CC BY
745
Опционный договор
Д.В. Лубягина доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии при Министерстве юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук (г. Москва) А.И. Бычков начальник юридического отдела закрытого акционерного общества «Туристский гостиничный комплекс «Салют», соискатель кафедры гражданского права Российской правовой академии при Министерстве юстиции Российской Федерации (г. Москва)
Александр Игоревич Бычков, [email protected]
Опцион (от лат. «орйо» - выбор) дает его владельцу право требовать от контрагента продажи или иной передачи ему определенного актива, которому корреспондирует обязанность такое исполнение произвести. Приобретение опциона предоставляет права не на сам актив, а только на его получение в будущем. Таким правом владелец опциона может и не воспользоваться.
Владелец опциона имеет возможность воспользоваться правом на приобретение актива, в отношении которого он приобрел опцион, или отказаться от его приобретения, при этом внесенная им плата за приобретение опциона (опционная премия) остается у продавца.
Опционный договор представляет собой характеристику любого гражданско-правового договора, в соответствии с условием которого держатель опциона (сторона в договоре) вправе в течение определенного времени потребовать от другой стороны исполнить обязательство, либо вправе отказаться от исполнения взятых им обязательств, за что он уплачивает опционную премию 1. Этим качеством опционный договор схож с такими договорными конструкциями, как непоименованный, смешанный и рамочный договоры, договор в пользу третьего лица, предварительный договор, публичный договор, договор присоединения, то есть с такими договорными конструкция-
ми, которые закреплены в общих положениях о договоре в главе 27 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ). Любой гражданско-правовой договор (аренда, поставка, подряд и т. д.) можно охарактеризовать как одну из указанных конструкций при наличии к тому оснований.
Упоминание об опционе имеется в части 4 статьи 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг», которая предусматривает такой актив, как опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента.
Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.
Как видно из содержания приведенной нормы, приобретение опциона эмитента дает участнику оборота гарантию того, что он сможет приобрести интересующие его
Балкаров А. Б. Критика концепций понимания опционного договора // Юрист. 2013. № 13.
акции или иные эмиссионные ценные бумаги по фиксированной цене в оговоренном количестве в течение определенного периода времени по своему усмотрению. Не имея свободных средств на приобретение ценных бумаг в текущий момент, он при помощи опциона эмитента вправе закрепить за собой возможность покупки в будущем по фиксированной цене, защитив себя от риска колебаний цен на актив.
Заплатив продавцу денежные средства в счет оплаты стоимости опциона, покупатель приобретает предусмотренное опционным договором (договором купли-продажи опциона) право на заключение в будущем с продавцом соответствующего договора.
При заключении опционного договора его сторонам неизвестно, каковы будут рыночные курсы активов на дату его исполнения. Это исполнение зависит от воли покупателя, который в зависимости от курса акций или стоимости иных активов на предполагаемую дату покупки принимает решение предъявлять или нет требование продавцу опциона о покупке актива. Если такое требование с соблюдением условий и порядка, закрепленных в опционном договоре, было предъявлено, то продавец не вправе уклониться от исполнения своих обязательств (статьи 309 и 310 ГК РФ). В противном случае покупатель вправе понуждать его к исполнению обязательств в судебном порядке (ст. 12 ГК РФ) или отказаться от опционного договора и потребовать полного возмещения убытков (статьи 15 и 393 ГК РФ). Этот вывод подтверждается судебной практикой 2.
Вытекающее из опционного договора право на заключение договора покупатель может реализовать сам либо уступить его в пользу третьего лица на основании § 1 главы 24 ГК РФ, если исполнение по договору купли-продажи опциона не имеет личного
характера либо уступка этого права запрещена законом или договором.
Продавец по договору купли-продажи опциона свою обязанность по заключению договора может перевести на третье лицо с согласия покупателя опциона и при условии, что третье лицо способно выполнить условия опциона.
Вместо исполнения условий опциона продавец вправе передать покупателю отступное (ст. 409 ГК РФ) либо прекратить свои обязательства перед ним путем новации в другое обязательство (ст. 414 ГК РФ) или иными способами по соглашению сторон.
Однако, учитывая характер права, возникающего из приобретения опциона, покупатель не вправе внести их в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ, поскольку право на заключение контракта, полученное по опциону, по своей правовой природе является неимущественным. Оно также не может быть передано в качестве вклада по договору простого товарищества (о совместной деятельности), поскольку закон такую возможность не предусматривает 3.
Предмет опциона не исчерпывается только акциями или иными эмиссионными ценными бумагами, это могут быть и иные активы, например право аренды. Приобретая опцион на право заключения в будущем договора аренды, покупатель получает возможность в дальнейшем получить интересующее его имущество на заранее согласованных в договоре купли-продажи опциона условиях. При неисполнении контрагентом своих обязательств покупатель вправе заявить иск о присуждении исполнения обязательств в натуре (ст. 12 ГК РФ), поскольку обязательства продавца, предусмотренные договором купли-продажи опциона, должны им быть исполнены надлежащим
2 См. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2010 года по делу № 33-40004.
