CC BY
210
УДК 343.132
Осмотр изъятого мобильного устройства: проблемы правоприменения
Гаас Нина Николаевна,
Барнаульский юридический институт МВД России
e-mail: nina.gaas@inbox.ru
В статье на основе детального анализа норм действующего законодательства и практической деятельности рассматриваются вопросы законности проведения на стадии досудебного производства осмотра мобильных устройств без согласия их собственников, проблемы необходимости получения для этого судебного решения (санкции).
Ключевые слова: осмотр мобильного устройства; информационная среда мобильного устройства; конституционные права граждан; досудебное производство; уголовный процесс.
Inspection of a seized mobile device: law enforcement issues
Gaas Nina Nikolaevna,
Barnaul Law Institute of the Ministry
of the Interior of Russia
The article deals with the legality of carrying out an inspection of mobile devices at the pre-trial stage without the consent of their owners, the problem of the need to obtain for this court decision (sanction), on the basis of practical activities and a detailed analysis of the current legislation.
Key words: mobile device inspection; information citizens; pre-trial proceedings; criminal proceedings.
В настоящее время мoбильные устройства заняли одно из важнейших мест в жизни почти каждого человека. Сведения, содержащиеся в этих устройствах, дают возможность узнать о нем практически все (состояние финансовых счетов, круг общения, наиболее часто посещаемые заведения, интересы, вкусы и т. п.). Именно эти обстоятельства и стали причиной того, что мобильные устройства могут быть как предметами преступного посягательства, так и средствами совершения преступлений, раскрытие которых и доказывание причастности к ним невозможно без обнаружения, осмотра (анализа), фиксации и изъятия содержащейся в мобильном устройстве информации («электронных» доказательств).
Будет ли являться осмотр мoбильного устройства без согласия собственника законным? Требуется ли санкционирование производства данного следственного действия в суде?
Ответы на эти вопросы мы рассмотрим в настоящей статье, основываясь на анализе норм действующего законодательства и практической деятельности.
Актуальность данной проблемы очевидна, т. к. согласно проведенному опросу следственных подразделений системы МВД России по субъектам Российской Федерации в регионах нашей страны практика
environment of a mobile device; constitutional rights of
применения закона в этом аспекте является не только неоднозначной, но и порою противоречивой, что позволяет сделать вывод о законодательном пробеле в данном направлении, неверном применении уголовно-процессуального закона (в опросе приняли участие 52 следственных подразделения по субъектам Российской Федерации).
Цель данной статьи - выработка единой позиции применения закона при производстве осмотра информационной среды мобильного устройства.
Вопрос необходимости получения судебного решения для производства осмотра мобильного устройства, изъятого у задержанного, неоднократно подвергался сомнению как учеными, так и практиками. По мнению некоторых ученых, для производства такого осмотра судебного решения не требуется (С. И. Земцова, А. М. Багмет, С. Ю. Скобелин)1, другие же, напротив, считают доступ к электронной среде изъятого мобильного устройства в ходе уголовного судопроизводства нарушением конституционных
1 См., например: Земцова С. И. Участие специалиста в раскрытии и расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 95-98.
прав его владельца (В. В. Бычков, Р. Г. Бикмиев, Р. С. Бурганов, Л. В. Черепанова)1, предлагая получать судебные решения (санкции) на производство данного следственного действия. Есть точка зрения, исходя из которой это возможно и без судебного решения, но с согласия собственника устройства.
Практика следственных подразделений Алтайского края по осмотру мобильного устройства также не является исключением и содержит существенные противоречия. Например, следственные подразделения ГУ МВД России по Алтайскому краю, за исключением следователей Алтайского линейного управления МВД России на транспорте, при изъятии мобильного устройства в рамках ряда следственных действий, будь то обыск, выемка, осмотр места происшествия и т. п., проводят его осмотр без получения на это согласия собственника либо разрешения (санкции) суда. В то время как следователи Алтайского линейного управления МВД России на транспорте получают в судах разрешение на производство такого следственного действия, а также выясняют согласие владельца на осмотр мобильного устройства.
