CC BY
93
Секция 13. Юриспруденция
10. Carlov V. The problems of Qualification of a Newborn Child’s Murder by His Mother Committed in a Partnership with Another Person//The Russian investigator. 2011. No. 7.
11. Corobeev A. A Full Course of Criminal Law. St.Petersburg, 2008.
12. Luneva A. The Peculiarities of a Criminal and Legal Regulation and the Statistical Accounting of Infanticides in the Countries with the Lowest Level of Child Violent Mortality: Germany, Norway, Sweden//The Russian Investigator. 2011. No. 3.
13. Svyatenyuk N. A Newborn Child’s Murder by His Mother Committed in a Partnership with Other Persons//The Russian Investigator. 2005. No. 9.
Veretennikov Nikolai Nikolaevich, Pacific state University, associate Professor E-mail: [email protected]
Operative-search measures: theory and practice of judicial resolution
Abstract: the article analyzes the theory and practice of sanctions on the privacy of citizens. The author concludes that Russia developed and effective legal mechanisms that control operatively-search actions.
Keywords: human rights, private life, the court, resolution, investigation activities.
Веретенников Николай Николаевич, Тихоокеанский государственный университет,
доцент кафедры E-mail: [email protected]
Оперативно-розыскные мероприятия: теория и практика судебного разрешения
Аннотация: В статье анализируются теория и практика судебных санкций на неприкосновенность частной жизни граждан. Автором делается вывод, что в России созданы и эффективно действуют правовые механизмы, контролирующие проведение оперативно-розыскных мероприятий.
Ключевые слова: права человека, частная жизнь, суд, разрешение, розыскные мероприятия.
Право на неприкосновенность частной жизни, в том числе на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, гарантируется ст. 23 Конституции РФ.
Как справедливо замечено профессором И. Л. Петрухиным, неприкосновенность частной жизни — непрерывно поддерживаемое состояние, в котором реализуется правовой статус гражданина в этой сфере жизнедеятельности [8, 13-14]. Схожую точку зрения высказывает и М. В. Баглай, полагая, что частная жизнь составляет те стороны личной жизни человека, которые он в силу своей свободы не желает делать достоянием других» [1, 228]. На это же обращает внимание и Европейский Суд по правам человека. По его мнению, «чтобы национальное право соответствовало требованиям Конвенции о защите прав человека и основных свобод, оно должно предусматривать меры правовой защиты от произвольного вмешательства публичных вла-
стей в осуществление прав, гарантируемых Конвенцией» (Данная позиция выражена в Постановлении Большой палаты Европейского Суда по делу «Хасан и Чауш против Болгарии»).
В то же время следует отметить, что признание прав и свобод человека высшей ценностью не означает отказа от признания ценности интересов государства и общества в целом. На это, в частности, обращают внимание ученые юристы: А. В. Лебедев, В. В. Киреев, А. И. Стахов и другие [5, 9]. Так Р. Ф. Байков обоснованно задает вопрос: «Что должен защищать суд? Только права и свободы человека (как это к примеру, вытекает из статьи 4 ФКЗ « О военных суда») или также права группы, права общества, права государства» [2, 12-13].
Поэтому, исходя из содержания преамбулы ФЗ «Об оперативно — розыскной деятельности» (далее Закон об ОРД) можно сделать вывод, что основное назначение оперативно-розыскной деятельности
273
Section 13. Science of law
(далее ОРД) является не только защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, но и обеспечение безопасности общества и государства.
С целью надлежащего обеспечения гарантированных Конституцией РФ прав граждан на неприкосновенность личной жизни, законодатель предусмотрел эффективные правовые механизмы реализации этих прав:
во-первых, обязанность неукоснительного соблюдения должностными лицами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ), Конституции РФ и законов;
во-вторых, осуществление прокурорского надзора за органами, осуществляющими ОРМ;
в-третьих, судебный контроль законности и обоснованности ходатайства правоохранительных органов на проведение ОРМ.
По мнению Н. Чепурнова и С Смольникова, взаимосвязь прокурорского надзора и судебного контроля во многом обусловлена тем, что сферы распространения компетенции суда и прокуратуры в контроле (надзоре) за законностью по объектам их осуществления в значительной степени совпадают [11, 17-19]. Однако прокурорский надзор в вопросах законности принятия судебного решения, ограничивающего права и свободы человека и гражданина, менее выражен, поскольку прокурор при принятии судьей решения о даче санкции на проведение ОРМ участия не принимает.