3 См. определение Верховного Суда Российской Федерации от 23 августа 2011 года № 18-В11-36.
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
вопросы имущественной политики
образом и односторонний отказ от их исполнения не допускается (статьи 309 и 310 ГК РФ). Вместо этого покупатель также вправе отказаться от договора и потребовать полного возмещения причиненных ему убытков (ст. 15 ГК РФ), а также применения иных мер ответственности, закрепленных в договоре.
Так, в одном деле стороны заключили договор купли-продажи опциона на право аренды нежилого помещения. Предметом выкупа по опциону являлось право аренды недвижимого имущества на условиях предварительного договора субаренды. Во исполнение договора покупатель оплатил продавцу стоимость премии опциона в размере 18 000 долларов США. Впоследствии стороны договора заключили предварительный договор субаренды нежилых помещений. Однако в дальнейшем продавец сообщил покупателю о невозможности предоставления недвижимости в аренду, в связи с чем покупатель отказался от исполнения договора и потребовал возмещения убытков. Учитывая отказ продавца от исполнения договора купли-продажи опциона, суд удовлетворил иск покупателя о взыскании стоимости опциона в качестве убытков на основании статьи 15 ГК РФ 4.
В рассмотренном случае продавец исполнил условия опциона, заключив с покупателем, как и было обещано, предварительный договор аренды. Однако поскольку от заключения основного договора аренды он в дальнейшем уклонился, основания для удержания опционной премии отпали, и он был обязан вернуть ее покупателю.
Таким образом, с целью защиты прав покупателя будет нелишним дополнительно оговаривать в условиях опционного договора случаи, когда опционная премия подле-
жит возврату (в нашем случае это отказ от заключения основного договора).
В опционном договоре в соответствии со статьей 432 ГК РФ необходимо согласовать его предмет - на что дается опцион (например заключение договора купли-продажи ценных бумаг), срок опциона, в течение которого покупатель может его реализовать, размер платы и порядок ее внесения, иные условия по усмотрению сторон (ст. 421 ГК РФ).
Перед заключением опционного договора необходимо учитывать имеющиеся в законодательстве Российской Федерации ограничения и запреты, которые исключают возможность предоставления опциона.
Если опционы предоставляются от имени хозяйственных обществ на приобретение их акций или долей, облигаций, ценных бумаг, то соответствующие сделки могут совершаться только по результатам их корпоративного одобрения органами управления компаний, уполномоченных на принятие решений учредительными документами 5, в противном случае соответствующие сделки могут быть признаны недействительными в судебном порядке 6.
Предметом опциона также может выступать право на оказание комплекса услуг, например возможность оказания услуг по упаковке багажа пассажиров в аэропорту и по реализации товаров посредством вен-динговых аппаратов. Такой договор с продажей права (опцион) не подпадает ни под одну их поименованных в законе договорных конструкций, относится к непоименованным контрактам, заключение которых допустимо в силу принципа свободы договора. Поскольку стороны по такому договору связали себя обязательством, они не могут от него произвольно отказаться 7.
4 См. определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2010 года № ВАС-7102/10 по делу № А40-53877/09-59-434.
5 См. постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 января 2013 года по делу № А56-52257/2011.
6 Там же.
7 См. постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 марта 2014 года № Ф03-665/2014.
Предметом опциона не может быть право, которое итак принадлежит покупателю в силу закона и за него не может устанавливаться и взиматься дополнительная плата продавцом.
Так, к примеру, организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, не вправе взимать с заказчика вознаграждение за оплату права на подключение к тепловому источнику объектов недвижимости, поскольку такое право принадлежит заказчику в силу закона (ст. 426 ГК РФ и п. 5 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры 8). Соответственно, плата за такое право составляет неосновательное обогащение исполнителя и подлежит возврату по правилам главы 60 ГК РФ 9.
Договор купли-продажи опциона следует отличать от предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Если предметом предварительного договора является заключение в будущем между сторонами основного договора на продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг на согласованных в предварительном договоре условиях, то договор купли-продажи опциона заключается с целью приобретения права на приобретение актива (например покупка или получение в аренду имущества).
По предварительному договору его стороны обязываются заключить через определенный период времени основной договор, в то время как по договору купли-продажи опциона такая обязанность есть только у продавца опциона. Он обязан заключить соответствующий договор с покупателем по его требованию, в то время как последний может воспользоваться своим
правом на заключение договора, а может не изъявить такого желания. Кроме того, по предварительному договору ни с одной из сторон в пользу другой никакие платежи не взимаются, в отличие от опциона, который подлежит оплате.