Функции мобильных устройств позволяют хранить информацию так, что доступ к ней возможен и с других электронных средств (планшетные компьютеры, стационарные персональные компьютеры, мобильные устройства и т. д.), а соответственно, при возникновении «угрозы» доступа к ней правоохранительных органов она может быть удалена другим лицом с целью сокрытия следов преступления. Отметим, что промедление в изъятии необходимых сведений из мобильного устройства может привести к невосполнимой утрате доказательств. К примеру, в некоторых мессенджерах («Telegram», «Kakaotalk» и т. п.) существует функция защиты информации в виде ее удаления спустя определенный промежуток времени, устанавливаемый самими пользователями, так называемый «секретный чат». В таких мессенджерах, как «Telegram», «VIPole» и других, информацию можно хранить на сервере («облаке»), доступ к которому может иметь любое лицо, обладающее паролями, с любого удаленного устройства. Примером из практики может служить следственная ситуация, когда был задержан один из соучастников незаконного сбыта наркотических средств, а второй, будучи осведомленным о логинах и паролях, с целью уничтожения переписки, подтверждающей сговор и фиксирующей преступные действия, путем удаленного доступа уничтожил с мобильного устройства соучастника всю значимую информацию.
В таких случаях зачастую первоочередным следственным действием (по уголовному делу либо на стадии процессуальной проверки), на наш взгляд, является осмотр обнаруженного и изъятого в соответствии с установленным законом порядком мобильного устройства, включающего в себя как
1 См., например: Бикмиев Р. Г., Бурганов Р. С. Выемка и осмотр электронных устройств // Уголовное право. 2018. № 1. С. 125-131.
внешний осмотр (фиксирование вида, особенностей и фактического состояния устройства), так и осмотр виртуальной информационной среды устройства (изучение и фиксация сведений, содержащихся в памяти устройства).
Второй этап осмотра вызывает немало дискуссий среди практических и теоретических работников, поскольку в уголовно-процессуальном законодательстве не закреплен порядок осмотра мобильных устройств, в ходе которого следователь получает доступ к охраняемым законом сведениям о переписке, телефонных переговорах, почтовых и иных сообщениях.
Следует учитывать, что осмотр, фиксация и изъятие сведений, содержащихся в осматриваемом мобильном устройстве, следователем осуществляются исключительно с целью обнаружения следов преступления, а полученная информация защищена от разглашения ч. 5 ст. 161 УПК РФ. Именно данной позиции мы будем придерживаться в ходе последовательного анализа теории и практики в этой сфере процессуальной деятельности следователя.
Современное программное обеспечение и компьютерная техника позволяют получить любую, включая удаленную, информацию, содержащуюся в памяти устройства, сим-карте, флеш-карте. Для этого достаточно обладать познаниями на уровне пользователя, привлечь к участию в производстве следственного действия «осмотр» специалиста либо назначить экспертизу. В ходе производства осмотра следователем, если это имеет доказательственное значение для уголовного дела, отражаются и фиксируются путем производства снимков, скриншотов и т. д. логин и пароль пользователя, его анкетные данные, содержание переписок, личные фото-, видео- и аудиозаписи, а также иная личная информация.
Такое право следователя, выражающееся в неограниченном доступе ко всей информации, содержащейся в виртуальной информационной среде мобильных устройств, порождает немало жалоб со стороны их собственников о нарушении права, предусмотренного ч. 2 ст. 23 Конституции РФ (на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений). А поскольку в УПК РФ отсутствуют специальные нормы, регламентирующие порядок получения сведений, содержащихся в информационной среде мобильного устройства (как, например, выемка в ломбарде), практика на региональном уровне складывается неоднозначно.
Анализируя предоставленные следственными подразделениями субъектов Российской Федерации в системе МВД России (за исключением линейных подразделений) сведения, отмечаем, что 13 % следственных подразделений получают в судах разрешения (санкции) на производство осмотра мобильного устройства не зависимо от наличия либо отсутствия на это согласия собственника мобильного устройства.
Так, 15 февраля 2018 г. судьей Железнодорожного суда г. Барнаула по материалу № 3/14-1/2018 вынесено постановление об удовлетворении ходатайства следователя СО Алтайского ЛУ МВД России о разрешении производства осмотра сведений, содержащихся в сотовом телефоне Nokia, планшетном компьютере Prestigio, изъятых у задержанного по подозрению в совершении преступления. Свое решение суд обосновал соблюдением требований ч. 7 ст. 185 УПК РФ1.
Аналогичное решение вынесено по ходатайству следователя того же следственного подразделения 2 марта 2019 г. судьей Октябрьского районного суда г. Барнаула по материалу № 3/8-3/182.
Солидарность с этой позицией проявляет и В. В. Бычков, по мнению которого осмотр мобильного устройства нарушает право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), а также право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). Кроме того, он полагает, что такие действия идут вразрез с Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»3 (далее - Закон о персональных данных). Поэтому осмотр предметов и документов, сопряженный с получением и фиксированием информации о частной жизни, может быть осуществлен только с письменного согласия на это их владельцев либо на основании судебного решения4.
