработаны вполне действенные методики.

Именно для этих целей О. Холмс, действующий судья, указывает слушателям на две возможные «ловушки» (pitfalls), которые могут стать преградой в «предвидении» правильного хода мысли судьи. Первая из них - «ловушка морали», вторая - «ловушка логики».

Относительно «ловушки морали» необходимо отметить, что О. Холмс вовсе не поддерживает аморальность права. Напротив, он выступает за то, чтобы право было оплотом морали, но только точного и уверенного её минимума, в котором нет сомнений, а вовсе не той морали, которая «у каждого своя». Он поэтому пишет, что «право есть доказательство нашей нравственности и её внешний осадок. Его история - это история нравственного развития человечества» [5, p. 992]. Но он - реалист, поэтому признаёт наличие людей, которым высокая мораль безразлична, и с этой целью развивает сюжет «плохого человека» (bad-man theory) [5, p. 992]. Следовательно, поскольку тотальная моральность каждого человека невозможна, опыт общественной жизни должен помочь чётко определить её критический минимум, реально необходимый для нормальной жизни общества. Реализм Холмса показывает, как система общего права обращается для этого к присяжным, а не к опусам И. Канта или авторитетам правителей. О. Холмс поэтому объясняет, что «закон не принимает во внимание бесконечное разнообразие темпераментов, уровней умственного развития и образования, которые характеризуют внутреннюю сущность конкретного поступка столь по-разному в отношении разных людей» [4, p. 98]. Как было показано ранее, Холмс наставляет присяжных оставить собственную мораль за дверьми суда и представлять только минимум общественной морали.

Относительно «ловушки логики» очевидно, что рьяная борьба с метафизикой - это ответ дореволюционной традиции английского common law, которая зиждилась на постулатах логики и «искусственного разума» (Э. Кук). О. Холмс создавал идеологию новой Америки, он обосновывал уникальность американского правового бытия, причём делал это успешно, став основоположником исключительного явления в истории правовой мысли. Но для этого ему, безусловно, требовалось показать отличия от английского подхода. Если английские судьи развивали common law при помощи логического осмысления накопленной судебной практики, а континентальные судьи используют логику для толкования и применения законов, то американские судьи, как показывает О. Холмс, черпают право не в логике, а в опыте. Здесь-то и к месту становится одна из самых знаменитых его фраз: «Жизнь права никогда не шла путём логики - только путём опыта» [4, p. 3]. Холмс объясняет: «Опасность, о которой я говорю, исходит не от допущения, что [логические] закономерности, управляющие другими явлениями, так же управляют правом; [но опасность есть] в допущении, что отдельно взятую правовую систему, например, нашу, можно разработать, подобно математике, из некоторых общих поведенческих аксиом. Это естественное заблуждение юридической науки» [5, p. 998].

Таким образом, предиктивная теория права О. Холмса заключается в том, что юристам для консультирования и ведения дел следует руководствоваться «предвидением» решения суда по тому или иному вопросу, основываясь на накопленном правовой системой опыте «common sense» и избегая несколько главных ошибок, в числе которых гиперболизация моральной и логической составляющих права. Однако предиктив-ную теорию следует рассматривать лишь как «вспомогательную», поскольку она вульгарным образом рассчитана исключительно на «юридиче-

ское сословие», и было бы странно, если бы О. Холмс требовал от обычных людей знания «опыта», заключённого в многочисленных томах прецедентного права. Более общей концепцией реализма, конечно, является «принцип усредлённости», подразумевающий право как стандарт среднестатистического благоразумия и вмешательство общества только в те ситуации, в которых нарушена грань повседневной жизненной предусмотрительности, индикатором которой является повседневный жизненный опыт обычных людей.

Библиогра фия:

1. Жуков В.Н. Философия права (Теоретико-методологический аспект) // Государство и право. 2009. № 3. С. 21-30.

2. Лесив Б.В. Теоретико-исторические оговорки, необходимые для адекватного восприятия правовой идеологии О. Холмса // История государства и права. 2021. № 5. C. 17-27.

3. Фролова Е.А. Теоретико-правовые науки: проблемы методологии // Государство и право. 2019. № 9. С. 157-158.

4. Holmes O.W. The Common Law. The Belknap Press of Harvard University Press, Harvard. 2009. 393 P.

5. Holmes O.W. The Path of the Law. Harvard Law Review. Vol. 110. No. 5. 1997. Pp. 991-1009.

6. Horwitz M.J. The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy. OUP : 1992. 384 P.

7. J.B.F. Changes in the Jury. Virginia Law Review. 1931. No. 17 (5), Pp. 497-501. doi:10.2307/1066605.

8. Posner R.A., Introduction to «The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr.». The University of Chicago Press : 1997.

9. Shapiro F.R., Pearse M. The Most-Cited Law Review Articles of All Time. Michigan Law Review. Vol. 110. Iss. 8. 2012. Pp. 1483-1520.

10. Warren W.L. Henry II. Berkeley, California : University of California Press, 1977. 693 P.

11. U.S. Reports: Gompers v. United States, 233 U.S. 604 (1914).

12. Detroit & Milwaukee R. R. Co. v. Van Steinburg, 17 Mich. 99, 120.

13. The Common Law and Civil Law Traditions. The Regents of the University of California, The Robbins Collection, School of Law (Boalt Hall), University of California at Berkeley. P. 4. URL. https://www.law.berkeley.edu/wp-content/uploads/2017/11/CommonLawCivilLawTraditions.pdf

References (transliterated):

1. ZHukov V.N. Filosofiya prava (Teoretiko-metodologicheskij aspekt) // Gosudarstvo i pravo. 2009. № 3. S. 21-30.

2. Lesiv B.V. Teoretiko-istoricheskie ogovorki, neobhodimye dlya adekvatnogo vospriyatiya pravovoj ideologii O. Holmsa // Istoriya gosudarstva i prava. 2021. № 5. C. 17-27.

3. Frolova E.A. Teoretiko-pravovye nauki: problemy metodologii // Gosudarstvo i pravo. 2019. № 9. S. 157-158.

4. Holmes O.W. The Common Law. The Belknap Press of Harvard University Press, Harvard. 2009. 393 P.

5. Holmes O.W. The Path of the Law. Harvard Law Review. Vol. 110. No. 5. 1997. Pp. 991-1009.

6. Horwitz M.J. The Transformation of American Law, 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy. OUP : 1992. 384 P.

7. J.B.F. Changes in the Jury. Virginia Law Review. 1931. No. 17 (5), Pp. 497-501. doi:10.2307/1066605.

8. Posner R.A., Introduction to «The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr.». The University of Chicago Press : 1997.

9. Shapiro F.R., Pearse M. The Most-Cited Law Review Articles of All Time. Michigan Law Review. Vol. 110. Iss. 8. 2012. Pp. 1483-1520.

10. Warren W.L. Henry II. Berkeley, California : University of California Press, 1977. 693 P.

11. U.S. Reports: Gompers v. United States, 233 U.S. 604 (1914).

12. Detroit & Milwaukee R. R. Co. v. Van Steinburg, 17 Mich. 99, 120.

13. The Common Law and Civil Law Traditions. The Regents of the University of California, The Robbins Collection, School of Law (Boalt Hall), University of

California at Berkeley. P. 4. URL. https://www.law.berkeley.edu/wp-content/uploads/2017/11/CommonLawCivilLawTraditions.pdf

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.