Договор купли-продажи опциона на право аренды по своей правовой природе является именно договором купли-продажи, а не договором аренды, поэтому требование о государственной регистрации при сроке аренды недвижимости больше года (п. 2 ст. 651 ГК РФ) на него не распространяется.
Существующее законодательство допускает куплю-продажу имущества или имущественных прав, в частности, права аренды (п. 4 ст. 454 ГК РФ), в том числе тех, которые будут созданы или возникнут в будущем, что следует из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 10 и 11 постановления от 25 января 2013 года № 13 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», а также в пунктах 1, 2 и 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 года № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
В связи с этим договор купли-продажи опциона на право аренды нежилого помещения не может быть признан недействительным только по тому основанию, что он не предусмотрен законом, поскольку перечень возможных сделок не исчер-
8 Постановление Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 года № 360 «Об утверждении Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры».
9 См. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июля 2011 года по делу № А46-11741/2010.
пывается теми, которые названы в за-
коне
10
Отметим также, что правомерность использования опциона в гражданском обороте подтверждается материалами судебной практики разрешения налоговых споров.
Так, расходы налогоплательщика на приобретение опциона на покупку активов суды оценивают как экономически обоснованные, направленные на получение дохода при условии их документального подтверждения, поэтому они могут быть им отнесены на уменьшение налогооблагаемой прибыли в соответствии с пунктом 1 статьи 247и пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации 11.
Часть 1 ГК РФ может быть дополнена новой статьей 429.2 «Опционный договор», как это следует из проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Проект).
Согласно Проекту по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Как видно из планируемой нормы, законодатель не ограничивает перечень договоров, на заключение которых может быть предоставлен опцион, однако этим не снимается запрет на выдачу опциона в отношении таких прав, которые итак принадлежат покупателю опциона.
Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. При этом если опционным договором не предусмотрено иное, то платеж по опционному договору не засчитывается в счет пла-
тежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату, если не будет акцепта.
В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.
Как видно из приведенных положений законодательства, законодатель идет по пути оформления уже фактически воспринятых практикой реалий, закрепляя их в виде официальных норм.
Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ в редакции Проекта), что позволяет отнести его к числу смешанных гражданско-правовых договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ).
Для удобства регулирования законодатель при определении отдельных восполни-мых условий опционного договора на случай, если их не предусмотрят сами стороны, взял за основу правила о предварительном договоре.
Так, в случае когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению. Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Аналогичные правила о предварительном договоре указаны в статье 429 ГК РФ.
Пунктом 6 статьи 429.2 ГК РФ (в редакции Проекта) установлено, что права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа. В этой статье отсутствуют правила, касающиеся возможности пере-
10 См. постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 октября 2013 года по делу № А10-646/2013.
11 См. постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 апреля 2009 года по делу № А82-7873/2008-20.
вода обязанностей по опциону, способов прекращения вытекающих из него обязательств, однако она не исключает возможности применения общих положений ГК РФ, касающихся указанных вопросов.
В настоящее время, до внесения поправок в действующий ГК РФ, используемый в гражданском обороте опционный договор следует рассматривать в качестве непоименованного договора (п. 2 ст. 421 ГК РФ), который не предусмотрен законом или иным правовым актом Российской Федерации, но и не противоречит ему, следовательно, является допустимым в силу принципа свободы договора. К такому договору подлежат применению содержащиеся в нем условия, а также общие правила ГК РФ о сделках, обязательствах и договорах. Это касается всех опционных договоров, за исключением тех, предметом которых выступают акции, поскольку такой опционный договор прямо предусмотрен частью 4 статьи 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».
ЛИТЕРАТУРА
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) : Федеральный закон от 26 января 1996 года № 14-ФЗ.
3. О рынке ценных бумаг : Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ.
4. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2010 года по делу № 33-40004.
5. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23 августа 2011 года № 18-В11-36.
6. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июня 2010 года № ВАС-7102/10 по делу № А40-53877/09-59-434.
7. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 января 201 3 года по делу № А56-52257/2011.
8. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от
24 марта 2014 года № Ф03-665/2014.
9. Об утверждении Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры : постановление Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 года № 360.
10. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 5 июля 201 1 года по делу № А46-11741/2010.
11. О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
25 января 2013 года № 13.
12. О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем : постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 года № 54.
13. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21 октября 2013 года по делу № А10-646/2013.
14. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 апреля 2009 года по делу № А82-7873/2008-20.
15. О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации : проект федерального закона № 47538-6 : в редакции принятой Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении 27 апреля 2012 года.
16. Балкаров А. Б. Критика концепций понимания опционного договора // Юрист. 2013. № 13.