Данная точка зрения нам представляется весьма спорной, поскольку действующее законодательство предусматривает защиту информации (тайну связи). Доступ к сведениям об абонентах и оказываемых им услугах связи, известным операторам связи в силу исполнения обязательств по договору об оказании услуг связи, является ограниченным и подлежит защите в соответствии с законодательством Российской Федерации5. Следователь получает доступ к этой информации только на основании судебного решения.
1 См.: Постановление Железнодорожного районного суда г. Барнаула от 15 февраля 2018 г. по материалу № 3/141/2018 // Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края.
2 См.: Постановление Октябрьского районного суда г. Барнаула от 2 марта 2018 г. по материалу № 3/8-3/18 // Архив Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края.
3 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3451.
4 См.: Бычков В. В. Соблюдение прав граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений при проверке сообщений о преступлениях и в ходе их расследования // Российский следователь. 2013. № 24. С. 10-13.
5 См.: Статьи 53, 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895;
Статья 16 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ
«Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3448.
Согласимся с А. М. Багметом и С. Ю. Скобелиным, что речь идет не об ознакомлении следователя с информацией, а о непосредственном доступе к ней6.
Разве осмотр изъятых предметов в ходе обыска в жилище, проведенного на основании разрешения (санкции) суда, требует дополнительного получения на это судебного решения? Конечно же, нет. По нашему мнению, основным критерием оценки законности действий следователя, осмотревшего мобильное устройство и получившего доступ к находящейся в нем информации, является его правомерное изъятие с соблюдением требований действующего законодательства. Заметим, что в протоколе осмотра следователь отражает лишь ту информацию, которая имеет значение для уголовного дела. Прямого запрета на изъятие такой информации в законе нет. В данном случае иная информация, не относящаяся к расследуемому преступлению, не будет зафиксирована и изъята из мобильно устройства.
Часть (15 % от числа опрошенных) следственных подразделений в системе МВД России придерживаются практики получения письменного согласия от собственника мобильного устройства на его осмотр, а в случае отказа получают разрешение на это в суде. На наш взгляд, такой подход тоже не имеет под собой законодательной основы.
Анализ полученных в ходе опроса сведений позволяет констатировать, что подавляющее большинство (72 %) территориальных следственных подразделений МВД России осуществляют осмотр мобильных устройств в общем порядке, руководствуясь требованиями ст. 166, 176-177 УПК РФ, не получая на это согласия собственника или суда. На обслуживаемых ими территориях полученные доказательства недопустимыми не признавались, проблем в правоприменительной практике не возникает.
Подобный подход к данному вопросу поддерживаем и мы. Считаем, что телефон, изъятый следователем на законных основаниях, является предметом, имеющим значение для уголовного дела, и все следственные и процессуальные действия, производимые с ним, выступают способом получения доказательств (информацией, имеющей значение для уголовного дела).
Так, например, в кассационном определении Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2014 г. указано, что для проведенного следователем в соответствии со ст. 176 УПК РФ осмотра мобильного телефона, изъятого у подозреваемого, не требовалось судебного решения7.
6 См.: Багмет А. М., Скобелин С. Ю. Пределы ограничения конституционных прав граждан в ходе осмотра сотовых телефонов участников уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2017. № 6. С. 97-103.
7 См.: Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2014 г. по делу № 55-014-6 по жалобе осужденного Колобова В. Г. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Судебные и нормативные акты
Не менее весомым примером в поддержку нашего мнения может служить определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2018 г. В своей жалобе П. просил признать несоответствующими статьям 15 (ч. 1), 17 (ч. 1), 18, 23 (ч. 2) 45 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ статьи 176, 177 и 195 УПК РФ в той мере, в какой их положения, по мнению заявителя, нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения следователем информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз, изъятых абонентских устройств, без получения судебного решения. В своем определении суд указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения1.
Таким образом, приходим к выводу, что получение согласия собственника либо разрешения суда на производство осмотра изъятого в установленном законом порядке мобильного устройства участника судопроизводства, включающего в себя обнаружение, фиксацию, изъятие содержащихся в нем сведений о телефонных соединениях, входящих и исходящих сообщениях, о финансовых операциях в мобильных приложениях, социальных сетях, контактах, переписках, видео-, аудио-, фотоизображениях и т. п., посещении сайтов, загрузке документов и т. д., не требуется, а следовательно, их осмотр без согласия собственников не является нарушением конституционного права, предусмотренного ч. 2 ст. 23 Конституции РФ. Но для устранения имеющихся в практике противоречий данный вопрос целесообразно закрепить на законодательном уровне.