В юридической печати выражалось несогласие с таким процессуальным положением прокурора. Так, профессор А. А. Сумин пишет: «прокурор при рассмотрении судьей вопроса о даче разрешения на проведение ОРМ не присутствует, о судебном решении не извещается и о факте проведения ОРМ может узнать лишь при наличии жалобы или при проверке дел оперативного учета и номенклатурных дел». В заключение А. А. Сумин делает вывод, что «ограничения не должны распространяться на возможность процессуальной проверки вышестоящими судебными инстанциями, в том числе по представлению прокурора решения судьи, вынесенного в порядке ст. 9 Закона об оперативно-розыскной деятельности» [10, 22-26].
Действительно, учитывая основную задачу прокуратуры — надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на ее территории, можно согласиться с такой точкой зрения. Вместе с тем, Конституционный Суд РФ высказал свою позицию по данному вопросу в Постановлении от 9 июня
2011 г. № 12-П по жалобе гражданина И. В. Аносова. Суд отметил, что на процедуру, в которой испрашивается судебное разрешение на проведение ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, не распространяются в полной мере правила, действующие в судебном разбирательстве по уголовному делу. В данных правоотношениях еще нет сторон. В этой процедуре не может быть открытости, гласности и состязательности, проверяемое лицо ее участником не является и знать о ней не должно.
Немаловажными обстоятельствами, по которым законодатель не предусмотрел участие в суде прокурора при решении вопроса о проведении ОРМ, являются следующие.
1. Стремление максимально сохранить режим секретности. При ведении протокольной формы необходимо как минимум: наличие секретаря с оформленным в соответствии с законом допускомЗ к работе со сведениями, составляющими государственную тайну; засекречивание протокола судебного заседания; изготовление копий процессуальных документов их учет, хранение, уничтожение и др. Следовательно, режим секретности проведения негласных ОРМ при таких обстоятельствах существенно снижается. Хотя некоторые ученые, в частности, А. П. Гуськов, Н. Г. Муратов высказывают даже мнение о необходимости проведения судебного заседания с обязательным допросом сотрудника правоохранительного органа, ходатайствующего о проведении ОРМ [3, 123]. Такая точка зрения нами не поддерживается по ранее высказанным основаниям.
2. Судебное разбирательство предполагает соблюдение основополагающих принципов судопроизводства — состязательность и равноправия сторон. Но, как было отмечено выше, при рассмотрении вопроса о разрешении на проведение ОРМ нет сторон. Лицо, в отношении которого проводятся подобные мероприятия не должно знать об их проведении. Соответственно принцип состязательности не действует. Действует основополагающий принцип — принцип судейского усмотрения. Именно на судью законом возложена обязанность на основании представленных материалов и своего внутреннего убеждения решить вопрос о возможности дачи разрешения на проведение ОРМ или об отказе в его проведении.
Поскольку судья единолично принимает решение ограничивающее конституционные права граждан, и свое решение основывает на анализе представленных материалов и своего внутреннего убеждения, протокольная форма принятия судебного решения
274
Секция 13. Юриспруденция
не нашла своего развития в российском праве.
Относительно обжалования решения судьи, отказавшего заинтересованному органу в проведении ОРМ, наша точка зрения следующая. Исходя из содержания ст. 9 Закона об ОРД суд вправе отказать органу в проведении ОРМ. Однако в какой форме судья выносит решение об отказе проведении ОРМ, ни в процессуальном, ни в материальном законах не указано. Отказ может быть как в форме судебного постановления, так и в форме устного отказа. Но в любом случае отказ судьи обжалованию не подлежит. Хотя Е. А. Доля полагает, что решение судьи, отказывающее в проведении ОРМ, должно приниматься в форме мотивированного постановления с его выдачей инициатору проведения данного мероприятия [4, 218]. С такой позицией согласиться сложно, поскольку решение судьи, независимо от формы отказа, обжалованию не подлежит.
В то же время, законодателем в ч. 6 ст. 9 Закона об ОРД предусмотрен механизм, который позволяет оперативному органу обратиться с ходатайством о проведении мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, в вышестоящий суд, если нижестоящим судом отказано в проведении таких мероприятий.
Несколько вопросов о подсудности. Ст. 9 Закона об ОРД определяет подсудность материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении ОРМ лишь по территориальному признаку, в зависимости:
- от места проведения таких мероприятий;
- от места нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
Установление родовой подсудности этих материалов судам определенного уровня — районным (городским) судам, судам субъектов РФ, Верховному Суду РФ, как видно из содержания данной статьи, предметом ее регулирования не является.