С учетом изложенного предлагаем внести в УПК РФ изменения:
- ч. 2 ст. 176 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Осмотр места происшествия, документов, предметов, мобильных устройств может быть произведен до возбуждения уголовного дела»;
- дополнить УПК РФ новой ст. 177.1 «Осмотр мобильного устройства» следующего содержания:
«1. Следователь производит осмотр изъятого в установленном законом порядке мобильного устрой-
РФ. URL: http:// sudact.ru (дата обращения: 31 мая 2019 г.).
1 См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2018 г. № 189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс]. URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-25012018-n-189-o (дата обращения: 15 мая 2019 г.).
ства с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти. При необходимости следователь вправе привлекать к осмотру мобильного устройства специалиста и (или) владельца этого устройства.
2. Участвующие лица не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие им известными в связи с проведением осмотра, если они были об этом заранее предупреждены в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования они несут ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.
3. При производстве осмотра составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса».
Библиографический список
1. Багмет А. М. Пределы ограничения конституционных прав граждан в ходе осмотра сотовых телефонов участников уголовного судопроизводства / А. М. Багмет, С. Ю. Скобелин // Уголовное право. - 2017. -№ 6. - С. 97-103.
2. Бикмиев Р. Г. Выемка и осмотр электронных устройств / Р. Г. Бикмиев, Р. С. Бурганов // Уголовное право. - 2018. - № 1. - С. 125-131.
3. Бутенко О. С. Криминалистические и процессуальные аспекты проведения осмотра мобильных телефонов в рамках предварительного следствия / О. С. Бутенко // Lex Russica. - 2016. - № 4. - С. 49-60.
4. Бычков В. В. Соблюдение прав граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений при проверке сообщений о преступлениях и в ходе их расследования / В. В. Бычков // Российский следователь. - 2013. - № 24. - С. 10-13.
5. Земцова С. И. Участие специалиста в раскрытии и расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ: дис. ... канд. юрид. наук / С. И. Земцова. - Москва, 2017.
6. Зуев С. В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий / С. В. Зуев // Законность. - 2018. - № 4. - С. 58-60.
7. Черепанова Л. В. О процессуальных проблемах осмотра, копирования электронного сообщения до возбуждения уголовного дела / Л. В. Черепанова // Алтайский юридический вестник. - 2017. - № 3 (19). -С. 124-129.
Bibliograficheskij spisok
1. Bagmet A. M. Predely ogranicheniya konstitucionnyh prav grazhdan v hode osmotra sotovyh telefonov uchastnikov ugolovnogo sudoproizvodstva / A. M. Bagmet, S.YU. Skobelin // Ugolovnoe pravo. - 2017. -№ 6. - S. 97-103.
2. Б1кт1еу К. С. Ууеткэ I о$то1:г е1ек1топпуЬ ustroj-$1:у / К. С. Б1кт1еу, К. Б. Бигдэпоу // Ыдо!оупое ргат -2018. - № 1. - Б. 125-131.
3. В^епко О. Б. KrImIna!IstIcheskIe I processua!'nye aspekty provedenIya osmotra mobI!'nyh 1е^опоу V ramkah predvarIte!'nogo s!edstvIya / О. Б. В^епко // Ьех RussIca. - 2016. - № 4. - Б. 49-60.
4. Bychkov V. V. Бoblyudenie prav grazhdan na neprIkosnovennost' chastnoj zhizni, !Ichnuyu I semejnuyu tajnu, tajnu perepIskI, te!efonnyh peregovorov, pochtovyh, telegrafnyh I Inyh soobshchenIj prI proverke soobshchenIj о prestup!enIyah I v hode Ih rass!edova-nIya / V. V. ВУ^^ // Rossijskij s!edovate!'. - 2013. - № 24. -Б. 10-13.
5. Zemcova Б. I. UchastIe specialista v raskrytII I rass!edovanII prestuplenij, svyazannyh s nezakonnym oborotom narkoticheskih sredstv, psIhotropnyh I sI!'nodejstvuyushchIh veshchestv: dIs. ... kand. yurId. nauk. / Б. I. Zemcova. - Moskva, 2017.
6. Zuev Б. V. Osmotr I IzмyatIe elektronnyh nosIte!ej InformacII prI provedenII sledstvennyh dejstvIj I operatIvno-rozysknyh meroprIyatIj / Б. V. Zuev // Zakonnost'. - 2018. - № 4. - Б. 58-60.
7. CHerepanova Ь. V. О processua!'nyh problemah osmotra, kopIrovanIya e!ektronnogo soobshchenIya do vozbuzhdenIya ugo!ovnogo de!a / Ь. V. CHerepanova // A!tajskIj yuridicheskij vestnIk. - 2017. - № 3 (19). -Б. 124-129.