На это обращает внимание В. В. Маслов. По его мнению, решение о подсудности во многом зависит не от выраженной в законе воли законодателя, а от органов, осуществляющих ОРД. Возможность произвольного определения подсудности наруша-
ет общий правовой принцип, согласно которому надлежащий суд для каждого дела устанавливается законом. Указание на регулирование подсудности, исходя прежде всего из ведомственного интереса искажает конституционные гарантии судебной защиты личных тайн и противоречит ст. 24 Конституции РФ [6, 122-130].
На этот непростой вопрос дал ответ Конституционный Суд РФ в Определении от 21 декабря 2006 г. № 560-О по жалобе гражданина Дудчен-ко В. Н. Суд указал, что разрешение вопроса о том, подлежит то или иное регулирование по вопросу о родовой подсудности судам ходатайств о разрешении прослушивания телефонных переговоров и проведения других ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, закреплено непосредственно в Законе об ОРД или в другой норме. При этом вопрос о принятии тем или иным судом к рассмотрению ходатайства о проведении ОРМ, связанного с ограничением конституционных прав и свобод граждан, должен решаться исходя из положений не только статьи 9 Закона об ОРД, но и ст. ст. 165 и 186 УПК РФ, определяющих подсудность материалов по ходатайствам органов предварительного расследования и прокурора о проведении следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, а также ст.ст. 31-36 УПК РФ, устанавливающих общие правила подсудности уголовных дел, в связи с возбуждением или расследованием которых проводится соответствующее ОРМ.
К сожалению, в данной статье невозможно отразить все спорные вопросы, встречающиеся в теории и судебной практике по столь важному направлению. Полагаем, что дискуссия, предложенная в данной статье, будет содействовать устранению нарушений прав и законных интересов граждан в процессе осуществления ОРМ.
Самое главное, что в Российской Федерации созданы и эффективно действуют правовые механизмы, контролирующие проведение правоохранительными органами ОРМ.
Список литературы:
1. Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. - М., - 2011.
2. Байков А. Ф. Приоритеты критерии эффективности правовой идеологии в условиях современного российского государства.//Право и политика. - 2005. - № 11.
3. Гуськова А. П., Муратова Н. Г. Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства: Моногр. - М., - 2005.
275
Section 13. Science of law
4. Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: Монография. - М.: Проспект, - 2009.
5. Лебедев В. А., Киреев В. В. Суверенная демократия или суверенитет демократии?//Конституционное и муниципальное право. - 2007. - № 5.
6. Маслов В. В. Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав и свобод граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий//Российский юридический журнал. -2011. - № 2.
7. Сумин А. А. Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела: проблемы теории и практики//Адвокат. - 2012. - № 12.
8. Петрухин И. Л. Личные тайны (человек и власть). - М., - 1998.
9. Стахов А. И. Право безопасности как подотрасль административного права: Учебное пособие. - М., - 2008.
10. Сумин А. А. Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела: проблемы теории и практики//Адвокат. - 2012. - № 12.
11. Чепурнова Н., Смольников С. Судебный контроль и прокурорский надзор.//Законность. - 2007. - № 5.
Dzhansarayeva Rima Yerenatovna, Al-Farabi Kazakh National University, Head, Chair of Criminal Law, Criminal Process and Criminalistics, Doctor of Law, Professor
E-mail: [email protected] Romashov Roman Anatolyevich, the Samara Law Institute of the Federal Penitentiary Service of the Russia, Head, Doctor of Law, Professor E-mail: [email protected]
Issues of understanding of organized crime in the context of the theory of organization
The article was prepared within the grant of Ministry of Education and Science of the Republic of Kazakhstan FNI0575 GF 2 «Penitentiary safety and problems of its provision»
Abstract: The article analyzes the notion of the phenomenon «organized crime» in the context of theory of criminal law. In the context of the theory of organizations organized crime is an objectively existing social and cultural phenomenon appearing in the society at certain stage of social and legal development.
Keywords: organized crime, organized crime group, criminal organization, criminal community, trans-national crime.
In the conceptual framework of modern national criminology there is no commonly accepted notion of the phenomenon «organized crime», which, in turn, leads to uncertainty of its legislative definition in criminal law [1, 54].
The big legal dictionary contains the characteristic of two criminological notions — organized crime and professional crime. The features of organized crime include: «presence of material and financial base; hierarchic structure of crime organization; presence of corruption connections with state bodies; tendency
to merging of criminal gangs (organizations) into a conglomerate; division of influence spheres between criminal gangs» [2, 541].
In return, professional crime is characterized as «steady kind of crime activity (specialization); presence of certain knowledge and skills in a criminal; commitment of crimes as source of means of living; presence of steady connections with anti-social environment; combination of professional» [2, 541].
It seems that in both cases the distinguished featured are of non-systematic character, which makes it signifi-
276
